7.6.2 De positie van werknemers bij grensoverschrijdende fusie

Bij de wetgeving omtrent grensoverschrijdende fusie is verandering van de arbeidsrechtelijke medezeggenschap ten gevolge van de grensoverschrijdende fusie buiten beschouwing gebleven. De arbeidsrechtelijke medezeggenschap wordt beheerst door het recht van de staat waar de onderneming wordt gedreven. In het kader van een outbound-grensoverschrijdende fusie kan de onderneming van de verdwijnende vennootschap worden verplaatst, maar deze kan ook achterblijven in de outbound-lidstaat in de vorm van bijvoorbeeld een filiaal.

Op een Nederlandse onderneming zijn de regels van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: ‘WOR’) van toepassing, ongeacht in welke rechtsvorm de onderneming wordt gedreven en door welk recht de rechtsvorm wordt beheerst. De werknemers van de in Nederland gedreven onderneming hebben rechten tot overleg (artikel 23 WOR), adviesrechten (artikel 25 WOR) en informatierechten (artikel 31 WOR).1 Die rechten ondergaan geen verandering ten gevolge van de grensoverschrijdende fusie zo lang de onderneming in Nederland gedreven wordt. De reikwijdte van de Wet op de ondernemingsraden is beperkt tot het Nederlandse territoir.2 Eenzelfde territoriale beperking geldt ten aanzien van de Wet op de Europese ondernemingsraden wat betreft de lidstaten waarin een communautaire onderneming of communautaire groep actief is.

De verandering van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in het kader van een grensoverschrijdende fusie heeft tot veel discussie geleid bij de totstandkoming van wetgeving omtrent de SE-Verordening, de SE-Richtlijn3: en de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie en is ook één van de redenen geweest waarom de SE-Verordening en de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie pas na een lang wetgevingsproces tot stand zijn gekomen.4 Ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie kan ‘vennootschapsrechtelijke medezeggenschap’ weglekken wanneer een vennootschap met vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in het kader van een grensoverschrijdende fusie ophoudt te bestaan en de verkrijgende vennootschap geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, omdat (i) het op die verkrijgende vennootschap toepasselijke recht in het geheel geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, dan wel (ii) de verkrijgende vennootschap niet voldoet aan alle eisen gesteld door dat toepasselijke recht om te vallen onder de regels van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap of (iii) vennootschapsrechtelijke medezeggenschap op een ‘lager niveau’ plaatsvindt in de verkrijgende vennootschap dan in de verdwijnende vennootschap. Lidstaten met een strenge vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, zoals bijvoorbeeld Duitsland, wilden verhinderen dat de rechten van werknemers aan belang zouden inboeten ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie.

Het lange overleg betreffende de regels tot behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap heeft geresulteerd in een ingewikkelde regeling in de SE-Richtlijn5 (voor de grensoverschrijdende fusie waarbij een SE wordt gevormd) en artikel 16 Tiende richtlijn6 (voor de grensoverschrijdende fusie van nationale rechtsvormen).

Uitgangspunt bij grensoverschrijdende fusie op basis van de Tiende richtlijn is steeds dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap wordt beheerst door het op de verkrijgende vennootschap toepasselijke recht.7 Dat beginsel is neergelegd in artikel 16 lid 1 Tiende richtlijn. De vennootschapsrechtelijke medezeggenschap zoals die is opgenomen in de wetgeving van de verkrijgende vennootschap is echter niet van toepassing in de volgende gevallen:

Indien één van de bovengenoemde uitzonderingen van toepassing is, dan geldt de lex societatis van de verkrijgende vennootschap niet en zal over de vormgeving van de medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap onderhandeld moeten worden. Daartoe zal een Bijzondere Onderhandelingsgroep (hierna: ‘BOG’) moeten worden ingesteld door de fuserende vennootschappen, die representatief is voor de werknemers van de fuserende vennootschappen, betrokken dochterondernemingen en vestigingen. In Nederland hebben deze regels hun beslag gekregen in artikel 2:333k lid 2 sub b) BW jo. artikel 1:8 lid 1 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen (hierna: ‘WRW’).

De BOG moet zo spoedig mogelijk na openbaarmaking van het voorstel tot fusie worden ingesteld (artikel 1:8 lid 3 WRW). De BOG zal met de besturen van de fuserende vennootschappen moeten gaan onderhandelen over de vormgeving van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap. Deze onderhandelingen kunnen zes maanden duren, eventueel te verlengen tot één jaar (artikel 5 lid 1, 2 Richtlijn 2001/86/EG, artikel 1:17 lid 1, 2 WRW). Indien de verkrijgende vennootschap wordt beheerst door Nederlands recht, zal het resultaat van de onderhandelingen moeten worden neergelegd in de statuten van de verkrijgende vennootschap. De neerlegging van het resultaat van de onderhandelingen in de statuten is ook logisch, omdat ook in het geval van toepassing van de structuurregeling, deze in de statuten dient te worden opgenomen (artikel 2:154 lid 3 BW / artikel 2:264 lid 3 BW). Het resultaat van onderhandelingen gevoerd met de BOG kan afwijken van de structuurregeling. Om aan te sluiten bij de structuurregeling, zal de overeengekomen vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap moeten worden neergelegd in de statuten van de verkrijgende door Nederlands recht beheerste vennootschap.8

De onderhandelingen tussen de besturen van de fuserende vennootschappen en de BOG hoeven niet te worden geopend, wanneer de algemene vergadering van elke fuserende vennootschap besluit af te zien van het openen van onderhandelingen over regelingen met betrekking tot medezeggenschap (artikel 2:333k lid 3 BW). Het afzien van openen van onderhandelingen heeft tot gevolg dat de ‘referentievoorschriften’ als bedoeld in artikel 1:31 WRW van toepassing zijn. Deze referentievoorschriften bevatten een ‘vangnet’ en geven zelf een systeem van – relatief strenge – vennootschapsrechtelijke medezeggenschap.

Niet alleen de algemene vergaderingen van elke fuserende vennootschap kunnen besluiten af te zien van het openen van onderhandelingen, ook de BOG kan besluiten tot het afzien van het openen van onderhandelingen (artikel 2:333k lid 4 BW). De BOG kan tevens besluiten de reeds geopende onderhandelingen te beëindigen. Een dergelijk besluit dient genomen te worden met een meerderheid van twee derden, vertegenwoordigende twee derde van de werknemers uit ten minste twee lidstaten. Het gevolg van het besluit af te zien van het openen van onderhandelingen, dan wel het besluit de onderhandelingen te beëindigen, heeft, anders dan wanneer de algemene vergadering besluit af te zien van het openen van de onderhandelingen, niet tot gevolg dat de referentievoorschriften van toepassing zijn, maar geldt het medezeggenschapsrecht van de lex societatis van de verkrijgende vennootschap.