HR, 28-01-2011, nr. 09/02063

Eiser in cassatie onder 1, [eiser 1], is statutair directeur en enig aandeelhouder van eiser in cassatie onder 2, [eiseres 2].

Bij akte van geldlening met hypotheekstelling van 31 augustus 1990 hebben eisers in cassatie, hierna gezamenlijk: [eiser] c.s., als hoofdelijk schuldenaren van verweerster in cassatie onder 2, hierna: DLL, een bedrag geleend van ƒ 8 miljoen.

Tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen [eiseres 2] uit hoofde van die geldlening (‘of uit welke hoofde ook’) aan DLL verschuldigd is of zal worden, heeft [eiser 1] bij akte van cessie van eveneens 31 augustus 1990 aan DLL al zijn rechten overgedragen uit de door hem met DLL gesloten overeenkomsten van levensverzekering met polisnummers [001], [002], [003] en [004].

[Eiser 1] en/of [eiseres 2] hebben uit eigen middelen een bedrag van in totaal ƒ 1,2 miljoen in depot gestort voor toekomstige premiebetalingen op de polissen met de nummers [003] en [004]. Bij aktes van cessie van 6 november 1991 heeft [eiser 1] tot verdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen hij en/of [eiseres 2] aan DLL verschuldigd zijn of zullen worden, zijn recht op terugbetaling van dat premiedepot aan DLL overgedragen.

De overeenkomsten met polisnummers [002] en [004] zijn beleggingsverzekeringen waarbij de hoogte van de uitkering op de einddatum afhankelijk is van het op de betaalde premies en eventuele andere stortingen gerealiseerde rendement. Bedoelde polissen zijn aanvankelijk gesloten als ‘Premie Unit Plan’ (hierna: PUP), waarbij het geheel van stortingen (naar keuze van de verzekeringnemer) wordt aangewend voor de aankoop van units ter belegging in het Delta Lloyd Investment Fund of voor de aankoop van dollars.

DLL heeft [eiser 1] in een schriftelijke offerte van 10 oktober 1989 een rendement in het Delta Lloyd Investment Fund voorgespiegeld van 15% respectievelijk 17% op jaarbasis en in een schriftelijke offerte van 5 juli 1990 heeft zij [eiser 1] een rendement in dat fonds voorgespiegeld op jaarbasis van 12% respectievelijk 17%.

Bij brieven van 9 januari, 8 april en 11 november 1992 heeft DLL [eiser 1] benaderd met een voorstel tot omzetting van de PUP-verzekeringen in ‘Meer Keuze Plan’ (hierna: MKP) verzekeringen, welk type verzekering aan de verzekeringnemer de mogelijkheid bood om tussentijds naar een ander Delta Lloyd beleggingsfonds over te stappen. [Eiser 1] heeft dit voorstel op 20 november 1992 aanvaard en zijn de PUP-polissen ([002] en [004]) omgezet in MKP-polissen.

In juli 1993 heeft [eiser 1] gevraagd om een switch van het Delta Lloyd Investment Fund naar het Delta Lloyd Rentefonds. Deze fondsswitch is door DLL bevestigd bij brief aan de tussenpersoon van [eiser 1], [betrokkene 1] te 's‑Hertogenbosch, van 3 augustus 1993, met de mededeling dat de administratieve afhandeling daarvan zal worden doorgevoerd zodra de definitieve opstelling van het complex van [eiser 1]s polissen bekend is.

DLL heeft de fondsswitch ten name van [eiser 1] uiteindelijk niet in haar administratie verwerkt.

In oktober 1992 zijn [eiser 1] en [eiseres 2] in liquiditeitsproblemen geraakt waardoor zij tegenover DLL tekort zijn geschoten in de uitvoering van hun verbintenissen op grond van de hypothecaire geldlening. DLL heeft daarop aanspraak gemaakt op aflossing van de geldlening.

In een brief aan [eiser 1] van 18 augustus 1993 gaat DLL uit van een algehele aflossing uiterlijk op 1 november 1993. [Eiser 1] en/of [eiseres 2] hebben daarop diverse malen om uitstel verzocht en voorstellen gedaan tot herfinanciering. Bij brief van 14 oktober 1994 heeft DLL aanspraak gemaakt op aflossing uiterlijk op 20 oktober 1994, onder aanzegging dat zij bij gebreke daarvan zal overgaan tot uitwinning van de gestelde zekerheden, waaronder afkoop van de meeverbonden verzekeringspolissen.

Per 28 november 1994 heeft DLL de polissen met nummers [002], [004] en [003] (tegen hun waarde in het Delta Lloyd Rentefonds) afgekocht; de polis met nummer [001] betrof een risicoverzekering en had geen afkoopwaarde. Met de opbrengst van de polissen en van de onderhandse verkoop door [eiser] c.s. van onroerend goed bedroeg de restantschuld per 1 januari 1995 nog ƒ 2.477.163,21.

Bij brief van 17 maart 1995 heeft DLL een schikkingsvoorstel gedaan, inhoudende — na ontvangst door DLL van nog ƒ 500.000,- uit de verkoop van twee panden van [eiser] c.s. in 's‑Hertogenbosch — betaling door [eiser 1] en/of [eiseres 2] van ƒ 1,8 miljoen vóór 1 mei 1995, waarmee [eiser] c.s. een bedrag van (afgerond) ƒ 200.000,- werd kwijtgescholden. Bij brief van 29 maart 1995 van hun toenmalige advocaat hebben [eiser] c.s. met dat voorstel ingestemd.

[Eiser] c.s. hebben DLL bij brief van 12 juli 1995 aansprakelijk gesteld voor hun schade als gevolg van haar tekortschieten in de uitvoering van haar verbintenissen uit de overeenkomsten van geldlening en levensverzekering met polisnummers [002], [003] en [004].

Voorts heeft [eiser 1] bij brief van 9 augustus 1995 met betrekking tot zijn beleggingspolissen (nummers [002] en [004]) een klacht ingediend bij de Ombudsman Levensverzekering. In zijn brief van 16 januari 1996 heeft de Ombudsman de klacht van [eiser 1] aldus verwoord, dat de in juli 1993 gevraagde fondsswitch niet is uitgevoerd en ook niet meer uitgevoerd had mogen worden vanwege de veel gunstiger koersontwikkeling van het Delta Lloyd Investment Fund ten opzichte van het Delta Lloyd Rentefonds.

De Ombudsman heeft deze klacht vervolgens ongegrond geoordeeld, omdat naar zijn oordeel het achterwege blijven van een administratieve afwikkeling van de fondsswitch er niet aan in de weg stond dat de switch juridisch en polistechnisch een feit was, in aanmerking nemende dat [eiser 1] genoegzaam bekend werd verondersteld met de switch.

Bij dagvaarding van 30 december 1997 hebben [eiser] c.s. een vordering ingesteld tegen verweerster in cassatie onder 1, Delta Lloyd, tot schadevergoeding op grond van wanprestatie/onrechtmatige daad in de uitvoering van haar verbintenissen uit de overeenkomsten van geldlening en levensverzekering. Bij vonnis van 18 mei 2005 (rolnummer H 03.2592) heeft de rechtbank te Amsterdam die vordering afgewezen op de grond dat ter zake van die overeenkomsten tussen [eiser] c.s. enerzijds en DLL anderzijds een schikking was getroffen ter wederzijdse finale kwijting. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.

De zoon en dochter van [eiser 1] zijn op 2 november 1989 met DLL ieder een eigen beleggingsverzekering aangegaan met de polisnummers [005] (zoon) en [006] (dochter). Ook deze verzekeringen zijn aanvankelijk gesloten als PUP-verzekeringen en ook zoon en dochter [van eiser] zijn ingegaan op een voorstel van DLL tot omzetting van hun PUP-polissen naar MKP-polissen. Vervolgens hebben ook zij verzocht om een switch van het Delta Lloyd Investment Fund naar het Delta Lloyd Rentefonds en zijn ook deze fondswijzigingen door DLL bevestigd in de brief aan de tussenpersoon van [eiser 1], [betrokkene 1] te 's‑Hertogenbosch, van 3 augustus 1993. Verder bevindt zich tussen de stukken3. een afzonderlijke bevestiging van de switch aan het adres van dochter [van eiser] van 3 augustus 1993 met een opgave van de waarde van haar polis in het Rentefonds per 14 juli 1993 en een opgave van een gegarandeerde waarde van haar polis op de einddatum van ƒ 323.579,-.

Op de einddatum 28 november 2005 is aan zoon en dochter [van eiser] ieder een bedrag van € 212.712,86 uitgekeerd.

Bij inleidende dagvaarding van 18 januari 2006 hebben [eiser] c.s. Delta Lloyd en DLL, hierna gezamenlijk: Delta Lloyd c.s., gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Zij hebben daarbij — verkort weergegeven — primair hoofdelijke vergoeding gevorderd van materiële schadevergoeding ten bedrage van € 13.735.800,84 en van immateriële schadevergoeding van € 50.000,-. Aan deze vorderingen hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd dat Delta Lloyd c.s. bij het aangaan van de levensverzekeringen jegens hen in strijd hebben gehandeld met de EG-richtlijnen 93/13 en 2002/13, en voorts dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, misbruik van omstandigheden en bedrog4..

Delta Lloyd c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Na een op 10 juli 2006 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank [eiser] c.s. bij vonnis van 6 september 2006 niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen jegens Delta Lloyd en voor het overige de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

[Eiser] c.s. zijn, onder aanvoering van zes grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 6 september 2006 zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, Delta Lloyd c.s. alsnog zal veroordelen tot hetgeen in de memorie van grieven in het petitum is opgenomen.

Delta Lloyd c.s. hebben de grieven bestreden.

Bij arrest van 17 februari 2009 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

[Eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig5. beroep in cassatie ingesteld.

Delta Lloyd c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd. Delta Lloyd c.s. hebben afgezien van dupliek.

Het cassatieberoep, dat 55 pagina's beslaat, bevat vijftien middelen en twee producties. Alvorens op deze middelen in te gaan, merk ik op dat elk middel wordt toegelicht in een apart onder het middel opgenomen toelichting, maar dat die toelichtingen op hun beurt weer uiteenvallen in diverse klachten, alsmede vaststellingen, betogen en aannames. Ik zal de middelen zoveel mogelijk in de kern beschrijven en de paragrafen waarin een klacht valt te ontwaren, als onderdeel aanduiden en bespreken6..

Middel I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.19 en 4.20, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het middel betoogt dat [eiser 1] ook overeenkomsten met Delta Lloyd7. is aangegaan met betrekking tot verkoop van onroerend goed zodat er sprake is van ‘een samengesteld systeem van rechtsrelaties van Delta Lloyd met [eiser 1] die de iure en de facto een systeemrisico van de zijde van DL creëerden met het ontstaan van een systeemverantwoordelijkheid van de zijde van DL’8., en klaagt vervolgens dat het hof dat over het hoofd heeft gezien zodat zijn oordelen onder 4.19 en 4.20 onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.

Het middel gaat langs het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.20 heen. Het hof heeft in die rechtsoverweging feitelijk en niet onbegrijpelijk, alsmede in cassatie in zoverre niet bestreden, geoordeeld dat Delta Lloyd geen partij was bij de overeenkomst van geldlening en/of de levensverzekeringsovereenkomst

De omstandigheid dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat ‘de rechtsrelatie met Delta Lloyd ook betrekking had op verkoop van onroerend goed’9. brengt nog niet mee dat het hof een oordeel had moeten geven over de ‘systeemverantwoordelijkheid’ van Delta Lloyd. Daarvan had eerst sprake kunnen zijn indien [eiser] c.s. deze ‘systeemverantwoordelijkheid’ aan hun vorderingen ten grondslag hadden gelegd. Dat zij dit hebben gedaan, wordt in cassatie niet betoogd, terwijl het hof voorts in cassatie niet bestreden in rechtsoverweging 4.14 heeft vastgesteld dat de in het geding zijnde vorderingen van [eiser] c.s. tot schadevergoeding strekken op grond van tekortschieten, althans onrechtmatige daad, althans ongerechtvaardigde verrijking in de uitvoering van de verbintenissen van DLL en Delta Lloyd uit de overeenkomsten van levensverzekering en geldlening.

Middel I faalt derhalve.

Middel II is gericht tegen het volgende oordeel van het hof onder 4.21:

Het middel klaagt in onderdeel 2 dat het oordeel van het hof dat zich de situatie voordoet van art. 3:66 lid 1 BW, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat, zoals onderdeel 1 betoogt, voor [eiser] c.s. vaststond dat Delta Lloyd de rechtspersoon was jegens wie hun rechtsvorderingen zich (mede) dienden uit te strekken.

Het onderdeel faalt — als het al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. — omdat het zich met een rechtsklacht richt tegen een feitelijk oordeel.

Onderdeel 3 klaagt dat ‘de aanname van het hof’ — bedoeld wordt: het oordeel van het hof met betrekking tot art. 3:66 lid 1 BW — ‘geen steun in de feiten’ vindt omdat [eiser] c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep zijn ingegaan op de kwestie van het tussen Delta Lloyd en DLL over en weer kunnen toerekenen van elkaars handelingen in het kader van de rechtsrelatie met [eiser] c.s.

Het onderdeel mist enerzijds feitelijke grondslag. Ten aanzien van art. 3:66 BW wordt in de pleitnota in appel slechts opgemerkt dat [eiser] c.s. van mening zijn dat Delta Lloyd zich niet te goeder trouw op art. 236 Rv. kan beroepen, nu zij zich eerder op het standpunt had gesteld dat [eiser] c.s. niet haar maar DLL dienden te dagvaarden10..

Anderzijds stuit het betoog dat [eiser] c.s. al in feitelijke instantie hadden gewezen op de onderlinge verwevenheid tussen Delta Lloyd en DLL af op de eisen die aan een cassatiemiddel kunnen worden gesteld, nu wordt verzuimd te vermelden waar in de stukken dan wel bij welke gelegenheid [eiser] c.s. dit zouden hebben gesteld. Op eventueel ondersteunend bewijs ontleend aan de aan de cassatiedagvaarding gehechte producties 1 en 2 kan geen acht worden geslagen, nu deze stukken in cassatie ontoelaatbare — want feitelijke — nova zijn11..

De onderdelen 4–6 en 14–15 betogen dat het hof ook zonder specifieke toelichting van [eiser] c.s. aan de stukken van het geding had kunnen ontlenen dat het handelen van Delta Lloyd en DLL over en weer volledig toerekenbaar was.

Voor zover de onderdelen een klacht bevatten, wordt daarbij de vaste, civiele, rechtspraak uit het oog verloren dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd12.. Voorts staat in het burgerlijk procesrecht de partijautonomie voorop met als keerzijde de lijdelijkheid van de rechter, zodat het hof niet zelfstandig mocht of moest onderzoeken of Delta Lloyd de ter zake aansprakelijke rechtspersoon is.

De onderdelen 7–13 en 16–18 klagen dat het hof het recht op onjuiste wijze heeft toegepast door geen acht te slaan op de arresten van de Hoge Raad van 3 december 1971, NJ 1972, 117, 20 mei 1988, NJ 1988, 781 en van 12 januari 2001, NJ 2001, 157.

De onderdelen miskennen dat de rechter (ook) bij het aanvullen van rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv. niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen mag treden, en zijn beslissing niet mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij te wier behoeve die ambtshalve aanvulling van rechtsgronden moet plaatsvinden, aan haar vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd13.. De onderdelen betogen niet dat [eiser] c.s. een en ander in de feitelijke instantie al aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd.

Middel II faalt mitsdien.

Middel III bevat het volgende betoog: de rechtbank heeft [eiser] c.s. in haar (afwijzende) vonnis van 18 mei 2005 ontvankelijk geacht in hun vorderingen jegens Delta Lloyd en Delta Lloyd is van dit vonnis niet in hoger beroep gekomen. Er is dan sprake van kracht en gezag van gewijsde ten aanzien van de ‘juiste’ rechtspersoon die ter zake aangesproken had moeten worden (te weten Delta Lloyd Verzekeringsgroep N.V., thans Delta Lloyd). Op die grond, aldus nog steeds het betoog, mochten [eiser] c.s. er in redelijkheid van uit gaan dat Delta Lloyd en niet (uitsluitend) DLL aangesproken mocht worden. Een andere lezing zou in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid. Er is sprake van willekeur indien men het fenomeen van ‘gezag van gewijsde’ zou ‘opsplitsen’ zoals het hof dit heeft gedaan, in die zin dat dit bedoeld gezag van gewijsde niet wordt toegepast op het gedagvaard zijn van de ‘juiste’ rechtspersoon. Het kan niet zo zijn dat het hof, door thans — zonder daartoe strekkend verweer — zelf en ‘ambtshalve’ alsnog te beslissen dat niet Delta Lloyd, maar uitsluitend DLL de juiste rechtspersoon zou zijn, het karakter van gezag van gewijsde inzake het eerste vonnis van 2005 alsnog openbreekt terwijl Delta Lloyd op dit punt tegen dit vonnis geen appel heeft aangetekend. Het middel klaagt vervolgens dat ‘het arrest a quo op een onbegrijpelijke redenering is gebaseerd, die bovendien in strijd komt met het recht.’

Het middel faalt — wat er verder zij van het betoog — in de eerste plaats op de grond dat aan beslissingen omtrent ontvankelijkheid geen gezag van gewijsde kan toekomen omdat dat geen beslissingen zijn die de rechtsbetrekking in geschil betreffen14. en in de tweede plaats op grond van het bepaalde in art. 236 lid 3 Rv. dat het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast en [eiser] c.s. in feitelijke instantie geen beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis hebben gedaan15..

Middel IV, middel VII en middel VIII zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.25, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook de daaraan voorafgaande overwegingen 4.22, 4.23 en 4.24, alsmede rechtsoverweging 4.26):

Middel IV klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.25 ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de overeenkomsten waarop de vorderingen zijn gebaseerd, zijn aangegaan in 1989 en 1990 en met de schikking medio 1995 zijn geëindigd, volgens middel VII heeft het hof het recht geschonden en/of vormen verzuimd door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat bedoelde verjaringstermijnen eerst op enig moment daarna zijn aangevangen en middel VIII klaagt dat het hof ten onrechte aanneemt dat ‘de beweerdelijke verjaring inzake DLL in 1993 is gaan lopen, hetgeen [eiser 1] en [eiseres 2] niet hebben weersproken.’

Ik bespreek eerst middel VIII.

Zoals uit de hiervoor geciteerde, met elkaar samenhangende, rechtsoverwegingen 4.22–4.26 blijkt, gaat het daarin over de vorderingen van [eiser] c.s. tegen DLL. In de eerste zinsnede van rechtsoverweging 4.25 heeft het hof geoordeeld dat DLL zich dienaangaande op het standpunt heeft gesteld dat de verjaring in 1993 is gaan lopen, hetgeen [eiser] c.s. niet hebben weersproken waarmee deze stelling tussen partijen vaststaat.

Een dergelijk oordeel is feitelijk zodat daarover in cassatie slechts beperkt kan worden geklaagd.

In onderdeel 1 wordt geklaagd dat [eiser] c.s. wel hebben betwist dat de verjaring in 1993 zou zijn gaan lopen. Daartoe wordt verwezen naar hetgeen bij pleidooi is gesteld. Het in het onderdeel vermelde citaat betreft echter de visie van Delta Lloyd over finale kwijting. Dat het hof dit citaat niet als een voldoende betwisting door [eiser] c.s. van de aanvang van de verjaring heeft opgevat, is niet onbegrijpelijk. Voor het overige bevat noch onderdeel 1, noch een van de andere onderdelen vindplaatsen van een dergelijke betwisting, zodat de klacht faalt.

Voor zover het middel in onderdeel 3 betoogt dat het hof een en ander zelf aan de processtukken had kunnen ontlenen, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 2.10 heb opgemerkt.

Het oordeel van het hof is mitsdien niet onbegrijpelijk.

Uitgaande van het vaststaande feit dat de verjaring in 1993 is gaan lopen, geeft het oordeel van het hof dat de vorderingen van [eiser] c.s. op DLL ten tijde van de inleidende dagvaarding op 18 januari 2006 ruimschoots waren verjaard, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, welk oordeel evenmin onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Hierop stuiten de onderdelen 5–11 van middel VIII, alsmede middel IV, voor zover gericht tegen rechtsoverweging 4.25 en middel VII af.

Hetzelfde geldt voor het op de middelen IV, VII en VIII voortbouwende middel VI, dat betoogt dat het hof, door op onjuiste gronden aan te nemen dat de rechtsvordering van eisers is verjaard, een ontoelaatbare inbreuk op art. 1 van Protocol I behorende bij het EVRM in stand heeft gehouden dan wel heeft gecreëerd.

Voor zover in middelonderdeel IV.5 nog wordt geklaagd ‘dat ‘dit’ tevens met zich meebrengt dat het hof heeft doen blijken van een onjuiste rechtsopvatting’ in rechtsoverweging 4.24, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu het onderdeel in het midden laat wat ‘dit’ is en hoe ‘dit’ afdoet aan het in rechtsoverweging 4.24 vervatte oordeel. Middelonderdeel IV.6, dat rechtsoverweging 4.24 onbegrijpelijk acht nu uit getuigenverklaring van mr. Van Ginhoven volgt dat het ophouden van de desbetreffende omstandigheden en invloed (binnen het kader van misbruik van omstandigheden dan wel het ontdekken van dwaling en bedrog) zeker niet in 1993–1995 ophielden te werken dan wel konden zijn ontdekt, stuit af op het hiervoor onder 2.10 vermelde.

Middel IV kan mitsdien ook voor het overige niet tot cassatie leiden.

Middel V is gericht tegen rechtsoverweging 4.17, waarin het hof de in rechtsoverweging 4.16 omschreven grief als volgt heeft beoordeeld:

Het middel dat klaagt dat het oordeel van het hof ‘onbegrijpelijk is te achten nu het hof juist zelf op evenzeer onbegrijpelijke gronden (welke bovendien rechtens geen steun vinden) is gekomen tot de aanname dat de rechtsvorderingen van rekwiranten zouden zijn verjaard, zodat het hof juist geen ‘nieuwe inhoudelijke’ beoordeling heeft gegeven omtrent de juistheid van deze rechtsvorderingen’, faalt.

Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat [eiser] c.s. in hoger beroep hun standpunten volledig hebben kunnen toelichten, waarmee een eventueel gebrek in de eerste aanleg is gerepareerd16.. Dat het hof tot een door [eiser] c.s. ongewenst oordeel komt, laat een en ander onverlet.

De middelen IX en X zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.28, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

Volgens middel IX heeft het hof ten onrechte aangenomen dat het bij de uitkering op grond van de beleggingspolissen en het voorgehouden rendement slechts om een prognose ging en niet om een garantie of tenminste een inspanningsverplichting en middel X klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat gesteld noch gebleken is dat DLL met de voorgehouden prognose heeft gehandeld in strijd met enige algemene of contractuele zorgvuldigheidsnorm.

Zoals uit rechtsoverweging 4.27 blijkt, heeft het hof in rechtsoverweging 4.28 een oordeel gegeven over de grief van [eiser] c.s. tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de kinderen [van eiser] gecedeerde vorderingen zijn verjaard.

Het hof heeft zijn oordeel dat de vorderingen uit de beleggingspolissen van de kinderen [van eiser] stranden, niet alleen gegrond op het in rechtsoverweging 4.28 overwogene, maar ook op hetgeen in rechtsoverweging 4.29 wordt geoordeeld, hetgeen een zelfstandig dragende grond is.

Nu het cassatieberoep niet tevens is gericht tegen rechtsoverweging 4.29 stuiten de middelen IX en X reeds daarop af.

De middelen XI en XIII zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.31 waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] c.s. heeft gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven.

De middelen klagen dat het hof aldus oordelend ten onrechte en op onbegrijpelijke wijze een gedetailleerd onderbouwd en concreet bewijsaanbod van [eiser] c.s. heeft gepasseerd.

In het oordeel van het hof ligt het oordeel besloten dat [eiser 1] niet aan hun stelplicht hebben voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Een dergelijk oordeel is juist, waarmee de rechtsklachten falen.

Voor zover de middelen motiveringsklachten bevatten die voortbouwen op voorgaande cassatiemiddelen17., delen zij het lot daarvan.

Voor het overige voldoen de motiveringsklachten niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt gesteld welke zodanige feiten zijn gesteld en hoe deze kunnen afdoen aan gegrondbevinding van het beroep van DLL op verjaring en/of het verweer van Delta Lloyd dat zij geen partij was bij onderhavige overeenkomsten.

Middel XII bevat de algemene klacht dat het hof het door [eiser] c.s. gedane beroep op de beperkende werking van de goede trouw inhoudende dat de verjaringstermijn, naast in het teken van rechtszekerheid, ook in het teken van de billijkheid staat, ongemotiveerd en ten onrechte heeft gepasseerd. Vervolgens wordt in onderdeel 1 betoogd dat [eiser 1] tijdens het pleidooi in appel expliciet ten aanzien van het beroep op verjaring van Delta Lloyd c.s. het navolgende hebben aangevoerd:

en wordt in de onderdelen 2–4 een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2003, LJN AL8168 (NJ 2006, 112 m.nt. C.E. du Perron).

Voorzover het hof al niet aan het geciteerde verweer voorbij mocht gaan omdat het tardief was aangevoerd, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu het voor de aanvang van de verjaringstermijn beslissend is of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen en niet zoals door [eiser 1] bij pleidooi is aangevoerd: daadwerkelijk inzicht heeft gekregen in de concrete schade. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met het feit dat hij schade lijdt of heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen; die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen, geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. Voor aanvang van de verjaringstermijn is derhalve niet noodzakelijk dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van tekortschietend of foutief handelen18..

Middel XIV klaagt dat het hof de art. 279 lid 4 Rv., 290 lid 2 Rv., 91 Rv., 6 EVRM en 14 BUPO heeft geschonden door recht te doen op een procesdossier waarin het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg ontbrak (onderdelen 1–6), en dat het arrest nietig is omdat het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep onvolledig was en niet door de griffier is ondertekend (onderdelen 7 en 8).

Het middel faalt.

Ter onderbouwing van de klachten over de nietigheid van het arrest in verband met het ontbreken of onvolledig zijn van het proces-verbaal, verwijst het middel naar strafrechtelijke jurisprudentie en betoogt het dat deze ook van toepassing is op civiele zaken.

Het middel ziet er evenwel aan voorbij dat in het burgerlijk procesrecht het opmaken en ondertekenen van een proces-verbaal van comparities niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven19. en dat de civiele rechter voorts bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting behandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt20..

De klacht over onjuistheid van de door het middel genoemde passage in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel kan evenmin slagen, nu voor deze onjuistheid geen steun kan worden gevonden in de gedingstukken. Voor zover het middel een klacht verbindt aan onvolledigheid van het proces-verbaal, kan het evenmin slagen, aangezien klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal niet kunnen leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende uitspraak onbegrijpelijk is21..

De art. 279 en 290 Rv. missen toepassing nu deze zaak geen verzoekschriftprocedure is. Overigens verplichten deze artikelen niet tot het opmaken van een proces-verbaal22..

Voorzover het middel klaagt over schending van art. 6 EVRM en art. 19 BUPO voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., nu het verzuimt aan te geven op welke wijze deze artikelen zijn geschonden.

Middel XV ten slotte klaagt dat het hof in strijd heeft gehandeld met de art. 160 lid 2 Rv., 229 Rv., 230 lid 3 Rv., 28 lid 1 Rv., 5 lid 1 RO, 7 RO, 121 Gw, 6 EVRM en 14 BUPO doordat ‘de minuut, de grosse en het afschrift niet volgens het recht zijn opgemaakt en afgegeven, aan de minuut gebreken en verzuimen kleven waardoor het arrest aan nietigheid lijdt, hetgeen temeer het geval is nu het arrest zonder voorafgaande kennisgeving bij vervroeging werd uitgesproken, waardoor [eiser] c.s. niet in staat zijn gesteld — indachtig het beginsel van openbaarheid — deze uitspraak bij te wonen.’

Volgens de onderdelen 1–11 is de minuut van het arrest valselijk door een ander dan de griffier ondertekend, is de minuut niet ondertekend door de voorzitter en de griffier van de meervoudige kamer maar door de rolraadsheer waardoor niet kan worden nagegaan of de in de minuut vermelde griffier en voorzitter daadwerkelijk hebben deelgenomen aan de beraadslagingen zoals art. 5 en 7 RO, art. 6 en 13 EVRM en art. 14 BUPO voorschrijven en geldt ‘mutatis mutandis hetzelfde voor de grosse en het afschrift’.

De onderdelen stuiten af op het bepaalde in art. 230 lid 3 Rv. dat het vonnis ook kan worden ondertekend door de rechter die het uitspreekt, welke bepaling krachtens de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv. ook in hoger beroep van toepassing is, alsmede op de omstandigheden dat het ontbreken van een handtekening het vonnis niet nietig maakt en een eventueel verzuim van de griffier bij het opmaken van de grosse of het afgeven daarvan geen grond voor cassatie oplevert23..

Onderdeel 12 betoogt dat het arrest nietig is omdat [eiser] c.s. de mogelijkheid is onthouden de uitspraak in het openbaar bij te wonen nu het arrest vervroegd is uitgesproken zonder [eiser] c.s. vooraf in kennis te stellen.

Ook dit onderdeel faalt. Naar Nederlands recht impliceert de in art. 121 Gw. en art. 5 RO neergelegde regel dat de uitspraak ‘in het openbaar plaatsvindt’ dat de uitspraak ter openbare rechtzitting wordt gedaan24.; geen rechtsregel — nationaal noch Europees — verplicht ertoe civiele uitspraken in het bijzijn van partijen voor te lezen25..

Voor het overige voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu het niet aangeeft op welke wijze het feit dat de uitspraak vervroegd en in afwezigheid van partijen is uitgesproken, schending van art. 229 Rv., art. 121 Gw, art. 5 en 7 RO, art. 6 en 13 EVRM en art. 14 BUPO inhoudt.

Nu alle middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G