4.5.2.7 Conclusie

De informatieplichten in de precontractuele fase beogen consumenten te voorzien van ‘basale’ informatie omtrent de transactie. De overtredingen van artikel 3:15d BW betreffen met name de vraag of de handelsnaam, het KvK-nummer, het BTW-nummer en de contactgegevens al dan niet duidelijk vermeld zijn.1 Uit de wetsgeschiedenis2 en ook uit de civiele rechtspraak3 volgt dat het stelsel van artikel 3:15d BW in samenhang met artikel 6:227b BW ertoe strekt de consument bescherming te bieden tegen ongewilde bedieningshandelingen en de verplichting zeker te stellen om de website zo in te richten dat die onbedoelde handelingen traceerbaar en herstelbaar zijn.4 Eén en ander is er op gericht om te bewerkstelligen dat de wil van de koper in overeenstemming is met diens elektronische verklaringen. Artikel 3:15d BW legt ook de plicht aan de verkoper op om de website zo in te richten dat fouten snel kunnen worden achterhaald en hersteld.5

In het civiele recht heeft de rechter, bij de beantwoording van de vraag of gegevens ‘rechtstreeks en permanent’ zijn verstrekt, de mogelijkheid om de belangen van beide partijen af te wegen, onder meer op grond van de redelijkheid en de billijkheid.6

De ACM zal als bestuursrechtelijke handhaver een (dergelijke) belangenafweging niet, althans in veel geringere mate, kunnen maken. Zij dient, als gevolg de tot haar ter beschikking staande handhavingsmiddelen zoals de boetes, een consequent en eenvormig handhavingsbeleid te hanteren. Bezien in het licht van het legaliteitsbeginsel en artikel 7 EVRM dient voor marktpartij- en duidelijk te zijn wanneer sprake is van een overtreding.7

De ACM beoordeelt alleen of professionele verkopers artikel 3:15d BW hebben geschonden en of consumenten daardoor zouden kunnen of worden benadeeld. De ACM komt tot een oordeel op basis van het uitgevoerde onderzoek door inspecteurs die alle klachten en de werkwijze van de professionele verkoper in kaart hebben gebracht. Er vindt dan ook geen beoordeling van individuele klachten plaats, maar een beoordeling van collectieve klachten en de algehele werkwijze van een professionele verkoper.

De civiele rechter stelt aan de consument die zich op internet begeeft hogere eisen dan de ACM lijkt te doen. Ook de bestuursrechter oordeelt in de Celldorado-zaak, in tegenstelling tot de ACM, dat het tweemaal doorklikken bij het zoeken naar het KvK- en het BTW-nummer voldoende transparant en eenvoudig is.8 Het betreft hier gebruikelijke internethandelingen, aldus de rechtbank.9

Bij de ACM staat de vraag centraal of de te verstrekken gegevens ‘rechtstreeks en permanent’ toegankelijk zijn voor degene die de dienst gebruikt. De uitkomst van deze afweging zal van geval tot geval verschillen. Zo is in het besluit Sana Direct10 het opnemen van het vestigingsadres in de algemene voorwaarden voldoende om aan artikel 3:15d lid 1 sub a BW te voldoen, maar in de latere besluiten rondom de doorverkoop van (concert)kaarten weer niet.11 Dit geldt ook voor de plaats van vermelding van de contactgegevens (adres, KvK en BTW-nummer). De ACM oordeelt dat tweemaal moeten doorklikken naar de betreffende gegevens in strijd is met artikel 3:15d BW (Celldorado).12 De rechtbank oordeelt in beroep dat het tweemaal doorklikken een gebruikelijke internethandeling is. In tegenstelling tot hetgeen in het Sana Direct-besluit13 is besloten, is het opnemen van de identiteit van de onderneming en het e-mail adres achter de link ‘Algemene Voorwaarden’ onvoldoende.

Handhaving door middel van boetes dwingt de ACM tot een eenduidig beleid. Marktpartijen zoeken naar de grenzen van het toelaatbare, dit vraagt om een duidelijk en helder beleid. Duidelijke regels voorkomen een discussie over het aantal keren dat op een webpagina doorgeklikt dient te worden, over de grootte van het lettertype, het doorscrollen, et cetera.

Artikel 6:227b BW heeft als doel het voorkomen dat langs elektronische weg onbedoelde overeenkomsten of overeenkomsten met onbedoelde inhoud tot stand komen.14

De Consumentenautoriteit, na advies van de BAC, oordeelt tot tweemaal toe dat artikel 6:227b BW niet ziet op onbedoelde aanvaarding van de overeenkomst en daarom ook niet ziet op de vervolgzendingen. Uit civiele rechtspraak volgt dat de verkoper wel duidelijk dient aan te geven dat er vervolgzendingen zullen komen.15 Dit, terwijl de ACM na bezwaar, deze vervolgzendingen schaart onder de inhoud van de overeenkomst waarop artikel 6:227b BW niet ziet.

In relatie tot artikel 6:227b BW is het moeilijk te zeggen of de civiele rechter een andere maatstaf hanteert dan de ACM. In de uitspraak van butterfly.nl16 oordeelt de civiele rechter dat een button met spelregels en een asterisk voldoende duidelijk zijn voor de consument om te beseffen dat het welkomstpakket wordt toegestuurd en dat de klant 14 dagen de tijd heeft om te beslissen of hij daadwerkelijk lid wil worden. In het besluit Sana Direct oordeelt de Consumentenautoriteit dat er door de ondernemer een te actieve houding van de consument wordt verwacht als zij via de banner op de website komen. De vereiste informatie zal dan te gemakkelijk over het hoofd worden gezien.17

Met betrekking tot overeenkomsten op afstand is het van belang dat de vereiste gegevens als omschreven in artikel 6:230m BW op ‘duidelijke en begrijpelijke wijze’ worden verstrekt, waarbij het commerciële oogmerk moet blijken. Het betreft hier ook de vraag in hoeverre bijvoorbeeld ‘scrollen’ binnen een sms nog het op ‘duidelijke en begrijpelijke’ wijze verstrekken van de vereiste gegevens is. Het boetebeleid vraagt om consistent beleid van de ACM.

Men kan zich afvragen of het opstellen van zeer gedetailleerde beleidsregels mogelijk en wenselijk is.18

Ook in het kader van artikel 23 Luchtvaartverordening is een dergelijk spanningsveld terug te vinden. In hoeverre zijn boekingskosten onvermijdbaar en onvoorzienbaar? In de KLM zaak is het immers mogelijk om de boekingskosten te ontlopen door telefonisch te boeken. En hoe gangbaar dient een betalingsmiddel te zijn om administratiekosten te ontlopen?19

Uit de wijze van handhaving van de informatieplichten kan worden afgeleid dat het perspectief van handhaving van privaatrecht door de ACM verschilt van het perspectief van de civiele rechter. Vanuit de achtergrond en de taak die de ACM heeft richt de ACM zich met name op de ondernemers die de wet overtreden, terwijl de civiele rechter de individuele omstandigheden van het geval meeweegt. De civiele rechter neemt in zijn overwegingen de eigenschappen en het gedrag van de individuele consument mee. Bij de beoordeling van de vraag of bijvoorbeeld gegevens ‘op duidelijke en begrijpelijke’ wijze zijn verstrekt, kan de civiele rechter de redelijkheid en billijkheid in aanmerking nemen en in samenhang daarmee de individuele omstandigheden van het geval. De ACM kan de individuele omstandigheden van het geval niet, althans slechts in geringe mate, meewegen. Als gevolg van deze verschillende achtergrond in handhaving, kunnen er verschillen in uitleg zijn (vergelijk Otto-uitspraak).20

De ACM legt bij de geconstateerde overtredingen in het algemeen boetes op. Boetes vragen, in het licht van het legaliteitbeginsel, om een eenduidig beleid. Dit resulteert in vragen als wanneer zijn prijzen duidelijk vermeld en zijn gegevens begrijpelijk weergegeven? Zoals uit paragraaf 4.5.2.1 volgt leidt dit tot discussies over hoeveel muisklikken nog toelaatbaar zijn (Celldorado)21 en of scrollen binnen een sms mag (Wizz Mobile).22 Ik vraag mij echter af of het zinvol is om beleidsregels op deze punten meer gedetailleerd te maken. Naar mijn mening zou gezocht kunnen worden naar andere vormen van handhavingsmiddelen. In paragraaf 4.6 zal ik hier nader op in gaan.