CBb, 31-03-2015, nr. AWB 14/21

Greenchoice heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:9379).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 5 juni 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Greenchoice heeft het College geen toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Greenchoice heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2014. De gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen. Voor Greenchoice zijn ter zitting ook verschenen [naam 1] en [naam 2], beiden werkzaam bij Greenchoice. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Nadien is het onderzoek heropend. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken over de netto jaaromzet in 2010. Partijen hebben hierop schriftelijk gereageerd. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

In januari 2010 hebben twee voorgangers van ACM – te weten: de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Consumentenautoriteit (CA) – gezamenlijk een onderzoek ingesteld naar de werkwijze van Greenchoice, een leverancier van elektriciteit en gas. Het onderzoek richtte zich onder meer op de werving door Greenchoice van nieuwe afnemers door middel van colportage. Vanwege de leesbaarheid zullen ACM en NMa hierna beide worden aangeduid als ACM.

Bij boetebesluit van 8 maart 2011 heeft ACM twee boetes aan Greenchoice opgelegd. De twee boetes zijn opgelegd wegens overtreding van respectievelijk artikel 95m, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet. De overtredingen waarvoor ACM de boetes heeft opgelegd, dateren uit de periode van 1 januari 2010 tot en met april 2010. De hoogte van de twee boetes stelde ACM vast op elk € 1.048.000,--.

Bij besluit op bezwaar van 2 oktober 2012 heeft ACM vanwege een boeteverlagende omstandigheid de twee boetes verlaagd tot elk € 931.000,--.

CA heeft ook boetes opgelegd aan Greenchoice, wegens overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming bij de colportage. Op het hoger beroep van Greenchoice dat betrekking heeft op deze in bezwaar en beroep gehandhaafde boetes van CA, doet het College heden eveneens uitspraak (zaaknummer 13/405).

2 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van Greenchoice tegen het besluit op bezwaar ongegrond verklaard.

3De twee bepalingen uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet waarvoor ACM een boete heeft opgelegd, verbieden een energieleverancier om kleinverbruikers op zodanige wijze te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging.

4 Greenchoice heeft volgens ACM op twee manieren in strijd gehandeld met deze bepalingen. Ten eerste heeft Greenchoice volgens ACM verwarring veroorzaakt bij kleinverbruikers doordat zij de naam van de leverancier heeft gebruikt wanneer zij de netbeheerder bedoelde. Greenchoice heeft kleinverbruikers daardoor in strijd met de feitelijke situatie gemeld, althans sterk gesuggereerd, dat zij bij hun huidige leverancier zouden blijven en dat geen sprake was van een overstap en nieuw contract, aldus ACM. Ten tweede heeft Greenchoice volgens ACM kleinverbruikers niet geïnformeerd over de consequenties die zij verbindt aan opzegging en beëindiging, zodat een en ander pas duidelijk werd wanneer de kleinverbruiker de algemene voorwaarden had doorgenomen. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank ACM hierin gevolgd.

5 Het College zal eerst ingaan op de hogerberoepsgrond van Greenchoice waarin zij zich richt tegen de bewijsmiddelen die ACM heeft gebruikt om de gedragingen vast te stellen.

Het betoog van Greenchoice is – door de verwijzing naar haar standpunt in de procedure over de boete die de CA heeft opgelegd wegens strijd met de Wet handhaving consumentenbescherming – mede gericht op het betwisten van schade aan de collectieve belangen van consumenten. Vastgesteld moet echter worden dat dit criterium niet voorkomt in de verbodsbepalingen uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet die hier aan de orde zijn. Hetzelfde geldt voor het criterium dat Greenchoice aanduidt als de OHP-toets, die volgens haar voortvloeit uit de Richtlijn OHP (Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (…) (Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken)). Voor zover Greenchoice (in een van haar andere hoger beroepsgronden) betoogt dat de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet door het ontbreken van die OHP-toets in strijd zijn met de Richtlijn OHP, kan dat betoog niet slagen, zoals hierna in 6 tot en met 6.3 wordt uiteengezet.

Eén van de bewijsmiddelen is een rapport dat Newcom Research & Consultancy B.V. (Newcom) in opdracht van ACM en CA heeft uitgebracht, getiteld 'Met de deur in huis?' en gedateerd augustus 2010. Het rapport bevat de resultaten van onderzoek onder klanten van Greenchoice die in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2010 via colportage een contract hebben afgesloten. Eindconclusie van het rapport is dat gesteld kan worden dat het bij colportage door Greenchoice voornamelijk ontbreekt aan het bieden van transparante informatie.

Greenchoice beroept zich ten aanzien van het rapport van Newcom op het zogeheten 'nemo tenetur'-beginsel. Volgens haar mag het rapport niet worden toegelaten als bewijs, omdat zij de klantgegevens die Newcom daarvoor als basis heeft gebruikt, niet had hoeven te verstrekken. Dit betoog kan niet slagen. Volgens de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waarop Greenchoice zich beroept, veronderstelt het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren – dat behoort tot de essentialia van een eerlijk proces en dus van artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) – dat de vervolging niet gebaseerd wordt op bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang of drukuitoefening (zie bijvoorbeeld het arrest Saunders van 17 december 1996 (zaaknr. 43/1994/490/572), NJ 1997, 699). Vastgesteld moet echter worden dat het ging om reeds bestaande informatie en dat niet is gebleken dat Greenchoice onder druk is gezet of gedwongen is om de klantgegevens te overleggen, noch heeft zij zich daarop beroepen. Het gebruik van het rapport van Newcom als bewijs voor de overtredingen is dan ook niet in strijd met artikel 6 van het EVRM.

Greenchoice voert verder aan dat aan het rapport van Newcom onoverkomelijke (methodologische) bezwaren kleven. Zij wijst daarbij op een rapport dat prof.dr. P.J. van Koppen in opdracht van Greenchoice op 12 juli 2011 heeft uitgebracht. Vastgesteld moet echter worden dat Van Koppen het onderzoek van Newcom heeft beoordeeld op de (wijze van) beantwoording van de onderzoeksvraag. Die onderzoeksvraag was – zo leidt Van Koppen af uit de keuze voor het onderzoeksmiddel van de enquête – niet of, maar in welke mate Greenchoice voldeed aan de relevante wettelijke bepalingen. Voor de bevoegdheid van ACM om een boete op te leggen, volstaat het echter om vast te stellen dat Greenchoice overtredingen heeft begaan (existentiebewijs). Ongeacht de kritiek van Van Koppen kan uit het rapport van Newcom in ieder geval worden afgeleid dat Greenchoice tijdens de colportage niet altijd duidelijke informatie heeft gegeven.

De conclusie van het rapport van Newcom wordt bevestigd door het rapport van Blauw Research dat in opdracht van Greenchoice is uitgebracht, getiteld 'Onderzoek deur‑aan‑deur verkoop' en gedateerd januari 2011. Voorafgaand aan het boetebesluit heeft Greenchoice dit rapport ingediend bij ACM. Volgens het rapport van Blauw Research was voor drie op de tien consumenten gedurende het gesprek met de verkoper onduidelijk dat Greenchoice een andere leverancier was dan de leverancier die zij op dat moment hadden. Slechts circa een op de tien mensen had tijdens het gesprek de indruk dat Greenchoice bij opzegging een boete hanteerde. Naar Van Koppen in zijn rapport terzijde heeft vermeld, voldoet ook het rapport van Blauw Research niet aan de eisen voor een wetenschappelijk verantwoord onderzoek naar de mate waarin Greenchoice voldeed aan de wettelijke bepalingen. Niettemin kan ook uit dit rapport worden afgeleid dat Greenchoice tijdens de colportage niet altijd duidelijke informatie heeft gegeven.

Een ander bewijsmiddel dat ACM aan het boetebesluit ten grondslag heeft gelegd, zijn twee verhoren van colporteurs die voor Greenchoice zijn opgetreden. De beide colporteurs zijn op 8 april 2010 door ACM verhoord over onder meer de inhoud van een colportagegesprek zoals zij dat normaliter met een consument voeren. Daarbij zijn ook twee zogeheten scripts voor het colportagegesprek aan ACM overgelegd. Volgens de verhoren en de scripts werd aan potentiële nieuwe afnemers gewoonlijk niet duidelijk gemaakt dat zij zouden overstappen naar een nieuwe energieleverancier. Ook werd hen niet duidelijk gemaakt welke consequenties Greenchoice verbond aan een overstap naar een andere energieleverancier.

Greenchoice voert tegen de uitkomsten van de verhoren en de scripts aan dat daarin geen onderscheid is gemaakt naar periode. Daarbij wijst Greenchoice erop dat de boetes zijn opgelegd vanwege de wijze van colporteren in de periode van 1 januari 2010 tot en met april 2010 en niet vanwege de periode ervoor. Aldus suggereert Greenchoice dat de uitkomsten zouden kunnen zien op de wijze van colporteren vóór 1 januari 2010. Ten tijde van de verhoren waren de colporteurs echter nog werkzaam voor Greenchoice en in hun verklaringen maakten zij geen onderscheid tussen de periode vóór en na 1 januari 2010. Gelet hierop is naar het oordeel van het College duidelijk dat waar zij over de inhoud van een colportagegesprek verklaarden, dat betrekking had op wat op dat moment gebruikelijk was.

Greenchoice stelt verder dat volgens het rapport van Van Koppen onoverkomelijke bezwaren kleven aan de verhoren. Deze stelling is echter onjuist. Blijkens het rapport heeft Van Koppen geen antwoord kunnen geven op de vragen van Greenchoice over de invloed van de wijze van selectie door ACM van de verhoorde colporteurs. Wel heeft Van Koppen in het rapport zijn bevindingen vermeld over de invloed van de wijze van vraagstelling door ACM tijdens de verhoren van de colporteurs op de betrouwbaarheid van de resultaten van de verhoren. Van Koppen heeft daarin geen onregelmatigheden kunnen ontdekken, de verhoren zijn volgens hem op een reguliere manier gehouden, en uit de transcriptie van de verhoren blijkt niet dat beide colporteurs op een onheuse manier onder druk zijn gezet tijdens het verhoor. Het College is dan ook van oordeel dat ACM de verhoren van de colporteurs en de scripts als bewijs mocht gebruiken.

ACM heeft de gedragingen ook vastgesteld aan de hand van klachten bij het loket van ConsuWijzer en het Meldpunt Colportage, nadere toelichtingen tijdens een belronde onder klagers, en schriftelijke verklaringen van een deel van hen die in de belronde zijn benaderd. Greenchoice betoogt dat ACM ook hier bewijs heeft gebruikt van vóór 1 januari 2010. Aan Greenchoice moet worden toegegeven dat een deel van deze klachten, toelichtingen en verklaringen ziet op de periode vóór 1 januari 2010. Echter, er zijn ook klachten, toelichtingen en verklaringen die duidelijk betrekking hebben op de periode na 1 januari 2010. Dat ook bewijs voor de handelwijze van Greenchoice kan worden gevonden in materiaal dat betrekking heeft op de periode vóór 1 januari 2010 kan daar uiteraard niet aan af doen. Wat betreft de stelling van Greenchoice dat Van Koppen ook onoverkomelijke bezwaren heeft tegen de belronde, moet worden vastgesteld dat Van Koppen in zijn rapport heeft vermeld dat de methode van de telefonische bevraging door ACM dermate onduidelijk is dat hij de vragen van Greenchoice op dit punt niet kan beantwoorden.

Greenchoice heeft verder gewezen op de onduidelijkheid van de energiemarkt: zij meent dat als de energiemarkt voor consumenten onduidelijk en ondoorgrondelijk is, de verklaringen van diezelfde consumenten over de inhoud van de colportagegesprekken niet zonder meer als bewijs kunnen worden gebruikt. Het College stelt vast dat de wetgever aan de energieleverancier specifieke informatieverplichtingen heeft opgelegd ter bescherming van consumenten. Dat Greenchoice – zoals ook al blijkt uit de verklaringen van de colporteurs – niet aan die informatieverplichting heeft voldaan, waardoor bij consumenten onduidelijkheid is blijven bestaan, maakt niet dat die consumenten over die onduidelijkheid niet zouden kunnen verklaren.

Het College is van oordeel dat ACM en rechtbank terecht op basis van de bewijsmiddelen hebben geoordeeld dat Greenchoice heeft gehandeld in strijd met artikel 95m, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet. Het betoog van Greenchoice over de bewijsmiddelen kan daarom niet slagen.

6 Greenchoice voert voorts aan dat deze bepalingen in strijd zijn met de Richtlijn OHP. Het College begrijpt het betoog van Greenchoice aldus dat zij meent dat de gedragingen niet beboet hadden mogen worden omdat deze niet zijn verboden onder de Richtlijn OHP. Volgens Greenchoice is met de Richtlijn OHP maximumharmonisatie beoogd en laat deze geen ruimte voor verdergaande nationale verboden.

In punt 10 van de considerans van de Richtlijn OHP is vermeld dat de richtlijn slechts van toepassing is voor zover er geen specifieke communautaire wetsbepalingen bestaan betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop de informatie aan de consument wordt gepresenteerd. De Richtlijn OHP beschermt de consument in gevallen waarvoor op communautair niveau geen specifieke, sectorale wetgeving bestaat, zo is in de considerans vermeld. Dit is ook neergelegd in artikel 3, vierde lid, van de Richtlijn OHP: "In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, prevaleren laatstgenoemde voorschriften en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten."

Ten tijde van de vaststelling van de Richtlijn OHP golden de Tweede Elektriciteitsrichtlijn en de Tweede Gasrichtlijn (respectievelijk Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, en Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG). In de Tweede Elektriciteitsrichtlijn zijn de maatregelen opgenomen waarmee de lidstaten een hoog niveau van consumentenbescherming dienen te waarborgen, met name met betrekking tot de transparantie van contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen voor geschillenbeslechting (artikel 3, vijfde lid, en bijlage A). Daarbij is vermeld wat deze maatregelen "onverminderd de communautaire voorschriften inzake consumentenbescherming" dienen in te houden. In de Tweede Gasrichtlijn zijn overeenkomstige bepalingen opgenomen. De Derde Elektriciteitsrichtlijn en de Derde Gasrichtlijn die na de inwerkingtreding van de Richtlijn OHP in werking zijn getreden, bevatten soortgelijke bepalingen (respectievelijk Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, en Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG).

Tegen de gedragingen waarvoor ACM de boetes heeft opgelegd, dient een lidstaat ingevolge de Tweede Elektriciteitsrichtlijn en de Tweede Gasrichtlijn maatregelen te nemen. Dat de twee richtlijnen specifieke bepalingen over oneerlijke handelspraktijken bevatten, is niet in strijd met de Richtlijn OHP, die hiervoor immers uitdrukkelijk de ruimte biedt. Al hetgeen Greenchoice op dit punt verder heeft aangevoerd, stuit op het voorgaande af. Het opleggen van boetes wegens de overtredingen door Greenchoice van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet – die op die punten overeenkomen met de Tweede Elektriciteitsrichtlijn en de Tweede Gasrichtlijn – is dan ook niet in strijd met de Richtlijn OHP. Het betoog van Greenchoice met die strekking kan dan ook niet slagen.

7 Greenchoice heeft tevens betoogd dat ACM en CA niet naast elkaar boetes hadden mogen opleggen, vanwege het zogeheten 'ne bis in idem'-beginsel.

Bij uitspraak van heden, zaaknummer 13/405, heeft het College geoordeeld over de boetes die CA aan Greenchoice heeft opgelegd. In die uitspraak heeft het College in de ook daar aangevoerde beroepsgrond over het 'ne bis in idem'-beginsel, aanleiding gezien de (als tweede opgelegde) boete van CA te herroepen. Gelet hierop treft deze beroepsgrond ten aanzien van de boetes die ACM heeft opgelegd, geen doel.

In het betoog van Greenchoice dat de overtredingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet eendaadse samenloop opleveren, ziet het College geen aanleiding voor vernietiging. ACM heeft immers bij de vaststelling van de hoogte van de boetes rekening gehouden met de samenloop, door het bedrag van beide boetes te halveren. Het betoog van Greenchoice over het 'ne bis in idem'-beginsel kan hier niet slagen.

8 Tot slot betoogt Greenchoice dat ACM de hoogte van de boetes verkeerd heeft vastgesteld, doordat zij de netbeheerdersomzet ten onrechte heeft meegerekend.

Bij de bepaling van de hoogte van de boetes heeft ACM de Beleidsregels van de Minister van Economische zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079; hierna: Beleidsregels) toegepast. Bij overtredingen zoals hier aan de orde, wordt de boetegrondslag vastgesteld op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking (artikel 8 van de Beleidsregels). Onder jaaromzet wordt verstaan de netto-omzet van de overtreder. De netto-omzet is de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de overtreder, onder aftrek van kortingen en dergelijke, alsmede van over de omzet geheven belastingen (artikel 1, aanhef en onder c, van de Beleidsregels). Blijkens de toelichting bij de Beleidsregels is bij de definitie van de jaaromzet aangesloten bij de definitie van netto-omzet van artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek.

Onder de netbeheerdersomzet verstaan partijen de omzet van de netbeheerders die door Greenchoice wordt geïncasseerd en wordt afgegeven aan de netbeheerders. Het College is met Greenchoice van oordeel dat de netbeheerdersomzet niet behoort tot de jaaromzet genoemd in de Beleidsregels. ACM heeft het betoog van Greenchoice op dit punt ook niet werkelijk betwist. ACM heeft alleen betoogd dat zij mocht uitgaan van de geschatte omzet over 2010 van € 310.573.982,--. Greenchoice heeft de geschatte omzet aan ACM meegedeeld voorafgaand aan de oplegging van de boetes. Echter, in de bezwaarprocedure heeft Greenchoice ACM erop gewezen dat in die geschatte omzet ook de netbeheerdersomzet was opgenomen. Greenchoice heeft daarbij de concept-jaarrekening over 2010 overgelegd, waarin een netto-omzet was vermeld van € 269.541.845,--. Het College is van oordeel dat ACM niet – in strijd met haar eigen Beleidsregels – had mogen vasthouden aan de omzet die Greenchoice aanvankelijk had meegedeeld. In het kader van de volledige heroverweging was ACM gehouden om de hoogte van de boetes opnieuw op rechtmatigheid te bezien.

Gelet hierop is het hoger beroep van Greenchoice gegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd.

9 Het College zal zelfvoorziend de hoogte van de boetes vaststellen. Daarbij volgt het College de berekening door ACM volgens de systematiek van de Beleidsregels.

Uitgaande van de systematiek van de Beleidsregels dient daarvoor allereerst de boetegrondslag te worden bepaald aan de hand van de jaaromzet over 2010. Het College stelt vast dat hierover recentere gegevens beschikbaar zijn dan destijds in bezwaar en voorafgaand aan de boetebesluiten. Op 21 februari 2014 is namelijk de jaarrekening over 2010 door Greenchoice vastgesteld, waarin een netto-omzet is vermeld van € 265.239.180,--. ACM heeft erop gewezen dat de accountant aan de jaarrekening zijn verklaring omtrent de getrouwheid heeft onthouden. Het College is echter van oordeel dat bij de vaststelling van de boetes moet worden uitgegaan van deze cijfers. Naar verwachting zou nader onderzoek namelijk niet op korte termijn definitief uitsluitsel geven over de daadwerkelijke netto-omzet. Overigens ligt de netto-omzet zoals vermeld in de vastgestelde jaarrekening in dezelfde orde van grootte als de eerdere cijfers. Uitgaande van een netto-omzet over 2010 van € 265.239.180,--, bedraagt de boetegrondslag (ter hoogte van 15 ‰ van de netto-omzet) € 3.978.587,70. De basisboete wordt bepaald door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een (door Greenchoice niet betwiste) factor E, inhoudende de ernst van de overtreding, door ACM in dit geval vastgesteld op 0,5. Daarmee komt de basisboete uit op € 1.989.293,85. Vanwege de boeteverlagende omstandigheid waarmee ACM in het besluit op bezwaar rekening heeft gehouden, wordt daarvan 20% afgetrokken. Dat levert per overtreding van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet een boete op van € 1.591.435,08. Vanwege de eendaadse samenloop wordt de boete per overtreding gehalveerd en komt dan uit op € 795.717,54, waarna de boetes naar beneden worden afgerond op duizendtallen.

Het College stelt aldus de boete wegens overtreding van artikel 95m, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 vast op € 795.000,--. De boete wegens overtreding van artikel 52b, derde lid, van de Gaswet stelt het College ook vast op € 795.000,--.

10 Het College veroordeelt ACM in de door Greenchoice gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.205,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze, met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1).

11 ACM dient de door Greenchoice betaalde griffierechten te vergoeden. Deze bedragen in totaal € 788,--, bestaande uit € 310,-- in beroep en € 478,-- in hoger beroep.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van Greenchoice tegen het besluit op bezwaar gegrond en vernietigt deze beslissing wat betreft de hoogte van de boetes;

- herroept het boetebesluit voor zover daarbij de hoogte van de boetes is vastgesteld en bepaalt dat de boete wegens overtreding van artikel 95m, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 € 795.000,-- bedraagt en bepaalt dat de boete wegens overtreding van artikel 52b, derde lid, van de Gaswet eveneens € 795.000,-- bedraagt;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het boetebesluit;

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.B.L. van der Weele

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2013, zaaknummer ROT 12/4950 (www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:RBROT:2013:9379).

Verweerster heeft de vertrouwelijke versies van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Het betreft uit dossier 103413 van verweerster de volgende stukken:

aankondiging onderzoek colportage en informatieverzoek, namen van de overige energieleveranciers die betrokken zijn in het onderzoek naar de naleving van de wet- en regelgeving bij hun colportagepraktijken

gunning onderzoek naar de handelswijze bij colportage door energieleveranciers, het bedrag dat de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en Consumentenautoriteit (thans samengevoegd in verweerster) betaalden aan het onderzoeksbureau Newcom in verband met het uitvoeren van de telefonische enquête

t/m 21, 27, 28, 33, 37 t/m 39 :

schriftelijke verklaringen onderzoek colportage, namen en adresgegevens van personen

overzicht telefoonnotities GCHO

definitief bronbestand Newcom, namen en adresgegevens van personen

meldpunt inbox – Greenchoice, namen en adresgegevens van personen

Uit dossier 103608 van verweerster betreft het de volgende stukken:

verzoek invullen formulier met betrekking tot klachten colportage d.d. 18-11-2010, namen en adresgegevens van personen

17, 19, 20, 23 t/m 25, 29 en 35 :

toezending ondertekende formulieren naar aanleiding van brief d.d. 18-11-2010, namen en adresgegevens van personen

Op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl verweerster er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.

Wat betreft stuk 1 uit dossier 103413 is hetgeen verweerster ter motivering van haar geheimhoudingsverzoek heeft aangevoerd, naar het oordeel van het College onvoldoende om de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. De gegevens waarvoor beperking van de kennisneming is gevraagd, zijn de namen van de andere energieleveranciers aan wie de NMa op 29 januari 2010 een brief heeft gestuurd. In die brief worden de geadresseerden op de hoogte gesteld van de start van een onderzoek naar colportage. Het onderzoek wordt uitgevoerd bij meerdere vergunninghouders, waarvan op grond van het vooronderzoek reeds is vastgesteld dat er gebruik is/wordt gemaakt van colportage, zo is in de brief vermeld. Verweerster heeft betoogd dat sprake is van vertrouwelijkheid van deze gegevens omdat het bedrijfs- en fabricagegegevens zijn. Het College is van oordeel dat het gegeven dat de drie andere energieleveranciers in de periode voorafgaand aan de brief van 29 januari 2010 gebruik hebben gemaakt van colportage, in ieder geval thans geen concurrentiegevoelig bedrijfsgegeven is. Ook het gegeven dat de NMa destijds een onderzoek is gestart naar die colportagepraktijken is op zichzelf geen concurrentiegevoelig bedrijfsgegeven.

Wat betreft stuk 11 uit dossier 103413 is hetgeen verweerster ter motivering van haar geheimhoudingsverzoek heeft aangevoerd, naar het oordeel van het College onvoldoende om de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. Het betreft het bedrag dat de NMa en de Consumentenautoriteit hebben afgesproken met het onderzoekbureau Newcom in verband met het uitvoeren van de telefonische enquête. Ambtshalve is het College bekend dat de offerte die Newcom aan NMa en Consumentenautoriteit heeft uitgebracht, met daarin hetzelfde bedrag, in een andere procedure tussen dezelfde partijen (zaaknummer 13/405) als op die zaak betrekking hebbend stuk nummer 18 is overgelegd, zonder daarbij een mededeling als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. Nu appellante al kennis heeft genomen van het bedrag, ziet het College geen aanleiding om beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten.

Het College stuurt stuk 1 en stuk 11 uit dossier 103413 terug aan verweerster. Verweerster is verplicht deze stukken over te leggen en dient binnen één week na de verzending van deze beslissing deze stukken aan het College en appellante toe te sturen. Stuurt verweerster een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

Voor stukken 17 t/m 21, 27, 28, 33, 35, 37 t/m 39, 48 en 50 uit dossier 103413, en voor stukken 13, 17, 19, 20, 23 t/m 25, 29 en 35 uit dossier 103608 acht het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd. Deze stukken bevatten persoonsgegevens van consumenten die in het kader van het onderzoek naar de colportage zijn benaderd door verweerster, en die uitdrukkelijk hebben verzocht hun persoonsgegevens geheim te houden. Deze consumenten hebben belang bij honorering van hun wens om niet betrokken te worden in het geschil tussen appellante en verweerster, terwijl zij tegelijk wel verweerster de informatie willen verschaffen die zij nodig heeft voor het uitoefenen van haar toezichthoudende taak. Verweerster heeft er belang bij om ook in de toekomst informatie te ontvangen, omdat zij voor een goede uitoefening van haar toezichthoudende taak afhankelijk kan zijn van signalering door consumenten. Tegenover deze belangen staat het belang van appellante om de bewijskracht van de verklaringen op basis waarvan haar een boete is opgelegd, te kunnen betwisten. Naar het oordeel van het College is dat belang echter in dit geval niet zodanig zwaarwegend dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd moet worden geacht, nu het dossier ook een groot aantal verklaringen van consumenten bevat die wel akkoord zijn gegaan met openbaarmaking van hun persoonsgegevens. Appellante is derhalve niet verstoken van de mogelijkheid van getuigenbewijs.

Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Appellante wordt verzocht om binnen één week na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken 17 t/m 21, 27, 28, 33, 35, 37 t/m 39, 48 en 50 uit dossier 103413, en van de stukken 13, 17, 19, 20, 23 t/m 25, 29 en 35 uit dossier 103608, uitspraak doet op het hoger beroep.

Het College:

- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 17 t/m 21, 27, 28, 33, 35, 37 t/m 39, 48 en 50 uit dossier 103413, en voor stukken 13, 17, 19, 20, 23 t/m 25, 29 en 35 uit dossier 103608 gerechtvaardigd is;

- verzoekt appellante om binnen één week na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken genoemd onder het vorige aandachtsstreepje uitspraak doet op het hoger beroep;

- beslist dat beperking van de kennisneming van stuk 1 en stuk 11 uit dossier 103413 van verweerster niet gerechtvaardigd is te achten;

- bepaalt dat de documenten genoemd onder het vorige aandachtsstreepje worden teruggezonden aan verweerster en verzoekt verweerster binnen één week na heden deze documenten aan het College en appellante toe te sturen.

Aldus genomen door mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier.

w.g. C.J. Waterbolk w.g. M.B.L. van der Weele