HR, 17-11-2017, nr. 16/05459

Zaaknr: 16/05459

Mr. P. Vlas

Zitting: 6 oktober 2017

Conclusie inzake:

Holland America Bulb Farms Incorporated, gevestigd te Woodland, Washington, Verenigde Staten van Amerika

tegen

Midbrook Flowerbulbs Holland B.V., gevestigd te Den Helder

Deze zaak heeft betrekking op een vordering op de voet van art. 382 Rv tot herroeping van eerder tussen partijen gewezen uitspraken wegens bedrog in het geding gepleegd, dan wel wegens het achterhouden van stukken van beslissende aard door de wederpartij. Aan de orde is de vraag of in de onderhavige zaak nader ter beschikking gekomen bewijs grond geeft om de in kracht van gewijsde gegane arresten van het hof te herroepen.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Sinds haar oprichting in 1994 verzorgt Midbrook Flowerbulbs Holland B.V. (hierna: Midbrook) de inkoop, verwerking en export naar de Verenigde Staten van Amerika van bloembollen ten behoeve van Holland America Bulb Farms Inc. (hierna: HABF). Midbrook stuurde na iedere zending van bloembollen een factuur aan HABF waarop onder meer de inkoopkosten van de bloembollen, een bedrag voor “labour & packing, storage, etc.” en andere kosten waren vermeld. Met betrekking tot deze kosten was tussen partijen afgesproken dat Midbrook deze één op één aan HABF zou doorberekenen. Daarnaast was overeengekomen dat Midbrook een vaste – jaarlijkse vooraf bepaalde – provisie over het aankoopbedrag van de bloembollen in rekening zou mogen brengen.

1.2 Op de facturen waren de bedragen waarop Midbrook aanspraak maakte in guldens vermeld. HABF betaalde niet in guldens maar stortte met een zekere regelmaat geldbedragen in dollars op een op naam van Midbrook staande rekening bij de Rabobank. Op gezette tijden werden dollarbedragen van deze rekening omgezet in guldens en op een guldenrekening van Midbrook bij de Rabobank gecrediteerd.

1.3 Tussen Midbrook en HABF werd een rekening-courant bijgehouden. In deze rekening-courant boekte Midbrook in debet de facturen die zij aan HABF verzond en in credit de geldbedragen in guldens die na omzetting van dollars van de dollarrekening werden afgeboekt.

1.4 Partijen hebben hun relatie met ingang van 2000 beëindigd.

1.5 Midbrook heeft in 2002 tegen HABF een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Alkmaar en in die procedure aanvankelijk betaling gevorderd van met betrekking tot het oogstjaar 1999 verzonden facturen voor een totaal bedrag van USD 1.405.961,23. In de loop van de procedure heeft zij echter de grondslag van haar vordering gewijzigd en aanzuivering van het op de hiervoor genoemde dollarrekening ontstane tekort gevorderd, waarop in mindering diende te worden gebracht het positieve saldo van de rekening-courant tussen partijen.

1.6 HABF heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat Midbrook jarenlang te hoge bedragen aan haar heeft gefactureerd en dat zij na verrekening van het in het verleden te veel betaalde met het bedrag waarop Midbrook in deze procedure aanspraak maakt, niets aan Midbrook verschuldigd was. In reconventie vorderde zij, naast een vergoeding in verband met onjuist gehanteerde wisselkoersen, onder meer dat de rechtbank een deskundige zou benoemen om de omvang van haar schade door de te hoge facturering door Midbrook vast te stellen en dat Midbrook tot afgifte zou worden veroordeeld van haar boekhouding over de jaren 1984 tot en met 2000 en schadevergoeding op te maken bij staat.

1.7 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 oktober 2006 in conventie de vordering van Midbrook tot een bedrag van € 1.033.291,19 te vermeerderen met diverse renteposten toegewezen. De reconventionele vordering van HABF had zij reeds eerder, bij vonnis van 21 september 2005, afgewezen.

1.8 HABF heeft appel ingesteld bij het hof Amsterdam. Midbrook heeft incidenteel geappelleerd.

1.9 In zijn tussenarrest van 21 april 2009 (onder, voor zover thans relevant, zaaknummers 106.003.988/01 en 106.06.413/01) heeft het hof bewezen geacht dat Midbrook en HABF op 22 oktober 1999 een regeling hebben getroffen die inhield dat Midbrook HABF zou crediteren voor een bedrag van f 100.000,- waartegenover HABF haar bezwaren tegen de facturering door Midbrook over de oogstjaren tot en met 1998 zou intrekken en ter zake finale kwijting zou verlenen. Met betrekking tot het oogstjaar 1999 heeft het hof overwogen dat daaromtrent in eerste aanleg een debat heeft plaatsgevonden in het kader waarvan Midbrook naar aanleiding van een tussenbeslissing van de rechtbank, haar facturen gedetailleerd heeft gespecificeerd en HABF haar bezwaren daartegen vervolgens heeft geconcretiseerd, waarna de rechtbank de bezwaren van HABF stuk voor stuk heeft besproken en in haar eindvonnis heeft geconcludeerd dat Midbrook aan HABF een bedrag van f 40.403,16 ten onrechte in rekening heeft gebracht en het equivalent daarvan in dollars derhalve ten onrechte heeft overgeschreven van de dollar- naar de guldenrekening. De rechtbank heeft met dit bedrag rekening gehouden bij de bepaling van de omvang van de vordering van Midbrook op HABF die in bedoeld eindvonnis is toegewezen. Het hof heeft vervolgens geconstateerd dat tegen de hier besproken overwegingen en vaststellingen van de rechtbank door HABF geen grieven zijn gericht en overwogen dat gelet hierop aan de bij herhaling door HABF geuite wens om inzage te krijgen in alle achterliggende (schriftelijke) bescheiden niet zal worden tegemoet gekomen. Het hof heeft Midbrook in de gelegenheid gesteld om een volledig overzicht van de tussen partijen bestaande rekening-courant in de periode 1 januari 1994 tot 1 januari 2000 alsmede een complete reeks kopieën van de bankafschriften van de dollarrekening over te leggen.

1.10 Bij tussenarrest van 29 juni 2010 heeft het hof bepaald dat Midbrook een nieuw overzicht van de rekening-courant tussen partijen in het geding diende te brengen waarin een aantal in dat tussenarrest genoemde correcties zijn verwerkt (betreffende kort gezegd de gehanteerde wisselkoersen, renteposten en een aantal niet verwerkte crediteringen).

1.11 Bij eindarrest van 13 september 2011 heeft het hof de vonnissen voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd en het eindvonnis voor zover in conventie gewezen vernietigd en HABF veroordeeld tot betaling aan Midbrook van een lager bedrag (€ 959.324,83), te vermeerderen met rente.

1.12 HABF heeft tegen de arresten van het hof van 21 april 2009, 29 juni 2010 en 13 september 2011 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 21 december 2012 verworpen onder toepassing van art. 81 lid 1 RO.2.

1.13 HABF heeft zowel bij de rechtbank Noord-Holland als bij het hof Amsterdam herroeping van voormelde arresten van het hof gevorderd en heropening van het geding op de voet van art. 382 e.v. Rv. HABF heeft daartoe gesteld dat op 22 december 2014 een groot aantal bescheiden die betrekking hebben op het geschil van partijen in een blanco envelop zijn aangetroffen in de brievenbus van haar voormalige advocaat mr. H.W. Bos-Hagens en dat zij daarvan eerst op 8 januari 2015 heeft kennis genomen nadat haar gemachtigde mr. R.J. Skala deze op 7 januari 2015 had ontvangen.

1.14 Bij vonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot herroeping dient te worden gebracht voor de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld (rov. 2.4.1) en dat het hof Amsterdam is aan te merken als de rechter die in laatste feitelijke instantie over de desbetreffende zaak heeft geoordeeld (rov. 2.4.2). De rechtbank heeft zich derhalve onbevoegd verklaard.3.

1.15 Het hof heeft op 30 juni 2015 een rolbeslissing gegeven inhoudende dat de zaken met nummer 200.168.848 en met nummer 200.172.156 gevoegd zullen worden behandeld.

1.16 Bij arrest van 28 juni 2016 heeft het hof vervolgens, voor zover van belang in cassatie, als volgt overwogen:

‘2.5 (…) Het hof zal er in het navolgende veronderstellenderwijs van uitgaan (partijen verschillen daarover van mening) dat de vordering tot herroeping niet reeds moet worden afgewezen omdat er tussen het tijdstip waarop HABF geacht moet worden van de stukken te hebben kennisgenomen en het uitbrengen van de dagvaarding in de zaak met nummer 200.168.848 (op 2 april 2015) meer dan drie maanden zijn verstreken.

Van het tijdig vorderen van de herroeping van de arresten van het hof is in de zaak met nummer 200.172.156 in ieder geval geen sprake, nu de daartoe strekkende wijziging van eis eerst bij memorie van 11 augustus 2015 is ingesteld en de in artikel 383 Rv voorgeschreven termijn toen reeds ruimschoots was verstreken. HABF zal derhalve in de door haar in die zaak ingestelde vordering (reeds daarom) niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.6. HABF stelt zich op het standpunt dat Midbrook in het geding bedrog heeft gepleegd door vol te houden dat zij conform de tussen partijen gemaakte afspraken heeft gefactureerd terwijl zij, naar uit de hierboven onder 2.5 bedoelde bescheiden blijkt, in werkelijkheid te hoge kosten en provisie in rekening heeft gebracht. De vraag of Midbrook aan HABF in bedoelde zin onjuist heeft gefactureerd is in de rechtbank procedure expliciet onderwerp van debat geweest. Reeds in de inleidende dagvaarding van 17 mei 2002 maakt Midbrook melding van het feit dat HABF haar beticht van ‘fraude’ door te hoge prijzen te berekenen. Na kennisname van de door accountant- administratieconsulent [betrokkene 1] (die in het kader van de mediationprocedure als door HABF aangewezen deskundige optrad) aan HABF toegezonden brief van 18 augustus 2003, bij welke brief een rapport van bevindingen inzake juistheid van in rekening gebrachte kosten 1996 tot en met 1999 door Midbrook aan HABF was gevoegd, moet het voor HABF duidelijk zijn geweest dat er een gerede kans was dat Midbrook de kosten niet ‘één op één’ had gefactureerd, immers, zo luidt de conclusie van die brief : “volgens onze berekening zijn de kosten over deze jaren zeker niet 1 op 1 doorberekend, zoals was afgesproken” en zijn bij het door [betrokkene 1] gedaan steekproefsgewijs onderzoek volgens deze laatste verschillen geconstateerd die uitgedrukt in een percentage van de in rekening gebrachte kosten 25% beliepen. Dat HABF er steeds vanuit is gegaan dat Midbrook wanprestatie had gepleegd door te hoge kosten en provisie in rekening te brengen valt ook te lezen onder 7 van de dagvaarding van 2 april 2015 waarmee de onderhavige procedure is ingeleid. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat HABF het hierbedoelde ‘bedrog’ eerst na afloop van de procedure waarin de onder 2.3 genoemde arresten zijn gewezen heeft ontdekt en kan dit derhalve niet leiden tot herroeping van bedoelde uitspraken (vgl. HR 15 februari 2008, NJ 2008/112).

Met betrekking tot de stelling van HABF dat een door Midbrook in het geding gepleegd bedrog voorts zou volgen uit een door Midbrook ten behoeve van Rabobank opgesteld overzicht getiteld "berekening vordering + voorraad bloembollen HABF Inc.” (door HABF overgelegd als productie 1 bij conclusie van repliek in de zaak met nummer 200.168.848/01), dat zich tevens bij de hierboven onder 2.5 bedoelde bescheiden zou hebben bevonden, merkt het hof op dat op dit stuk in het licht van het bepaalde in artikel 383 Rv te laat (immers eerst op 21 juli 2015) een beroep is gedaan. Overigens is door HABF onvoldoende toegelicht wat aan dit (ongedateerde) stuk voor conclusies zijn te verbinden betreffende een mogelijk in dit geding door Midbrook gepleegd bedrog met betrekking tot de stand van de rekening courant die tussen partijen heeft bestaan.

2.7. HABF heeft voorts aangevoerd dat de onder 2.5 bedoelde bescheiden zijn aan te merken als na de uitspraak van het hof door haar in handen gekregen stukken van beslissende aard die door toedoen van Midbrook waren achtergehouden (in de zin van artikel 382 sub c Rv). Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Voor zover het de oogstjaren over de periode tot 1999 betreft staat hetgeen het hof met betrekking tot de op 22 oktober 1999 tussen partijen getroffen regeling heeft overwogen (…) eraan in de weg om bedoelde bescheiden te kwalificeren als stukken van beslissende aard. Niet valt aan te nemen (en door HABF is ook niet gesteld) dat het oordeel van het hof over de totstandkoming van een regeling tussen partijen anders zou zijn geweest indien HABF haar standpunt dat door Midbrook aan haar te hoge kosten in rekening zijn gebracht met de - naar zij stelt - haar eerst begin 2015 ter kennis gekomen bescheiden had kunnen staven. Met betrekking het oogstjaar 1999 is door het hof overwogen zoals hierboven onder 2.3 sub ii (…) is weergegeven, waaruit onder meer volgt dat de vraag naar de hoogte van de tegenvordering van HABF geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd in appel zoals die door de grieven was ontsloten. In het licht van een en ander mocht van HABF worden verlangd dat zij de onderhavige procedure concreet toelichtte hoe het in het geding brengen van de stukken waarop zij zich thans beroept (voor zover die het oogstjaar 1999 betreffen) in hoger beroep tot een andere beslissing had kunnen leiden en had zij tenminste in haar conclusie van repliek (dan wel bij pleidooi) moeten ingaan op hetgeen Midbrook in haar conclusie van antwoord onder 5.47 tot en met 5.54 stelt met betrekking tot de relevantie van de hierbedoelde bescheiden. Nu zij dit achterwege heeft gelaten valt niet aan te nemen dat er wat betreft de facturering met betrekking tot het oogstjaar 1999 (Midbrook was bij het opstellen daarvan op de hoogte van de bezwaren die HABF had tegen de wijze waarop dit voordien was geschied) stukken van beslissende aard door Midbrook zijn achtergehouden, zodat ook voor zover deze ziet op dit oogstjaar haar vordering tot herroeping niet kan worden gehonoreerd.

2.8. Dit brengt reeds mee dat de vordering van HABF tot herroeping van de arresten van dit hof van 21 april 2009, 29 juni 2010 en 13 september 2011 in de zaak met nummer 200.168.848/01 niet toewijsbaar is.’

1.17 HABF heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Aan Midbrook is verstek verleend.

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 2.6 en 2.7 van het bestreden arrest en bestaat uit twee onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteenvallen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.6 en valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel a betoogt dat het hof in rov. 2.6 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘bedrog’ in de zin van art. 382 sub a Rv, dan wel van de tijdsbepaling ‘na het vonnis’ in de zin van art. 382 sub c Rv, althans dat het hof hieromtrent een onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. De toelichting op het subonderdeel vermeldt dat HABF heeft gesteld dat de stukken haar in staat stellen haar verweer in conventie en haar eis in reconventie te bewijzen, terwijl zij dat niet heeft gekund bij gebrek aan zich onder Midbrook bevindende informatie, die Midbrook desgevraagd niet bereid was vrijwillig te geven. De stukken die door Midbrook zijn achtergehouden zijn daarom beslissend van aard. Door te overwegen dat niet kan worden volgehouden dat HABF het door het hof omschreven bedrog van Midbrook jegens HABF eerst na afloop van de te heropenen procedure heeft ontdekt, heeft het hof miskend dat HABF in de dagvaarding heeft gerefereerd aan (de ontstane bewijsbaarheid van) het voor herroeping vereiste bedrog in de zin van oneerlijk procederen door Midbrook, aldus het subonderdeel.

Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik het volgende voorop. Uitgangspunt is dat een in kracht van gewijsde gegaan vonnis onherroepelijk is.4.In het licht van het adagium ‘lites finiri oportet’ dient het buitengewoon rechtsmiddel van herroeping van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis uitsluitend open te staan, indien er sprake is van ernstige inbreuken op de rechtvaardigheid.5.Het later vinden of ter beschikking komen van nader bewijs of nieuwe ondersteunende feiten is in beginsel geen voldoende grond om de eenmaal afgesloten procedure weer te openen op grond van 382 Rv.6.

Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan blijkens art. 382 Rv op vordering van een partij worden herroepen, indien (sub a) het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, (sub b) het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of (sub c) de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. Bij de gronden van art. 382 Rv gaat het er telkens om dat de rechterlijke dwaling betrekking heeft op de vaststelling van de feiten.7.Voor een succesvol beroep op art. 382 Rv is vereist dat er tussen de herroepingsgrond en de uitkomst van de voorafgaande procedure een processueel, causaal verband bestaat.8.

Het begrip ‘bedrog’ in de zin van art. 382 sub a Rv wordt ruim uitgelegd. De Hoge Raad heeft hieromtrent overwogen:

‘Van bedrog in deze zaak is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn’.9.

Uit het vereiste dat tussen de herroepingsgrond en de uitkomst van de voorafgaande procedure een processueel causaal verband dient te bestaan, volgt dat een vordering tot herroeping op grond van art. 382 sub a Rv niet succesvol is, indien het bedrog reeds tijdens de voorgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt.10.Is het bedrog nog vóór de uitspraak ontdekt, dan heeft de desbetreffende partij namelijk de mogelijkheid het bedrog tijdig ter kennis van de rechter te brengen.11.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de tijdsbepaling ‘na het vonnis’ in de zin van art. 382 sub c Rv, kan het subonderdeel niet slagen. Het hof heeft in rov. 2.6 immers niet aan de herroepingsgrond van art. 382 sub c Rv getoetst, maar aan de herroepingsgrond neergelegd in art. 382 sub a Rv, in het bijzonder of sprake is van bedrog dat na de procedure is ontdekt.

Het hof heeft overwogen dat het ‘bedrog’ waar HABF zich op beroept – de te hoge facturering door Midbrook – HABF in de voorafgaande procedure reeds bekend was en aan de rechter tijdens de voorafgaande procedure ter kennis is gebracht. Hetgeen HABF bij het verzoek om herroeping ter zake van het bedrog heeft gesteld, namelijk dat Midbrook te hoge kosten en provisie in rekening heeft gebracht, was reeds in de voorafgaande procedure aangevoerd.12.Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bedrog waarop HABF zich beroept niet na de procedure is ontdekt, zodat het beroep op art. 382 sub a Rv niet kan slagen.13.Het ter beschikking komen van mogelijk nader bewijs doet hieraan niet af. Evenmin is het bestreden oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de overige overwegingen van rov. 2.6, in het bijzonder dat de te hoge facturering onderwerp van het debat is geweest en HABF altijd ervan is uitgegaan dat Midbrook wanprestatie heeft gepleegd door te hoge kosten en provisie in rekening te brengen. Het subonderdeel dient derhalve te falen.

Subonderdeel b klaagt dat, indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat HABF de achtergehouden stukken tijdens de procedure had kunnen verkrijgen, het hof ofwel een te strenge toets heeft aangelegd, of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet in te gaan op de door HABF gestelde pogingen om over bij Midbrook aanwezig bewijsmateriaal te kunnen beschikken. Volgens de toelichting heeft HABF voldaan aan haar stelplicht door te stellen dat zij desverzocht en desgevorderd niet de informatie van Midbrook heeft verkregen die HABF meende nodig te hebben om haar verweer respectievelijk eis te kunnen staven. Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte meer van HABF verlangd.

Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet overwogen dat HABF de desbetreffende stukken tijdens de procedure had kunnen verkrijgen, maar dat in het oorspronkelijke geding reeds op het ‘bedrog’ een beroep is gedaan, zodat niet kan worden volgehouden dat het bedrog pas na de procedure is ontdekt en derhalve het processueel, causaal verband ontbreekt. Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.7 en valt uiteen in drie subonderdelen. Subonderdeel a betoogt dat het hof in rov. 2.7 een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd omtrent de voor heropening in de zin van art. 387 Rv te stellen feiten en omstandigheden, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. HABF voert aan dat zij met de desbetreffende stukken de juistheid van haar verweer alsmede haar reconventionele eis in de voorafgaande procedure kan aantonen en dat zij na heropening een voor haar gunstiger beslissing zou kunnen uitlokken. Het subonderdeel betoogt dat HABF niet gehouden was meer te stellen, omdat er ‘geen vooruit beschouwing’ kan worden verlangd. Daarbij komt dat niet alleen in de geschetste situatie door het hof maar ook ingeval van een beroep door HABF op de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, het denkbaar is dat het verweer van HABF slaagt en/of haar eis wordt toegewezen, aldus het subonderdeel.

De partij die om herroeping vraagt, dient alle feiten en omstandigheden te stellen die voor de ontvankelijkheid van het rechtsmiddel nodig zijn. De door de partij aangeklaagde gedragingen of feiten moeten gekwalificeerd kunnen worden als één van de in art. 382 Rv opgesomde gronden, en deze moeten tot een zodanige twijfel leiden omtrent de vastgestelde feiten en de daarop gebaseerde beslissing dat de klagende partij via heropening van het geding een herkansing moet krijgen de uitkomst van het geding in haar voordeel om te buigen.14.Is de vordering gebaseerd op art. 382 sub c Rv, dan kan van de eiser worden verwacht dat hij gemotiveerd toelicht dat en waarom de nieuwe stukken nieuwe informatie bevatten die de heropening van de zaak rechtvaardigen.15.

In het licht van het bovenstaande kan de opvatting van het subonderdeel dat HABF met hetgeen zij heeft aangevoerd voldoende heeft gesteld voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van haar vordering, niet als juist worden aanvaard. Uit het door HABF aangevoerde volgt immers niet dat HABF hiermee heeft gesteld dat voor zover het de oogstjaren over de periode tot 1999 betreft, de stukken kunnen worden gekwalificeerd als ‘beslissend’ in de zin van art. 382 sub c Rv en tot een zodanige twijfel omtrent de juistheid van de vastgestelde feiten en de daarop gebaseerde beslissing van het hof leidt dat bewezen is dat er op 22 oktober 1999 tussen partijen een regeling van finale kwijting tot stand is gekomen, zodat heropening gerechtvaardigd is.16.Het bestreden oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik wijs in dit kader nog op rov. 2.7 van het bestreden arrest waarin is overwogen dat de tot stand gekomen regeling tussen partijen van finale kwijting eraan in de weg staat de stukken te kwalificeren als stukken van beslissende aard. Het valt niet aan te nemen dat het oordeel van het hof over de totstandkoming van de getroffen regeling tussen partijen anders zou zijn geweest, indien HABF haar standpunt dat door Midbrook te hoge kosten in rekening zijn gebracht met de desbetreffende bescheiden had kunnen staven.17.Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel b klaagt dat het hof met zijn overwegingen over het oogstjaar 1999 heeft miskend dat in een heropeningsdebat niet de kracht en het gezag van het gewijsde onderwerp van discussie zijn (het rechtsmiddel herroeping ziet immers op de doorbreking daarvan), maar de vraag of HABF door middel van heropening en herroeping een gunstiger oordeel van de rechter kan uitlokken. Volgens het subonderdeel heeft het hof dan ook miskend dat HABF zich niet behoefde te beperken tot de stelling dat het bestreden arrest moet worden herroepen, maar kon zij ook aanvoeren dat het oordeel van de rechtbank anders zou hebben geluid bij beschikbaarheid van de onderhavige informatie.

Art. 384 lid 1 Rv bepaalt dat dezelfde rechter die in feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld, de vordering tot herroeping beoordeelt. Het hof heeft terecht overwogen dat de vraag naar de hoogte van de tegenvordering van HABF geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd in appel zoals die door de grieven was ontsloten, gelet op de devolutieve werking van het appel.18.Tegen dit oordeel van de rechtbank in eerste aanleg was immers geen grief gericht. Het nader ter beschikking komen van de bescheiden waarop HABF zich in het onderhavige geding beroept, doet hieraan niet af. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel c klaagt dat het hof met zijn overweging dat HABF niet heeft gereageerd op hetgeen Midbrook in haar conclusie van antwoord onder 5.47 tot en met 5.54 – het onderdeel wijst er terecht op dat hier bedoeld zal zijn: 4.47 tot en met 4.54 – heeft gesteld met betrekking tot de relevantie van de hier bedoelde bescheiden, heeft miskend dat de door Midbrook in de conclusie van antwoord onder 4.48 besproken informatie, de beweerde regeling tussen partijen weggedacht, per se relevant is. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.

Ik stel voorop dat het subonderdeel onvoldoende duidelijk maakt wat precies de klacht is en waarom het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is.19.Voor zover het subonderdeel zou klagen dat het hof heeft miskend dat de door Midbrook in haar conclusie van antwoord onder 4.48 besproken informatie per se relevant is, kan de klacht niet slagen. Het hof oordeelt immers dat wat betreft de beslissing omtrent de facturering van het oogstjaar 1999, HABF onvoldoende concreet heeft toegelicht dat de stukken beslissend van aard zijn in de zin van art. 382 sub c Rv, mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door Midbrook in haar conclusie van antwoord. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de overweging van het hof in rov. 2.7 dat Midbrook bij het opstellen van de facturen op de hoogte was van de bezwaren die HABF had tegen de wijze waarop dit voordien was geschied. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat de regeling omtrent de finale kwijting dient te worden weggedacht, kan het subonderdeel niet slagen, waarbij ik volsta te verwijzen naar de overwegingen van het hof omtrent deze regeling in rov. 2.7, evenals naar 2.13 van mijn conclusie.

De slotsom is dat het middel faalt. Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G