Hof Den Haag, 19-02-2013, nr. 200.101.864/01

De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] is eigenaar van het appartementsrecht rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de woning plaatselijk bekend [adres] te [plaats] (hierna: het appartement). Het appartement maakt onderdeel uit van het appartementencomplex [adres] […] en […] (verder: het complex). [geïntimeerde] is als eigenaar van het appartementsrecht lid van de Vereniging van Eigenaren [adres] […] en […] te [plaats] (hierna: de VVE).

Bij besluit van 15 oktober 2007 (hierna: het bestuursdwangbesluit) heeft de Gemeente de VVE aangeschreven om binnen 6 weken na de verzenddatum van dit besluit de noodzakelijke maatregelen, als genoemd in de bij het besluit gevoegde lijsten, te treffen. In het besluit is vermeld dat indien de maatregelen niet binnen de gestelde termijn voltooid zijn, de Gemeente deze zal treffen, waarbij de kosten zullen worden verhaald.

Voorts wordt in het besluit vermeld: "Let op: (...) Sommige maatregelen betreffen onderdelen van uw pand die gedeeld worden met het pand [adres] […] (...) Wij raden u aan om over de uitvoering van deze maatregelen afspraken te maken met de eigenaar van dit pand, zodat u tijdig klaar kunt zijn." Het besluit is (tevens) verzonden aan alle leden van de VVE afzonderlijk. Tegen het besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.

Omdat de in het bestuursdwangbesluit genoemde maatregelen niet zijn getroffen, zijn in opdracht van de Gemeente door de aannemers Ostade B.V. en Bokx Bouw B.V. werkzaamheden aan het complex verricht. Op 25 september 2008 is het werk door de aannemer opgeleverd.

Bij brief van 28 mei 2009 schreef de Gemeente aan (de leden van) de VVE onder meer het volgende:

Jegens [geïntimeerde] maakte de Gemeente aanspraak op een bedrag van € 11.480,26 voor de in opdracht van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden, inclusief beheerskosten en BTW.

Omdat [geïntimeerde] dit bedrag onbetaald heeft gelaten, zond de Gemeente [geïntimeerde] op 16 november 2009 een sommatiebrief.

Op 1 december 2009 heeft de gemeente een dwangbevel uitgevaardigd jegens [geïntimeerde]. Het dwangbevel is op 4 januari 2010 aan [geïntimeerde] betekend.

In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] - verkort weergegeven - primair dit dwangbevel buiten effect te stellen en subsidiair te bepalen dat [geïntimeerde] in verband met de aanschrijving van de deelgemeente slechts de in goede justitie als redelijk te bepalen kosten zal behoeven te voldoen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

In hoger beroep vordert de Gemeente, vernietiging van het bestreden vonnis in oppositie en in reconventie voor zover daartegen grieven zijn gericht en opnieuw rechtdoende afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Het hof begrijpt hieruit dat de Gemeente vasthoudt aan het dwangbevel als grondslag voor haar vordering, maar verder slechts de beoordeling door het hof wenst van de afgewezen posten. Tegen de in reconventie toegewezen bedragen richt het hoger beroep zich niet. Het hof begrijpt hieruit dat de Gemeente meent dat deze bedragen, zo het dwangbevel als grondslag wordt aanvaard, zonder verdere bespreking op die grondslag kunnen worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken.

De eerste grief van de Gemeente is gericht tegen het oordeel dat een deugdelijke grondslag aan het dwangbevel ontbreekt, reden waarom [geïntimeerde] tot goed opposant is verklaard en het dwangbevel buiten effect is gesteld.

In de toelichting op haar grief stelt de Gemeente dat dit hof in diverse eerdere uitspraken heeft geoordeeld dat de verschuldigde kosten ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) invorderbaar zijn bij de overtreder, maar dat dit de regeling in het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) voor verhaal van geldbedragen die voor rekening komen van de gezamenlijke appartementseigenaren niet opzij zet, zodat het dwangbevel tot verhaal van de bestuursdwangkosten tegen zowel de VVE als tegen iedere individuele eigenaar kan worden uitgevaardigd in overeenstemming met de interne verhouding. Voorts wijst de Gemeente op HR 4 mei 2012, LJN: BW4812, in welke uitspraak de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een aanschrijving aan de VVE tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten tevens is aan te merken als een aanschrijving aan de, op grond van artikel 5:126, lid 2 BW door die vereniging vertegenwoordigde, eigenaars tezamen. Dit brengt volgens de Gemeente mee dat niet alleen de VVE, maar ook [geïntimeerde] als overtreder moet worden aangemerkt en dat de kosten in de zin van artikel 5:126, lid 1 BW (ook) van hem bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd.

[geïntimeerde] meent dat de Gemeente geen belang heeft bij bovenstaande grief, omdat de vordering op de in reconventie aangevoerde gronden is toegewezen. Verder blijft [geïntimeerde] bij zijn betwisting overtreder te zijn.

Het hof overweegt als volgt.

Nu de Gemeente in oppositie in de kosten is veroordeeld in de kosten, heeft de Gemeente belang bij behandeling deze grief. Het hof onderschrijft de stelling van de Gemeente dat (uit de door de Gemeente genoemde uitspraken volgt dat) [geïntimeerde] is aan te merken als overtreder en dat dit met zich brengt dat de kosten in de zin van artikel 5:126, lid 1 BW (ook) van hem bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd. Het hof ziet in de omstandigheid dat [geïntimeerde] er in de aanschrijving niet expliciet op is gewezen dat (ook) hij als overtreder wordt aangemerkt en dat dus (ook) voor hem bezwaar en beroep openstaat geen aanleiding voor een uitzondering op de regel. Voor wat betreft de overige door [geïntimeerde] betrokken stellingen, die in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep door het hof moeten worden beoordeeld, kan het hof zich geheel vinden in hetgeen de rechtbank ter zake (in de overwegingen 6.1 tot en met 6.3) heeft overwogen. Dit betekent dat de eerste grief slaagt.

Dit betekent dat [geïntimeerde] de met de uitvoering van de bestuursdwang gemoeide kosten, alsmede de rechtstreeks uit het bestuursdwangbesluit voortvloeiende kosten in beginsel verschuldigd is naar zijn aandeel in de schuld van de VVE en dat dit slechts anders is indien en voor zover deze kosten redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van [geïntimeerde] dienen te komen. Daarbij gaat het om een marginale beoordeling.

[geïntimeerde] stelt dat de Gemeente diverse posten heeft proberen "tussen te schuiven", waarmee hij bedoelt dat de Gemeente thans bij dwangbevel kosten tracht te verhalen die niet voortvloeien uit de maatregelen opgenomen in het bestuursdwangbesluit. [geïntimeerde] meent dat wanneer - zoals de Gemeente stelt in haar brief van 28 mei 2005 - tijdens de werkzaamheden nieuwe gebreken aan het licht komen, de Gemeente een aanvullende aanschrijving dient te laten uitgaan, waartegen opnieuw rechtsmiddelen kunnen worden aangewend en die de betrokkenen in de gelegenheid stelt de werkzaamheden in eigen beheer uit te voeren.

De Gemeente daarentegen meent dat de werkzaamheden die zij in haar brief van 28 mei 2009 heeft omschreven - ook al stonden deze niet met zoveel worden op de maatregelenlijst die bij het besluit was gevoegd - wel voortvloeien uit die lijst. Er zou sprake zijn van onvoorziene gebreken/ernstiger schade dan ten tijde van de opname zichtbaar was. De Gemeente meent dat het tijdsverloop tussen het bestuursdwangbesluit en de feitelijke werkzaamheden ertoe kan hebben geleid dat de feitelijke toestand is verslechterd. Informeren van de VVE over de mogelijk noodzakelijke extra werkzaamheden, vanwege het feit dat het houtwerk ernstiger was aangetast dan tijdens de opname, acht zij onwerkbaar.

Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 5:24, lid 4 Awb, zoals dit luidde ten tijde van het bestuursdwangbesluit, bepaalde dat in de beschikking een termijn wordt gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen en dat het bestuursorgaan de te nemen maatregelen omschrijft. Van het bestuursorgaan wordt met andere woorden verwacht dat het een last geeft, die zo nauwkeurig is dat degenen tot wie de last is gericht moeten kunnen begrijpen wat gedaan of nagelaten moet worden om toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. Uit artikel 5:25 Awb volgt dat de kosten van de bestuursdwang kunnen worden verhaald op de overtreder. Het gaat daarbij om de kosten van de werkzaamheden waarvan op basis van het bestuursdwangbesluit voldoende kenbaar was dat deze moesten worden genomen. De vraag die dus moet worden beantwoord of uit het bestuursdwangbesluit voldoende kenbaar volgt, dat de volgende door de aannemer uitgevoerde werkzaamheden noodzakelijk waren:

Het hof is van oordeel dat voornoemde vraag bevestigd moet worden beantwoord. "Schilderwerk van alle daarvoor in aanmerking komende aan de buitenlucht grenzende bouwdelen" omvat naar het oordeel van het hof ook de voorbereidende handelingen. Dit betekent dat als blijkt dat schilderen geen zin heeft, omdat het houtwerk rot blijkt te zijn, de aanschrijving mede de vervanging/het herstel van het houtwerk betreft. Indien de VVE zelf het schilderwerk ter hand had genomen/laten uitvoeren zou dit niet anders zijn. Dit betekent dat de vierde grief slaagt.

Met betrekking tot de werkzaamheden uitgevoerd aan de mandelige schoorsteen heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente deze slechts voor de helft bij de VVE in rekening kon brengen.

De Gemeente beroept zich op de formele rechtskracht van het bestuursdwangbesluit. De Gemeente meent dat zij de VVE tijdig in de gelegenheid heeft gesteld afspraken te maken met de eigenaar van het pand aan de [adres] […] en dat de VVE in de gelegenheid is geweest zelf de noodzakelijke maatregelen te treffen. Nu in het bestuursdwangbesluit duidelijk was vermeld dat de kosten op de aangeschrevene zouden worden verhaald, heeft de Gemeente de kosten de uitvoering van bedoelde werkzaamheden terecht in rekening gebracht. De Gemeente heeft daarbij opgemerkt dat het [geïntimeerde] vrij staat de eigenaren van het pand [adres] op grond van artikel 5:65 BW voor de helft van de kosten aan te spreken.

Het hof is van oordeel dat het beroep op formele rechtskracht faalt, omdat uit het bestuursdwangbesluit niet voldoende kenbaar blijkt dat de Gemeente voornemens is (ook) de kosten van de maatregelen met betrekking tot de mandelige schoorsteen voor 100% te verhalen op de VVE indien de maatregelen niet tijdig zijn getrokken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het tegen de achtergrond van artikel 5:65 BW, op de weg van de Gemeente lag om beide eigenaren aan te schrijven, waarna de Gemeente in voorkomend geval bij ieder van de eigenaren 50% van het bedrag van de terzake gemaakte bestuursdwangkosten in rekening kon brengen om deze kosten indien nodig via een dwangbevel in te vorderen. Door het volledige bedrag te verhalen op de VVE bewerkstelligt de Gemeente dat een deel van het executierisico terzake van de kosten van de uitgevoerde bestuursdwang wordt afgewenteld op de VVE. (Ook) het hof acht dit niet aanvaardbaar. Van de gemaakte bestuursdwangkosten kan derhalve redelijkerwijs slechts 50% ten laste kan worden gebracht van de VVE.

Het voorgaande leidt tot de slotsom, dat het bestreden vonnis in oppositie niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zal het dwangbevel van december 2009 slechts buiten werking worden gesteld voor zover daarbij een hoger bedrag wordt ingevorderd dat € 10.930,38 in hoofdsom, vermeerderd met rente. Dit betekent dat ook het vonnis in reconventie dient te worden vernietigd, daar de voorwaarde waaronder de reconventie was ingesteld niet is vervuld. Aan behandeling van de grief ten aanzien van de invorderingskosten komt het hof daarom niet toe. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en dat de kosten van de eerste aanleg worden gecompenseerd.

vernietigt het tussen partijen in oppositie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht van 26 oktober 2011,

en opnieuw rechtdoende:

stelt het op 1 december 2009 uitgevaardigde buiten effect voor zover daarbij een hoger bedrag wordt ingevorderd dan € 10.930,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 27 juni 2009 tot aan de dag van volledige betaling;

compenseert de kosten van de eerste aanleg in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 90,64 aan explootkosten, € 665,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.H van Meegen, M.J. van der Ven en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.