Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.2.3:9.3.2.3 Cognossementen

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.2.3

9.3.2.3 Cognossementen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij een cognossement is ingevolge art. 8:441 lid 2 BW de vervoerder onder cognossement gehouden aan, en kan hij een beroep doen op, de bedingen van dit cognossement jegens de houder van het cognossement die niet de afzender was (i.e. de zogenaamde derde-cognossementhouder).

’1. Indien een cognossement is afgegeven, heeft uitsluitend de regelmatige houder daarvan, tenzij hij niet op rechtmatige wijze houder is geworden, jegens de vervoerder onder het cognossement het recht aflevering van de zaken overeenkomstig de op de vervoerder rustende verplichting te vorderen; daarbij is artikel 387 van toepassing. 2. Jegens de houder van het cognossement, die niet de afzender was, is de vervoerder onder cognossement gehouden aan en kan hij een beroep doen op de bedingen van dit cognossement. Jegens iedere houder van het cognossement, kan hij de uit het cognossement duidelijk kenbare rechten tot betaling geldend maken. Jegens de houder van het cognossement, die ook de afzender was, kan de vervoerder zich bovendien op de bedingen van de vervoerovereenkomst en op zijn persoonlijke verhouding tot de afzender beroepen."1 [cursief toegevoegd]

Indien het cognossement een arbitraal beding behelst (of verwijst naar een arbitraal beding in een vervoerovereenkomst), kunnen de vervoerder en de derde-cognossementhouder ingevolge art. 8:441 lid 2, eerste zin, BW zich jegens elkaar op het arbitraal beding beroepen.2

In de zaak Handelsveem/Annico Maritime beroept vervoerder Annico Maritime zich jegens ontvangstexpediteur Handelsveem — die tevens cognossementhouder is en die in eigen naam, doch in opdracht en voor rekening van afzender Chinagro handelt op het arbitraal beding in de tussen vervoerder Annico Maritime en afzender Chinagro gesloten vervoerovereenkomst. De ontvangstexpediteur beroept zich erop dat het cognossement geen arbitraal beding behelst en dat het cognossement evenmin verwijst naar (het arbitraal beding in) de vervoerovereenkomst. De ontvangstexpediteur meent daarom dat de vervoerder (ingevolge art. 8:410 BW en art. 8:441 lid 2 BW) jegens hem geen beroep op het arbitraal beding in de vervoerovereenkomst toekomt.

De Hoge Raad overweegt dat de ontvangstexpediteur die (weliswaar) in eigen naam, doch in opdracht en voor rekening van de afzender handelt, voor de toepassing van art. 8:410 BW en art. 8:441 lid 2 BW met de afzender moet worden gelijkgesteld.3 Op grond van art. 8:410 BW en art. 8:441 lid 2 BW beheersen de bedingen van de vervoerovereenkomst en niet die van het cognossement de rechtsverhouding tussen de vervoerder en de ontvangstexpediteur. De vervoerder kan zich daarom niet alleen jegens de afzender, doch ook jegens de ontvangstexpediteur die in eigen naam, doch in opdracht en voor rekening van de afzender handelt, op het arbitraal beding in de vervoerovereenkomst beroepen, ook al ontbreekt in het cognossement zelf een arbitraal beding of een referte aan het in de vervoerovereenkomst opgenomen arbitraal beding. Overigens kan — andersom — ook de ontvangstexpediteur die in eigen naam, doch in opdracht en voor rekening van de afzender handelt zich jegens de vervoerder op het in de vervoerovereenkomst opgenomen arbitraal beding beroepen, ook al ontbreekt in de vervoerovereenkomst de naam van de ontvangstexpediteur.4

Ik kan met de uitspraak vrede hebben voorzover de vervoerder zich jegens de ontvangstexpediteur op het arbitraal beding in de vervoerovereenkomst kan beroepen, dit mede gelet op de parallel die met de cessie (ter incasso) kan worden getrokken (zie daartoe 9.3.2.2 sub b). Ik meen voorts dat het, met het oog op de gelijkstelling van de ontvangstexpediteur met de afzender (als bedoeld in art. 8:410 BW en art. 8:441 lid 2 BW) en met het oog op de gelijke positie van de vervoerder en de ontvangstexpediteur, wenselijk is dat zij zich jegens elkaar op de overeenkomst tot arbitrage in de vervoerovereenkomst kunnen beroepen.

We hebben zojuist gezien dat de vervoerder zich ingevolge art. 8:441 lid 2, eerste zin, BW jegens de derde-cognossementhouder kan beroepen op "bedingen van dit cognossement". Uit art. 8:415 lid 1 BW volgt dat met verwijzingen in het cognossement "bedingen" in het cognossement kunnen worden ingevoegd.5 Zulks betekent dat daarin tevens een arbitraal beding kan worden ingevoegd en voorts dat een derde-cognossementhouder aldus gebonden kan raken aan een arbitraal beding dat niet in het cognossement zelf is opgenomen. Zo komt het in de praktijk veelvuldig voor dat een cognossement verwijst naar (het arbitraal beding in) een vervoerovereenkomst, als bijvoorbeeld een bevrachtingsovereenkomst (charter-party). Ingevolge art. 8:415 lid 1 BW kan men met een eenvoudige verwijzing evenwel niet volstaan:

’Verwijzingen in het cognossement worden geacht slechts die bedingen daarin in te voegen, die voor degeen, jegens wie daarop een beroep wordt gedaan, duidelijk kenbaar zijn."6 [cursief toegevoegd]

De vraag welke bedingen dit zijn, is aan het oordeel van de rechter overgelaten.7 Het "duidelijk kenbaar zijn" in art. 8:415 lid 1 BW duidt letterlijk erop dat degene jegens wie een beroep op de bedingen wordt gedaan van de bedingen moet (hebben) kunnen kennisnemen.8 Aangenomen wordt inderdaad dat men volgens het voorschrift van art. 8:415 lid 1 BW met een algemene referte — als bijvoorbeeld "all other conditions as per charterparty dated"9 — kan volstaan.10 De cognossementhouder moet dan overigens wel met de bedingen bekend (hebben) kunnen zijn.11 Voorts is ingevolge art. 8:415 lid 2 BW een beroep op de bedingen, als zij eenmaal in het cognossement "ingevoegd" kunnen worden geacht, slechts mogelijk voor hem, die op schriftelijk verlangen van degene jegens wie dit beroep kan worden of wordt gedaan, aan deze onverwijld die bedingen heeft doen toekomen.12Als aan het verlangen als bedoeld in art. 8:415 lid 2 BW gevolg wordt gegeven, worden de bedingen daadwerkelijk kenbaar gemaakt, terwijl art. 8:415 lid 1 BW voor de referte in het cognossement "slechts" verlangt dat de bedingen voldoende kenbaar zijn. Op grond van art. 8:415 lid 3 BW is elk beding waarbij van art. 8:415 lid 2 BW wordt afgeweken nietig.

De jurisprudentie met betrekking tot het arbitraal beding leert evenwel dat een algemene referte in een cognossement aan bedingen uit de vervoerovereenkomst — als bijvoorbeeld Ma terms, conditions, liberties and exceptions of the charterparty are herewith incorporated"13 — voor de incorporatie van een arbitral beding niet voldoende is en dat wordt verlangd dat het in de vervoerovereenkomst opgenomen arbitraal beding met zoveel woorden "in of bij de verwijzing" in het cognossement wordt genoemd.14

Vgl. ook art. 22 United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea, Hamburg 1978: "Where a charter-party contains a provision that disputes arising thereunder shall be referred to arbitration and a bill of lading issued pursuant to the charter-party does not contain a special annotation providing that such provision shall be binding on the holder of the bill of lading, the carrier may not invoke such provision as against a holder having acquired the bill of lading in good faith.".15 Vgl. ook art. 75 en 76 Rotterdam Rules (waaromtrent 7.2.3.2 in fine).

Indien dit niet al uit de tekst van art. 8:415 lid 1 BW voortvloeit, zouden wij het vorenstaande op de tekst van art. 6:146 BW kunnen baseren. De eis van art. 6:146 BW heeft specifiek betrekking op het beroep op een verweermiddel bij de overdracht van een, in een waardepapier belichaamde, vordering aan toonder of aan order overeenkomstig het bepaalde in art. 3:93 BW (i.e. een overdracht krachtens levering) (zie 9.3.2.2 sub a inzake cessie):

’Na een overdracht overeenkomstig artikel 93 van Boek 3 van een vordering aan toonder of aan order kan de schuldenaar een verweermiddel, gegrond op zijn verhouding tot een vorige schuldeiser, niet tegenwerpen aan de verkrijger en diens rechtsopvolgers, tenzij op het tijdstip van de overdracht het verweermiddel bekend was aan de verkrijger of voor hem kenbaar was uit het papier."16

Het bepaalde in art. 6:146 BW is ook van toepassing op cognossementen.17 Zulks kan ook worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis op art. 6:146 BW:

’In het geval van een cognossement of een ceel zal uit het papier duidelijk zijn dat de verkrijger een vordering verkrijgt, waarvan de inhoud wordt bepaald door een vervoer- of bewaarnemingsovereenkomst die veelal nog ten dele moet worden uitgevoerd. Kenbaar is derhalve voor hem dat hij slechts recht heeft op wat de vervoerder of bewaarnemer met inachtneming van die overeenkomst verschuldigd zal blijken te zijn. Dit is voldoende voor de kenbaarheid van door de vervoerder of bewaarnemer aan wettelijke bepalingen betreffende zijn overeenkomst te ontlenen verweren. Maar een verweer dat stoelt op hetgeen bij de overeenkomst in aanvulling op of in afwijking van de wet is bedongen, kan slechts worden ingeroepen wanneer van het betreffende beding uit het papier blijkt. (..)."18 [cursief toegevoegd]

Het blijft allemaal enigszins omzichtig aangeduid.19 Alleen al uit het feit dat art. 8:415 lid 1 BW en art. 6:146 BW een aanvullende eis stellen, laat zich afleiden dat het cognossement expliciet aan het arbitraal beding moet refereren (en dat de verwijzing dus op enigerlei wijze van arbitrage als methode van geschilbeslechting melding moet maken).20 Een algemene referte in het cognossement aan bedingen buiten het cognossement zal, voorzover het een arbitraal beding betreft, dus niet volstaan. Overigens wordt zelfs betwijfeld of het op grond van art. 8:415 lid 1 BW wel voldoende is als het cognossement expliciet aan het arbitraal beding refereert en niet tevens de inhoud van het arbitraal beding zelf aan de cognossementhouder duidelijk kenbaar is (waarmee kennelijk wordt bedoeld dat niet tevens de inhoud van het arbitraal beding in het cognossement zelf is opgenomen).21 Uit de zojuist aangehaalde wetsgeschiedenis op art. 6:146 BW kan mijns inziens worden afgeleid dat dit niet noodzakelijk is 22 Zulks is evenmin nodig als wij voor de geest houden wat de minimuminhoud (de zogenaamde Mindestinhalt) van de overeenkomst tot arbitrage moet zijn (zie 4.1 in fine). Het vorenstaande vindt bevestiging in de volgende beslissing van Hof 's-Gravenhage in de zaak Petrasol/Stoltspur. De verwijzing in het cognossement naar de specifieke charterparty vermeldt: "all the terms whatsoever of the said charter, including the arbitration clause, (..) apply to and govern the rights of the parties concerned in this shipment (..)", terwijl de charterparty bepaalt "The place of General Average and Arbitration proceedings to be in New York" (en tevens een uitvoerige arbitrageclausule behelst). Het hof overweegt:

’10. Het in de grief ontwikkelde betoog komt er voor het overige op neer dat Stolt Spur geen beroep toekomt op het arbitraal beding, nu het cognossement slechts verwijst naar de desbetreffende charterparty en de inhoud van de arbitrage-clausule uit het cognossement niet kenbaar was, zodat niet voldaan is aan het vereiste van art. 8:415 eerste lid BW. Ook dat betoog kan niet slagen. Vast staat dat bij de verwijzing naar de charterparty in het cognossement uitdrukkelijk vermeld is dat arbitrage is overeengekomen. Daargelaten dat het cognossement bepaalt dat een afschrift van de charterparty met inbegrip van dat deel daarvan dat nadere gegevens bevat betreffende het arbitraal beding kan worden opgevraagd bij de afzender dan wel de vervoerder moet worden geoordeeld dat, nu voor de cognossementhouder uit het cognossement kenbaar was dat arbitrage was overeengekomen, [Petrasol] daaraan gebonden is. De omstandigheid dat in het cognossement de plaats van arbitrage (New York) niet valt te lezen en de inhoud van de arbitrage-overeenkomst ook voor het overige daaruit niet kenbaar was doet dat oordeel niet anders zijn. Mitsdien moet worden geoordeeld dat te dezen voldaan is aan de in art. 8:415 eerste lid BW gestelde eisen terzake van een verwijzing in het cognossement naar de charterparty wil de derde cognossementhouder daaraan gebonden zijn."23 [tekst toegevoegd]

Op grond van uitleg van het arbitraal beding in de vervoerovereenkomst is het mogelijk dat, ofschoon het krachtens de verwijzing in het cognossement partijen op zich wel bindt, het beding uiteindelijk toch toepassing mist.24

Vraag is ten slotte hoe dit alles zich verhoudt tot het bepaalde in het voorschrift van art. 1021 Rv. Art. 1021 Rv verlangt voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage een geschrift dat in arbitrage voorziet of verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Voor het antwoord op de vraag kunnen wij op dit punt steun vinden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG in Luxemburg met betrekking tot de eis van geschrift voor de forumkeuze als bedoeld in art. 17 EEX (thans art. 23 EEX-Vo) met betrekking tot de vraag of de derde-cognossementshouder aan een forumkeuze is gebonden. In de zaak Tilly Russ/Nova overweegt het Hof dat niet afzonderlijk aan de voorwaarden voor de forumkeuze mag worden getoetst in de verhouding tussen de derde-cognossementhouder en de vervoerder als de derde-cognossementhouder als rechtsopvolger van de inlader/afzender kan worden aangemerkt, terwijl in de verhouding tussen de inlader/afzender en de vervoerder wél aan de desbetreffende voorwaarden voor de forumkeuze is voldaan:

’24. Wanneer, in de betrekkingen tussen de inlader en de vervoerder, een bevoegdheidsbeding in een cognossement een geldig beding is in de zin van art. 17 Executieverdrag, en de derde-houder bij de verkrijging van het cognossement volgens het toepasselijke nationale recht de inlader in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd, dan kan men niet met een beroep op het doel van art. 17 — dat er immers in bestaat, de gevolgen te neutraliseren van clausules in overeenkomsten, die gemakkelijk onopgemerkt blijven de derde-houder toestaan zich aan de verplichting voortvloeiend uit de in het cognossement vervatte forumkeuze, te onttrekken met het argument dat hij niet met dat cognossement heeft ingestemd.

25. In bovenbedoeld geval immers kunnen voor de derde-houder, wanneer hij het cognossement verkrijgt, niet meer rechten ontstaan dan de inlader aan dat document ontleende. Op de derde-houder gaan zowel alle rechten als alle verplichtingen uit het cognossement over, waaronder ook die welke verband houden met de aanwijzing van een bevoegde rechter.

26. Uit het voorgaande volgt, dat het tweede onderdeel van de gestelde vraag aldus moet worden beantwoord, dat een bevoegdheidsbeding in een cognossement aan de voorwaarden van art. 17 Executieverdrag voldoet, indien dat beding als geldig is erkend in de betrekkingen tussen de inlader en de vervoerder en de derde-houder bij de verkrijging van het cognossement volgens het toepasselijke nationale recht de inlader in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd."25

Indien de derde-cognossementhouder niet als rechtsopvolger kan worden aangemerkt, moet hij met de forumkeuze hebben ingestemd en zal — zo luidt de beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Coreck Maritime/Handelsveem— moeten worden getoetst aan voorwaarden die voor de forumkeuze bestaan:

’24. Derhalve moet naar het toepasselijke nationale recht worden beoordeeld, of een buiten de oorspronkelijke overeenkomst staande derde tegen wie een forumkeuzebeding wordt ingeroepen, een van beide oorspronkelijke partijen in haar rechten en verplichtingen is opgevolgd.

25. Wanneer dat het geval is, behoeft de instemming van de derde met het in de oorspronkelijke overeenkomst opgenomen forumkeuzebeding niet te worden onderzocht. Voor de derde-houder kunnen in dat geval immers niet meer rechten uit de verkrijging van het cognossement ontstaan dan de afzender had. Op de derde-houder gaan aldus zowel alle rechten als alle verplichtingen uit het cognossement over, daaronder begrepen die verband houdend met de aanwijzing van een bevoegd rechter (arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, punt 25).

26. Wanneer de derde krachtens het toepasselijke nationale recht echter niet een van de oorspronkelijke partijen in haar rechten en verplichtingen is opgevolgd, moet de geadieerde rechter in het licht van de vereisten van artikel 17, eerste alinea, Executieverdrag nagaan, of hij werkelijk met het tegen hem ingeroepen forumkeuzebeding heeft ingestemd.26

Het is overigens niet in alle rechtstelsels duidelijk of de derde-cognossementhouder de afzender in de rechten en verplichtingen opvolgt en als rechtsopvolger kan worden aangemerkt.27

Bezien wij thans hoe het vorenstaande zich laat toepassen op de overeenkomst tot arbitrage en het bewijs daarvan als bedoeld in art. 1021 Rv.

(i) Voorzover moet worden aangenomen dat een derde-cognossementhouder als een rechtsopvolger, of opvolgend schuldeiser, tegen de vervoerder ageert (vgl. art. 6:146 BW), hebben wij met de eis van geschrift van art. 1021 Rv in de verhouding tot de derde-cognossementhouder niet van doen. De derde-cognossementhouder treedt immers in de rechten en verplichtingen van zijn rechtsvoorganger, dit mogelijk met inbegrip van een al tussen de rechtsvoorganger en diens wederpartij totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage. Slechts als de vervoerder ontkent dat ooit tussen hem en zijn wederpartij een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zal een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten worden overgelegd (vgl. art. 6:143 BW).

(h) Voorzover de derde-cognossementhouder niet als rechtsopvolger kan worden aangemerkt, wordt verlangd dat zij met de overeenkomst tot arbitrage heeft ingestemd. Bij betwisting van de overeenkomst tot arbitrage zal een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten worden overgelegd.

Volgens Nederlands recht wordt aangenomen dat een derde-cognossementhouder als toetredingspartij bij de vervoerovereenkomst jegens de vervoerder ageert:

’Daarnaast verdient opmerking dat de situatie die ontstaat door een vervoerovereenkomst, waarbij de vervoerder uit te dier zake uit te geven cognossementen jegens de derde-cognossementshouder [wordt] gebonden, beantwoordt aan de omschrijving van een derdenbeding als bedoeld in artikel 6.5.3.5 lid 1, hetgeen in verband met artikel 6.5.3.5a meebrengt dat de cognossementshouder partij wordt bij de vervoerovereenkomst, voorzover in het cognossement weergegeven. Dit strookt met het resultaat van met name artikel 8.5.2.47 [art. 8:441], dat erop neerkomt dat de vervoerder en de derde-cognossementshouder over en weer aan de in het cognossement belichaamde overeenkomst zijn gebonden."28 [tekst toegevoegd]

Bij de toetreding als zojuist bedoeld, wordt de instemming van de derde-cognossementhouder met de overeenkomst tot arbitrage, zo die in de vervoerovereenkomst is opgenomen, verlangd en zal een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten worden overgelegd als de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist (9.2.4). De eis van geschrift in art. 1021 Rv zal evenwel niet op grote problemen stuiten gelet op de eisen die uit art. 8:441 lid 2, eerste zin, BW en art. 8:415 lid 1 BW voortvloeien. Het arbitraal beding moet immers worden genoemd in het cognossement dat de derde-cognossementhouder aanvaardt. Dan zal tevens zijn voldaan aan de eis van geschrift in art. 1021 Rv. Overigens verdient opmerking dat art. 1021 Rv geenszins verlangt dat het geschrift dat de wederpartij aanvaardt zelf rechtstreeks in arbitrage voorziet of van arbitrage als methode van geschilbeslechting gewag maakt (zie 8.4.5.3 sub b). Zulks vloeit voort uit de additionele voorwaarde in art. 8:415 lid 1 BW. Gelet op het feit dat art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift vormt, zal men wel degelijk aan de additionele voorwaarde van art. 8:415 lid 1 BW moeten voldoen. Overigens vraagt de voorgestane omzetting van het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv in een totstandkomingsvoorschrift in dit opzicht de nodige aandacht (zie 8.2.9). Bij omzetting van art. 1021 Rv in een totstandkomingsvoorschrift is het mogelijk dat het totstandkomingsvoorschrift, als lex specialis, aan art. 8:415 lid 1 BW, derogeert. Indien wij menen dat het bepaalde in art. 8:415 lid BW desondanks heeft te gelden, kan zulks eenvoudigweg in het totstandkomingsvoorschrift zelf worden bepaald. Wij zien dit bijvoorbeeld in het vormvoorschrift in art. 1031 ZPO, dat daartoe een bepaling behelst. Art. 1031 lid 4 ZPO luidt:

’Eine Schiedsvereinbarung wird auch durch die Begebung eines Konnossements begründet, in dem ausdrücklich auf die in einem Chartervertrag enthaltene Schiedsklausel Bezug genommen wird."

Een overeenkomst tot arbitrage zal in elk geval (ook) totstandkomen als het cognossement expliciet aan het in een charterparty opgenomen arbitraal beding refereert. De bepaling maakt geen onderscheid tussen de soorten cognossementhouders en vormt aldus, wat de overeenkomst tot arbitrage betreft, tevens een oplossing voor het probleem dat mogelijk niet duidelijk is of de derde-cognossementhouder de afzender in de rechten en verplichtingen opvolgt en dientengevolge niet duidelijk is of men met betrekking tot de derde-cognossementhouder aan de eis van geschrift moet voldoen als de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.