HR, 29-04-2011, nr. 09/04672

Bij inleidende dagvaarding van 28 februari 2005 heeft eiseres tot cassatie, Liro, verweerster in cassatie, Wehkamp, gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Wehkamp toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van enkele van haar contractuele verplichtingen jegens Liro en dat zij gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Liro geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over het totale schadebedrag vanaf de datum dat Wehkamp in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening.

Liro heeft verder gevorderd Wehkamp ook te veroordelen tot vergoeding aan haar van de als gevolg van de tekortkoming geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

Voorts heeft zij gevorderd Wehkamp te veroordelen om aan haar een voorschot op de schadevergoeding te betalen van 403.250,- alsmede buitengerechtelijke kosten ten bedrage van 4.448,-.

Aan haar vordering heeft Liro, samengevat3., ten grondslag gelegd dat Wehkamp in de periode 2000 tot en met 2004 meermaals in strijd heeft gehandeld met de tussen partijen gemaakte exclusiviteitsafspraken door

Wehkamp heeft gemotiveerd verweer gevoerd4.. Voor zover van belang betwistte zij (voor wat betreft het jaar 2000) dat Liro exclusiviteit had als leverancier. In dat verband voerde Wehkamp aan dat zij de vrijheid had om erotische producten van andere leveranciers te betrekken en in haar catalogus aan te bieden zolang ze maar niet vergelijkbaar waren met die van Liro. Zij betwistte dat zij in 2000 vergelijkbare doublures in de catalogus heeft opgenomen.

Wehkamp voerde verder aan dat partijen in april 2001 hebben afgesproken dat zij met een schone lei zouden doorgaan en dat op het verleden niet zou worden teruggekomen.

Daarnaast stelde zij (met betrekking tot 2002) dat de erotische films van de zgn. ‘Wehkamp Entertainment Club’ (WEC) buiten de gemaakte afspraken vielen, zodat ook in zoverre geen exclusiviteitsafspraken zijn geschonden.

Wehkamp voerde (met betrekking tot 2004) voorts aan dat er geen exclusiviteitsafspraak bestond over de door haar op het internet aangeboden producten, zodat de catalogus van 2004 daarom niet in strijd was met de gemaakte afspraken.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 18 mei 2005 een comparitie van partijen heeft gelast, die in aanwezigheid van (vertegenwoordigers van) partijen en hun advocaten is gehouden op 22 juni 2005, heeft de rechtbank — samengevat — de vorderingen grotendeels toegewezen.

Wehkamp is, onder aanvoering van zeven grieven, van de vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem.

Liro heeft de grieven van Wehkamp bestreden en heeft van haar zijde incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van n grief.

Wehkamp heeft de incidentele grief bestreden.

Vervolgens hebben partijen hun zaak op 10 juni 2008 door hun advocaten doen bepleiten.

Het hof heeft bij tussenarrest van 2 september 2008 — voor zover thans van belang — in het principaal appel Wehkamp toegelaten tot het leveren van bewijs en tegenbewijs en voorts in het principaal en het incidentele appel iedere (verdere) beslissing aangehouden.

Naar aanleiding van de in het tussenarrest van 2 september 2008 geformuleerde bewijsopdrachten hebben op 24 oktober 2008, 11 november 2008 en 12 december 2008 ten overstaan van de benoemde raadsheer-commissaris getuigenverhoren plaatsgevonden.

Vervolgens hebben partijen elk een memorie na enqu te genomen.

Bij eindarrest van 21 juli 2009 heeft het hof in het principaal appel het hoger beroep ‘verworpen’ en in het incidentele appel het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006 vernietigd voor wat betreft de impliciete afwijzing in het dictum van het meer of anders gevorderde. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof voor recht verklaard dat Wehkamp tevens is gehouden tot vergoeding van de als gevolg van haar tekortkoming door Liro na 31 december 2004 geleden en nog te lijden schade en voorts Wehkamp veroordeeld tot vergoeding van die schade aan Liro, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Liro heeft tegen de arresten van 2 september 2008 en van 21 juli 2009 — tijdig5. — beroep in cassatie ingesteld.

Wehkamp heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Liro heeft gerepliceerd en Wehkamp heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen (klachten). Zij klagen alle in de kern dat het hof art. 347 lid 1 Rv. heeft geschonden.

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 2 september 2008 in rechtsoverweging 4.2 een samenvatting van het geschil tussen partijen gegeven en daarbij vermeld dat Wehkamp zich op het standpunt stelt dat de in 2000 overeengekomen exclusiviteit geen betrekking had op drogisterijartikelen, zoals condooms en glijmiddelen. Het hof heeft deze stelling van Wehkamp herhaald in rechtsoverweging 4.9, heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest voorshands bewezen geacht dat Liro per 2002 ook voor bedoelde drogisterijartikelen de exclusieve toeleverancier is geworden en Wehkamp toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, in welk bewijs het hof Wehkamp in het eindarrest onder 2.11 geslaagd heeft bevonden.

Volgens het middel heeft Wehkamp, hoewel dat niet in eerste aanleg voorwerp van discussie is geweest en evenmin in de memorie van grieven aan de orde is gesteld, tijdens het pleidooi bij het hof op 10 juni 2008 ‘plotseling aan de orde gesteld’ dat volgens haar condooms en glijmiddelen (‘drogisterijartikelen’) niet onder de exclusiviteitsafspraak vielen6..

Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat de appelrechter in beginsel slechts heeft te oordelen over bezwaren die de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij naar voren heeft gebracht in de vorm van behoorlijk in het geding gebrachte grieven, die in beginsel direct in de eerste en enige conclusie die partijen volgens art. 347 lid 1 Rv. in hoger beroep mogen nemen, dienen te worden aangevoerd.

Het onderdeel klaagt verder dat het hof, nu het het bij pleidooi in hoger beroep alsnog gevoerde verweer heeft geaccepteerd, Liro in haar rechten heeft bekort, omdat zij er in beginsel van uit mocht gaan dat met en na het nemen van de memorie van grieven de omvang van de rechtsstrijd was vastgelegd (wat Wehkamp betreft) en dat zij er in beginsel geen rekening mee behoefde te houden dat hetzij haar verweer in hoger beroep of een na het nemen van de memorie van grieven ‘bij Liro opgekomen brainwave’ Wehkamp aanleiding zou geven tot nieuwe grieven.

Onderdeel 4 neemt tot uitgangspunt dat de in onderdeel 1 geformuleerde regel een aantal uitzonderingen kent, waaronder het geval dat de wederpartij (in dit geval Liro) ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Het klaagt dat, indien het hof heeft geoordeeld dat hiervan in dit geval sprake is, het hetzij een ‘verkeerd beeld’ van het vereiste van ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven, hetzij zijn oordeel nader had moeten motiveren. Ter toelichting wordt aangevoerd dat uit niets blijkt dat Liro ondubbelzinnig heeft ingestemd met de genoemde uitbreiding van de rechtsstrijd en dat het hof op dat punt ook geen (begrijpelijke) motivering heeft gegeven, hetgeen het had moeten doen.

Hetzelfde geldt volgens het onderdeel indien het hof het oog zou hebben gehad op enige andere uitzondering op de gelding van het grievenstelsel.

De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Met betrekking tot het stadium waarin grieven kunnen worden aangevoerd heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. H.J. Snijders) het volgende overwogen:

Op n dag na een jaar later heeft de Hoge Raad (19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders)) de hiervoor geformuleerde regel herhaald en de volgende verfijning aangebracht:

Dat een nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken indien de wederpartij daarin ondubbelzinnig heeft toegestemd, was al eerder beslist7.. Het gaat hierbij om afstand van recht8.. Van ondubbelzinnige toestemming kan sprake zijn indien door de wederpartij inhoudelijk op de nieuwe grief wordt ingegaan zonder dat deze bezwaar maakt tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen9.. De toestemming behoeft dan ook niet uitdrukkelijk te worden gegeven. Een voorbeeld van ondubbelzinnige toestemming die besloten ligt in een verklaring of gedraging is dat ge ntimeerde zonder voorbehoud verweer voert tegen een eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte grief. Onder bijzondere omstandigheden kan een ondubbelzinnige toestemming zelfs gelegen zijn in het uitblijven van enige reactie van ge ntimeerde op een in beginsel niet-toelaatbare nieuwe grief, bijvoorbeeld wanneer deze door appellant bij pleidooi uitdrukkelijk als zodanig is aangekondigd10..

Het gaat er — voor de beoordeling van deze onderdelen11. — dus om wat zich bij pleidooi ter zitting van 10 juni 2008 en nadien heeft voorgedaan. Gesteld noch gebleken is dat Liro heeft geprotesteerd tegen het stadium waarin Wehkamp haar stelling over drogisterijartikelen heeft geponeerd.

De advocaat van Wehkamp heeft blijkens de pleitnota ( 26) het volgende verklaard:

Bij pleidooi heeft de advocaat van Liro het volgende verklaard12.:

Een klaarblijkelijk eerder bekendgemaakt standpunt van Wehkamp met betrekking tot drogisterijartikelen, althans in ieder geval met betrekking tot condooms, wordt hier door Liro bestreden, en wel voordat het hof zijn tussenarrest van 2 september 2008 wees.

Zoals hiervoor onder 2.2 vermeld, heeft het hof in zijn tussenarrest de stelling van Wehkamp over de drogisterijartikelen vermeld en Wehkamp daarover een bewijsopdracht gegeven. Na de getuigenverhoren heeft Wehkamp in haar memorie na enqu te van 27 januari 2009 het volgende opgenomen13.:

(…)

In haar memorie na enqu te van twee maanden later, 24 maart 2009, heeft Liro daarop geen commentaar gegeven en is zij als volgt ingegaan op het standpunt van Wehkamp (cursivering Liro)15.:

Ook hieruit blijkt naar mijn mening dat Liro zonder voorbehoud verweer heeft gevoerd tegen de stelling van Wehkamp met betrekking tot drogisterijartikelen, althans in ieder geval met betrekking tot condooms. Het kennelijke oordeel van het hof dat Liro er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de stelling (grief) alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken, acht ik niet onbegrijpelijk.

Nu zich in ieder geval n van de uitzonderingen op de in het arrest van 19 juni 2009 bevestigde ‘in beginsel strakke regel’ voordoet, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Voor zover onderdeel 1 ervan uitgaat dat het hof het oog zou hebben gehad op enige andere uitzondering op de gelding van het grievenstelsel, mist het op dat punt feitelijke grondslag.

De onderdelen 2 en 3 behoeven bij gebrek aan belang geen afzonderlijke bespreking meer.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G