3.8.2 Terugwerkende kracht geschilbesluiten

(1) Dutchtone/KPN

Casus. Het betreft een geschil over medegebruik en de daarvoor in rekening te breken prijs van antenne-opstelpunten (zie ook paragraaf 3.5.2.2). Dit besluit is ook relevant met betrekking tot de inwerkingtreding van de door OPTA gestelde regels.

Besluit en bezwaar. OPTA oordeelt dat er nog geen sprake was van een situatie waarin partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de te vragen vergoeding voor het medegebruik van antenne-opstelpunten. Toch heeft OPTA regels vastgesteld.3

Beroep. Uit de uitspraak in hoger beroep volgt dat Dutchtone in beroep een grief heeft aangevoerd over het op enige wijze in werking treden van de regels over de periode voorafgaand aan de vaststelling hiervan. De rechtbank heeft zich hierover niet uitgelaten in beroep.4

Hoger beroep. Het CBB stelt vast dat artikel 3.11 lid 4 Tw (geldend tot 2004) OPTA de bevoegdheid verschaft om regels te stellen op verzoek van partijen als er sprake is van een situatie waarin vergunninghouders zelf geen overeenstemming hebben kunnen bereiken.5 OPTA heeft in zijn besluit opgenomen dat de opgestelde regels pas kunnen gelden vanaf het moment waarop het besluit aan partijen bekend is geworden. Het CBB volgt OPTA daarin. Het staat aan de rechtszekerheid in de weg dat aan de inwerkingtreding van de door OPTA te stellen regels terugwerkende kracht wordt verleend.6 Voor het maken van een uitzondering op dit uitgangspunt is in deze zaak geen plaats, aldus het CBB.

Commentaar. De uitspraak heeft in deze sector belangrijke gevolgen, omdat partijen vaak al diensten van elkaar afnemen voordat de tarieven daadwerkelijk zijn vastgesteld. Ottow vraagt zich in haar noot onder deze uitspraak af of de afnemers van deze diensten een vordering wegens onverschuldigde betaling tegen KPN kunnen instellen om de teveel betaalde gelden voor de te hoge tarieven te kunnen terugontvangen over de periode voor bekendmaking van het besluit. Zij meent dat dit wel degelijk mogelijk moet blijven.7 Een civiele rechter zou volgens Ottow op grond van strijd met de wet naar aanleiding van een uitspraak van de ACM kunnen bepalen dat de in het verleden betaalde bedragen onverschuldigd zijn. Het komt mij voor dat daardoor te zeer afbreuk aan de rechtszekerheid zou worden gedaan. Ik zou menen dat artikel 3:40 BW, hierna nog te bespreken, slechts van toepassing is als partijen bekend zijn met de mogelijkheid dat de betaalde prijzen in strijd (kunnen) zijn met de Tw.8 Anders zou het oordeel van het CBB, namelijk dat de rechtszekerheid hieraan in de weg staat, via het privaatrecht immers weer omzeild worden door alsnog op grond van onverschuldigde betaling het resultaat te krijgen dat het CBB wenst te voorkomen.

(2) Versatel/KPN

Casus. In de reeds besproken zaken van 16 juni 2005 gaat het CBB een stap verder en nuanceert het CBB de formulering in de Dutchtone-zaak.9

Besluit. OPTA acht zich bevoegd om zich uit te spreken over de FTA-tarieven die Versatel en Casema voor de datum van inwerkingtreding van het geschilbesluit bij KPN in rekening brengen.10

Beroep. In de kwestie die betrekking heeft op KPN en Versatel voert Versatel aan dat de bevoegdheid van OPTA zich slechts uitstrekt over de periode na inwerkingtreding van het besluit, althans de periode na indiening van het verzoek van KPN.11 Versatel verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de bovengenoemde Dutchtone uitspraak. Het CBB volgt Versatel niet in dit betoog. In de Dutchtone zaak, aldus het CBB, lag het gezien het rechtszekerheidsbeginsel niet in de rede om de voorschriften met terugwerkende kracht te geven. In deze kwestie is het echter vanaf het begin af aan duidelijk dat KPN de tarieven betwist die Versatel vanaf 1 juni 2002 wenst te hanteren. Op 8 juli 2002 heeft KPN al een eerste verzoek ingediend tot geschilbeslechting. Versatel diende er daarom rekening mee te houden dat de vaststelling van de tarieven lager zou uitvallen. Aan het rechtszekerheidsbeginsel kan dus geen argument worden ontleend voor de stelling dat het besluit van OPTA pas kan gelden vanaf 2 november 2004 (datum besluit) dan wel 14 mei 2004 (datum onderhavige aanvraag). Het besluit werkt dan ook terug tot 1 juni 2002.

De terugwerkende kracht in relatie tot handhavingsbesluiten staat ook centraal in de hierna te bespreken kwestie tussen KPN en Versatel van 13 juli 2006.12

(3) KPN/Versatel

Casus. Het geschil ziet op een tweetal lasten onder dwangsom opgelegd door OPTA aan KPN. KPN heeft de verplichting opgelegd gekregen om dezelfde periodieke collocatietarieven in rekening te brengen aan Versatel zoals door OPTA vastgesteld in een ander geschilbesluit inzake BaByXL van 15 oktober 2002 voor de afgenomen collocatievoorzieningen. De achtergrond hiervan is het non-discriminatiebeginsel. Eén van de twee lasten heeft betrekking op de tarieven in de periode voor 1 januari 2002 en de andere last onder dwangsom op de periode na 1 januari 2002 (datum inwerkingtreding geschilbesluit BaByXL).

Besluit en bezwaar. Bij besluit van 5 juni 2003 heeft OPTA bepaald dat KPN binnen vijf dagen na dagtekening van dit besluit voor de periode vóór 1 januari 2002 met Versatel tot verrekening dient te komen van de periodieke tarieven voor collocatie op basis van het BaByXL-besluit op straffe van een dwangsom. Daarbij is bepaald dat de verrekening dient plaats te vinden door het verzenden van een creditnota.13 De bezwaren zijn ongegrond verklaard bij besluit van 22 oktober 2003.14

Beroep. De rechtbank heeft in beide beroepszaken het beroep van KPN gegrond verklaard.15KPN heeft terecht aangevoerd dat het besluit BaByXL geen betrekking heeft op de tarieven die KPN hanteert voor 1 januari 2002, aangezien Tiscali en KPN hun geschil, voor zover het deze periode betreft, hebben bijgelegd. OPTA heeft in het BaByXL-besluit geen (definitief) oordeel gegeven over de periodieke collocatietarieven van KPN in de periode tot 1 januari 2002. Daarom kon ten tijde van het nemen van het besluit van 5 juni 2003 nog niet met zekerheid de conclusie worden getrokken dat KPN in overtreding was. Onder deze omstandigheden is handhaving in strijd met de rechtszekerheid en heeft KPN terecht betoogd dat OPTA (nog) niet bevoegd was met betrekking tot de periode tot 1 januari 2002 een last onder dwangsom op te leggen. Met betrekking tot de tarieven vanaf 1 januari 2002 oordeelt de rechtbank dat OPTA onvoldoende duidelijk inzicht heeft gegeven in de vaststelling van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie en dat OPTA, en voor zover deze transparantie wel bestaat, de vaststelling van deze tarieven op onzorgvuldige wijze heeft onderbouwd.

Hoger Beroep. In de uitspraak tussen KPN en Versatel laat het CBB zich, behalve over de gevolgen van de vernietiging van de uitspraak inzake BabyXL, ook uit over de terugwerkende kracht van een last onder dwangsom. Het CBB oordeelt dat het handhavend optreden tot 15 oktober 2002, de datum van het primaire besluit inzake BabyXL, in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.16 OPTA heeft niet duidelijk gemaakt dat KPN voor 15 oktober 2002 handelde in strijd met de verplichtingen inzake de verplichting tot kostenoriëntatie en (vanaf 1 januari 2002) in strijd met het non-discriminatiebeginsel. OPTA had dit echter wel op verschillende momenten duidelijk kunnen maken. Daarnaast heeft Versatel pas in maart 2003 bij OPTA een verzoek tot handhaving ingediend. Op grond van deze omstandigheden staat het rechtzekerheidsbeginsel eraan in de weg dat OPTA het periodieke collocatietarief met terugwerkende kracht tot voor 15 oktober 2002 zou vaststellen met verplichting tot terugbetaling van hetgeen teveel in rekening is gebracht, onder dreiging van verbeurte van een dwangsom.

Met het geschilbesluit van OPTA inzake BabyXL van 15 oktober 2002 is echter een andere situatie ontstaan, aldus het CBB. KPN had vanaf die datum redelijkerwijs behoren te beseffen dat OPTA de periodieke collocatietarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN niet voldoende op kosten georiënteerd achtte. Eveneens behoorde KPN te beseffen dat zij door het in rekening brengen van hogere tarieven dan de tarieven uit het besluit van 15 oktober 2002, in strijd handelde met het non-discriminatiebeginsel.

(4) KPN/Verizon en BT

Casus. Het betreft een interconnectiegeschil waarin partijen reeds zaken doen met elkaar op basis van een overeenkomst gesloten op respectievelijk 23 september 2002 (BT) en 26 september 2002 (Verizon) terwijl nog geen overeenstemming is bereikt over de te hanteren tarieven. Beiden partijen hebben direct aangegeven niet met de voorwaarden akkoord te gaan en hebben in 2003 OPTA verzocht het geschil te beslechten.

Besluit en bezwaar. OPTA doet vervolgens onderzoek naar de prijs, mede op basis van, naar later blijkt, door KPN verstrekte onjuiste gegevens. Aanvankelijk komt OPTA tot het oordeel dat geen sprake is van tarieven die op bezwaren stuitten, maar nadat OPTA bekend is geworden met de juiste gegevens neemt OPTA een ander standpunt in. OPTA stelt dan met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2002 de tarieven vast. De bezwaren worden ongegrond verklaard.17

Beroep. De rechtbank is met OPTA van oordeel dat als een beschikking is gegeven op grond van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken die te wijten is aan de betrokkene, een eventuele wijziging met terugwerkende kracht mogelijk is.18 De rechtbank deelt echter niet het standpunt van OPTA dat zij door toedoen van KPN is uitgegaan van een onjuiste veronderstelling omtrent de feitelijke situatie. Dat OPTA uit de verstrekte gegevens verkeerde conclusies heeft getrokken kan KPN niet worden aangerekend.

Hoger beroep. Het CBB oordeelt dat de vraag of aan een besluit terugwerkende kracht kan worden verleend, moet worden bezien aan de hand van het soort verplichtingen waarop het geschil betrekking heeft.19 Verizon en BT hebben vanaf het begin uitdrukkelijk geprotesteerd tegen de voorwaarden die KPN stelt. In zo’n geval is het, aldus het CBB, toelaatbaar dat interconnectie tot stand komt voordat over de voorwaarden overeenstemming wordt bereikt. Achteraf kan dan worden bepaald welk tarief vastgesteld dient te worden. Met behulp van de geschilprocedure kan vervolgens worden bepaald welk tarief daadwerkelijk tussen partijen dient te gelden.20

Voorts acht het CBB het gewijzigde standpunt van OPTA niet in strijd met het vertrouwensbeginsel of het rechtzekerheidsbeginsel. Immers de wijziging van het standpunt van OPTA is te wijten aan KPN zelf. KPN had OPTA volledig dienen te informeren over de totstandkoming van de prijzen. Tussen partijen is niet in geschil dat KPN dit onvolledig heeft gedaan. Het CBB oordeelt dan ook dat OPTA in de gegeven omstandigheden de tarieven met terugwerkende kracht mocht vaststellen.21

Commentaar. In deze zaak tussen KPN en OPTA enerzijds en Verizon en BT anderzijds vult het CBB de in de zaken van 16 juni 2005 ontwikkelde maatstaf nader in. In de uitspraak van 16 juni 2005 overwoog het CBB dat het in bepaalde gevallen mogelijk moet zijn om interconnectie reeds te bewerkstellingen zonder dat partijen het al eens zijn over alle voorwaarden. Vervolgens kan een geschilbesluit worden uitgelokt over de voorwaarden waarover nog geen overeenstemming is bereikt.22 Deze voorwaarden treden dan met terugwerkende kracht in werking tot het moment waarop geprotesteerd is.