HR, 01-10-2013, nr. 12/01970

1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest 7 februari 2012 verdachte veroordeeld ter zake van 1. verkrachting en 2. in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts is de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als nader in het arrest omschreven.

2. Mr. H.H.J. Knol, Advocaat-Generaal bij het gerechtshof ‘s-Gravenhage, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. van der Horst, eveneens Advocaat-Generaal bij voormeld gerechtshof, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te Den Haag, heeft bij schriftuur namens verdachte het cassatieberoep tegengesproken.

3. Het middel houdt (als eerste klacht) in dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de Advocaat-Generaal strekkende tot oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging en voorts (als tweede klacht) dat het Hof de vordering tot oplegging van genoemde maatregel heeft afgewezen op gronden die deze beslissing niet zonder meer kunnen dragen.

4. In deze zaak gaat het om een verdachte die ontkent alsmede deels medewerking aan gedragskundige rapportage weigert. De veroordeling berust in hoofdzaak op de aangifte en DNA bewijs. Blijkens de processen-verbaal van de zittingen heeft het debat in hoger beroep zich vooral geconcentreerd op de bewijsvraag. Het Hof wees onder meer een tussenarrest in verband met een aantal nadere onderzoeksvragen.

De Rechtbank was tot een veroordeling gekomen met oplegging van onder meer TBS met dwangverpleging. Daarbij beschikte de Rechtbank over in hoofdzaak dezelfde zich in het dossier bevindende rapportage als het Hof:

a. Een verslag van het onderzoek door D.J. Vinkers, psychiater, van 22 januari 2009 met als conclusie dat verdachte lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens, namelijk zwakbegaafdheid, alcoholafhankelijkheid en cannabisafhankelijkheid; verdachte was door de zwakbegaafdheid verminderd in staat om zijn gedrag te sturen met als conclusie: verminderd toerekeningsvatbaar; het recidiverisico van een seksueel delict wordt hoog ingeschat en geadviseerd wordt tot terbeschikkingstelling met dwangverpleging;

b. Een verslag (van onderzoek) van R. Zwaan, psycholoog, van 25 januari 2009 met als conclusie dat verdachte niet tot medewerking aan het onderzoek is te bewegen met het verzoek de onderzoeksopdracht terug te nemen;

c. Een verslag van onderzoek na observatie in het Pieter Baan Centrum van A.G.M. Weenink, psycholoog, en A.G.S. de Ranitz, psychiater, van 29 juni 2009 met als conclusie dat er geen aanwijzingen zijn voor een ernstige psychiatrische ziekte. Voorts wordt geconcludeerd dat het in verband met de weigering van verdachte mee te werken aan het onderzoek niet mogelijk is de vraag te beantwoorden of er bij betrokkene sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens en de onderzoekers niet in staat zijn de gebruikelijke vragen te beantwoorden. Opmerking verdient dat het onderzoeksverslag 31 pagina’s beslaat, het milieuonderzoek is geschied met enkele referenten en de psycholoog in zeven weken minimaal eenmaal per week met betrokkene heeft gesproken. Het rapport bevat voorts een weergave van eerder gedragskundig onderzoek en wel van de psycholoog Schalkwijk (2003; conclusie: borderline persoonlijkheidsstoornis), de psychiater Blansjaar (2003; conclusie: geen andere aanwijzingen ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling anders dan habitueel misbruik en misschien verslaving van alcohol, tabak en cannabis) en de psycholoog Tubbergen (2006; conclusie: persoonlijkheidsstoornis NAO met antisociale, narcistische en obsessief compulsieve trekken). Vermeldenswaard is nog dat de psycholoog van het PBC concludeert dat betrokkene in aanleg niet op een zwakbegaafd niveau functioneert.

5. Uit de door de Advocaat-Generaal bij het Hof blijkens het proces-verbaal van 20 oktober 2011 overgelegde ‘Aantekeningen requisitoir’ in hoger beroep komt naar voren dat hij met betrekking tot de strafbaarheid van de verdachte het volgende heeft betoogd:

"Geestelijke vermogens van verdachte.

Verdachte weigerde mee te werken aan onderzoek Pieter Baan Centrum; in het observatieverslag van het PBC rapportage van 29 juni 2009 wordt de weigering van verdachte besproken om mee te werken (verslag, p. 21/27/28).

In het dossier zit een eerder rapport d.d. 22 januari 2009 van psychiater dr. Vinkers, die vaststelt dat verdachte lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling van het geestesvermogen en dat de oplegging van TBS met dwangverpleging wenselijk is. Door een aanwezige zwakbegaafdheid en een alcohol- en cannabisverslaving, is verdachte verminderd in staat om zijn gedrag te sturen aan de hand van een redelijk inzicht. Er is sprake van een hoog recidiverisico, mede gelet op het achterwege zijn van een sociaal netwerk, een baan en de weinig sociale of relationele vaardigheden bij verdachte. Het PBC heeft dus geen uitspraken op basis van een meewerkende verdachte kunnen doen. Aan de andere kant wordt in het rapport geen afstand genomen van het voormelde rapport van dr. Vinkers. Verder stellen de psycholoog en de psychiater van het PBC (p. 25 resp. 29) dat verdachte beperkt c.q. laaggemiddeld intelligent is. Tenslotte nog wordt in de PBC rapportage opgemerkt dat verdachte na een eerder stoppen met alcohol en blowen, weer is teruggevallen in het gebruik ervan (p. 15). De rechter kan gebruik maken van eerdere rapportages indien in het geval van een weigerende observandus, zie bv. HR 16-12-1997, NJ 1998, 334). In eerste aanleg is reeds door het OM gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad in NJ 2009 nr 324 (met noot van Melvis) omtrent bevoegdheid van de rechter ook zonder rapportage TBS met dwangverpleging op te leggen, na vaststelling, dat aan de voorwaarden van art. 37a. en 37 b is voldaan. Naar mijn mening kan door Uw Hof in de lijn van het beroepen vonnis worden vastgesteld, dat verdachte lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Verder kan blijken dat hij verminderd toerekeningsvatbaar moet worden geacht en dat er een hoog recidiverisico bestaat, met name ten aanzien van seksuele delicten. Terecht kan in dat verband gewezen worden op de recidive van een soortgelijk delict, waarbij in het desbetreffende vonnis deze verdachte een langdurige gevangenisstraf is opgelegd.Het is in het belang van de maatschappij om verdachte, gelet op het recidive risico en zijn geestelijke vermogens, een behandeling te laten ondergaan. Ook wanneer hij niet gemotiveerd blijft om daaraan mee te werken. En het is aangewezen een langdurige gevangenisstraf op te leggen, welke recht doet aan de aard en ernst van het tenlastegelegde en de persoon van de verdachte "

6. Het Hof heeft in het arrest overwogen dat verdachte op grond van de inhoud van het rapport van 22 januari 2009, opgemaakt door O.J. Vinkers, psychiater, ter zake van het bewezenverklaarde als verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd.

Het arrest bevat voorts de volgende overwegingen met betrekking tot de oplegging van de straf:

"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Verdachte is tegen de wil van het bejaarde slachtoffer in haar woning binnengedrongen, zoals bewezenverklaard. Daar heeft hij haar op de in de bewezenverklaring omschreven wijze verkracht. Het hof acht deze beide feiten zeer ernstig en lafhartig. De verdachte heeft het bejaarde slachtoffer verkracht in de omgeving waarin zij zich bij uitstek veilig behoorde te kunnen voelen. De verdachte heeft op lafhartige wijze misbruik gemaakt van zijn fysieke overwicht en het leeftijdsverschil tussen hem en het door haar leeftijd kwetsbare slachtoffer. De ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke ernstige zedenmisdrijven daarvan nog gedurende lange tijd de nadelige lichamelijke en psychische gevolgen ondervinden. Het hof heeft voorts ten nadele van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 6 januari 2012, waaruit blijkt dat hij meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van misdrijven, onder meer voor de verkrachting van een bejaarde vrouw. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen. Het hof heeft daarnaast acht geslagen op de inhoud van de volgende gedateerde Pro Justitie rapporten:

- het rapport van 22 januari 2009 opgemaakt door O.J. Vinkers, psychiater;

- het rapport van 25 januari 2009 opgemaakt door R. Zwaan, psycholoog, en

- het rapport van 29 juni 2009 opgemaakt door A. G. M. Weenink, GZ-psycholoog, en A.G.S. de Panitz, psychiater.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal ziet het hof in de aangehaalde rapporten en de overige bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen feiten en omstandigheden evenwel onvoldoende aanknopingspunten om een last tot terbeschikkingstelling te geven.

7. De eerste klacht luidt dat er sprake is van een ontoereikende reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv. Niet gezegd kan worden dat hetgeen door het openbaar ministerie naar voren is gebracht voldoet aan de daaraan te stellen eisen: duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van en ondubbelzinnige conclusie.1.In het middel mis ik een argumentatie waarom hetgeen is aangevoerd wel als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt. Hetgeen in feitelijke instantie is aangevoerd over de terbeschikkingstelling is niet veel meer dan het in algemene zin afvinken van de voorwaarden voor de oplegging van die maatregel. Ook als aan de voorwaarden wordt voldaan moeten er zwaarwegende argumenten zijn om die maatregel daadwerkelijk op te leggen. Dergelijke zwaarwegende argumenten zijn niet aangevoerd. Daarom faalt de eerste klacht.

8. Ik besteed min of meer ten overvloede nog kort aandacht aan de noodzakelijke argumentatie voor een reactie op een standpunt bij een vordering tot terbeschikkingstelling. Toegegeven moet worden dat het in geval van een ontkennende verdachte tevens weigerende observandus niet altijd eenvoudig is om zwaarwegende argumenten te vinden, maar het is wel van groot belang de door de wetgever geboden ruimte, ook voor zover het de wettelijke vereisten stoornis en gevaar2.betreft, te benutten met een heldere argumentatie. Een voorbeeld waarin de rechter zelf ondanks daartoe strekkende conclusies in de rapportage tot oplegging van de maatregel kwam, vormt de Hoogerheidezaak.3.Dat arrest biedt een voorbeeld van de mogelijkheid om argumenten voor terbeschikkingstelling af te leiden uit andere stukken dan rapportages. Het had voor de hand gelegen dat het openbaar ministerie voor de vraag of stoornis en gevaar zodanig zijn dat deze tot terbeschikkingstelling noopten nadere aanknopingspunten had gezocht bijvoorbeeld in processen-verbaal van politie of het penitentiair dossier. Wellicht waren die aanknopingspunten er niet, maar dan is eens temeer duidelijk dat van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt geen sprake is. In zijn schriftelijk requisitoir wijst de AG bij het Hof er nog wel op dat ook het PBC uitgaat van een lage/beperkt intelligentieniveau. Dat is bepaald een weinig dwingend argument nu die lage of beperkte intelligentie van een verdachte niet zonder meer een grondslag lijkt te kunnen vormen voor de vaststelling van een psychische ziekte. Die psychische ziekte is volgens de AG met een beroep op het rapport van de psychiater Vinkers de zwakbegaafdheid. Ook dat lijkt mij om nadere toelichting door de AG te schreeuwen. Niet alleen in verband met volledig andere diagnoses in andere (oude) rapportages, maar ook omdat het kwalificeren van zwakbegaafdheid (en dus niet zwakzinnigheid) als psychische ziekte bepaald niet onomstreden is.4.Vinkers meende er in 2009 niet veel woorden aan te hoeven vuil maken.

In de vijfde en nieuwe versie van de DSM wordt zwakzinnigheid, mental retardation, vervangen door intellectual disability (intellectual developmental disorder).5.

Opvallend is dat de nieuwe voorwaarden geen bepaalde IQ score meer vereisen. Dit omdat er geen te groot gewicht mag worden toegekend aan de IQ score, zonder adequaat rekening te houden met het niveau van functioneren, volgens de American Psychiatric Association. Er wordt niet alleen meer gekeken naar het intellectuele niveau op basis van een test maar ook naar de intelligentie op conceptueel, sociaal en praktisch niveau van de patiënt.

9. In verband met de vraag of zwakbegaafdheid kan worden aangemerkt als ziekte citeer ik nog de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR 15 december 2009, LJN BJ7278. In dat arrest is de opvatting van de Hoge Raad niet te vinden, omdat de Hoge Raad aan de beoordeling van het middel niet toekwam. In de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 20 oktober 2011 wordt ook naar de conclusie verwezen:

“11. Blijft over de vraag of de geconstateerde zwakbegaafdheid voldoende is om de door art. 37a Sr vereiste psychische stoornis aanwezig te achten. Die vraag is eerder aan de orde geweest in HR 31 oktober 2008, LJN BF3918, maar deze op voet van art. 81 RO afgedane beschikking van de Civiele Kamer geeft daarover geen uitsluitsel. Ik wijs er daarbij op dat het oordeel van de feitenrechter mede berustte op een bij de betrokkene geconstateerde alcoholafhankelijkheid.(2)12. Een persoon is zwakbegaafd als zijn IQ beneden gemiddeld is. Dat is het geval bij een IQ-score tussen 70 en 85. Bij een IQ lager dan 70 is sprake van zwakzinnigheid (waarbij nog weer verschillende gradaties worden onderscheiden).(3) Het onderscheid tussen zwakbegaafdheid en zwakzinnigheid is van belang omdat een IQ van 70 de overgang markeert van intellectuele beperking naar intellectuele handicap.(4) Daarmee stemt overeen dat zwakzinnigheid wél als een stoornis wordt gerubriceerd volgens de DSM-IV-criteria, zwakbegaafdheid niet. Ik merk daarbij op dat het enkele feit dat het IQ lager is dan 70 nog niet de classificatie van zwakzinnigheid (mental retardation) rechtvaardigt. Daarvoor gelden drie cumulatieve criteria (A, B en C), zodat naast het lage IQ sprake moet zijn van "gelijktijdig aanwezige tekorten in of beperkingen van het huidige aanpassingsgedrag" (criterium B). (5) Zwakbegaafdheid figureert wel in de DSM-IV-criteria, maar niet als stoornis. Zij wordt gerangschikt onder "Andere aandoeningen en problemen die een reden voor zorg kunnen zijn" en wel onder de subcategorie "Bijkomende problemen die een reden voor zorg kunnen zijn". Onder die subcategorie vallen ook (onder meer) "Niet meewerken aan een behandeling", "Simulatie", "Antisociaal gedrag bij volwassenen" (waarbij als voorbeelden worden genoemd "gedragingen van sommige beroepsinbrekers, afpersers of 'dealers' van verboden middelen"), "Rouwreactie", "Studieprobleem" en "Levensfaseprobleem".(6)13. Uiteraard wil niet gezegd zijn dat de DSM-IV-criteria (die in de psychiatrie niet onomstreden zijn) doorslaggevend zijn voor de uitleg van het strafrechtelijke begrip "gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens". Ook wil niet ontkend zijn dat zwakbegaafdheid een belangrijke factor kan zijn in het ontstaan van psychiatrische stoornissen.(7) Het is in die benadering echter niet de zwakbegaafdheid als zodanig die als stoornis wordt aangemerkt.14. Gelet op het bovenstaande getuigt het oordeel van het Hof dat de geconstateerde zwakbegaafdheid (al dan niet in combinatie met antisociale persoonlijkheidskenmerken) onvoldoende is om aannemelijk te achten dat sprake is van de door art. 37a Sr vereiste stoornis, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin.”6.

10. De Advocaat-Generaal is tijdens de zitting van 20 oktober 2011 in zijn repliek niet ingegaan op de stelling van de kant van de verdediging dat zwakbegaafdheid geen psychische ziekte is. Ook tijdens de zitting van 24 januari 2012 wijdt hij er geen woord aan. Ook de tweede essentiële voorwaarde voor oplegging van terbeschikkingstelling komt er in het requisitoir en later nogal bekaaid af. In de kern wordt volstaan met verwijzing naar de rapportage van psychiater Vinkers. Waarom de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen verpleging eist (art. 37b, eerste lid, Sr), wordt niet nader uiteengezet. Al met al is de argumentatie –ook in reactie op het pleidooi- zo beperkt dat ik daar, zoals eerder gezegd, geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in zie.

11. Het middel bevat voorts de klacht dat de vordering tot het opleggen van de maatregel is afgewezen op gronden die de beslissing niet zonder meer kunnen dragen. De motivering van het Hof is vervat in de laatste zin van de hierboven onder 6 geciteerde overweging van het Hof. Deze klacht faalt reeds omdat geen rechtsregel de rechter verplicht te motiveren waarom hij niet kiest voor een bepaalde sanctie. Het in de praktijk gebruikelijke en wettelijk geoorloofde patroon is dat de rechter niet gehouden is schriftelijk in zijn beslissing te verantwoorden waarom hij een door het OM geëiste sanctie niet toepast net zo min als hij gehouden is te reageren op een sanctievoorstel van de verdediging waarin hij niet meegaat. Dat lijdt alleen uitzondering wanneer er sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, maar daarvan is hier nu juist zoals bij de bespreking van de eerste klacht bleek geen sprake.

12. Ook als het hier om het ‘omgekeerde’ geval zou gaan te weten het motiveren van een opgelegde sanctie, pleegt de Hoge Raad zich bij de toetsing in cassatie terughoudend op te stellen. De waardering van de factoren die voor de oplegging van de sanctie van belang zijn is voorbehouden aan de feitenrechter en diens oordeel daaromtrent behoeft geen motivering.7.Dat geldt ook voor de terbeschikkingstelling. De rechter moet ziekte en gevaar vaststellen en vervolgens motiveren waarom de terbeschikkingstelling wordt geëist. Die motivering valt verder onder het gebruikelijke motiveringsregime en ik volg de steller van het middel niet zonder meer, indien hij in het algemeen opmerkt dat de rechter die terbeschikkingstelling met verpleging oplegt zich daar in zijn beslissing uitvoerig rekenschap van moet geven (5.3.4 van de schriftuur).

13. De toelichting op het middel besteedt geen aandacht aan de vraag of er aanleiding is om met de gebruikelijke uitgangspunten anders om te gaan bij de maatregel terbeschikkingstelling. Ik ga daar dus ook niet op in. In de toelichting op het middel wordt slechts de begrijpelijkheid van de (onverplichte) uitleg dat geen terbeschikkingstelling wordt opgelegd bestreden. Allereerst had het Hof kennelijk volgens de steller van het middel moeten beslissen of de reden voor niet oplegging van de maatregel nu is dat verdachte niet psychisch ziek is dan wel of hij onvoldoende gevaar oplevert. Ik acht het in het licht van de uitgebrachte rapportage niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat er onvoldoende aanknopingspunten (gedoeld wordt kennelijk op aanknopingspunten voor de vaststelling van een ziekte en gevaar) zijn. Het rapport van het Pieter Baan Centrum illustreert dat treffend. En nog iets preciezer valt de overweging van het Hof wel zo te lezen dat er onvoldoende aanknopingspunten voor ziekte en gevaar zijn van zodanig gewicht dat terbeschikkingstelling moet volgen. Zo bezien is het ook niet onbegrijpelijk dat het Hof tot een verminderde toerekeningsvatbaarheid is gekomen. Immers het Hof heeft kennelijk wel een zodanig verband tussen delict en stoornis vastgesteld dat er sprake is van verminderde toerekeningsvatbaarheid, maar die vaststelling brengt bepaald niet noodzakelijk mee dat terbeschikkingstelling moet volgen. Ook in zoverre is dus de motivering van het Hof niet onbegrijpelijk. Tenslotte oordeelt de steller van het middel de verwijzing naar ‘de overige bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen feiten en omstandigheden’ niet begrijpelijk omdat niet duidelijk is op welke feiten en omstandigheden wordt gedoeld. Ik volsta met op te merken dat het Hof hier duidelijk maakt dat tevens acht is geslagen op context van alles wat ter zitting aan de orde was. Dat is niet onbegrijpelijk. En wanneer daaraan als klacht dan nog wordt toegevoegd dat uit de processen-verbaal van de zittingen in hoger beroep niet zonder meer kan volgen dat de persoon en persoonlijke omstandigheden aan de orde zijn geweest dan geeft dat nog aanleiding tot twee opmerkingen. De eerste is dat het Hof verwijst naar feiten en omstandigheden dus niet specifiek naar de persoon en de persoonlijke omstandigheden. De tweede opmerking is dat uit het proces-verbaal van 20 oktober 2011 blijkt dat onder meer de stukken van het voorbereidend onderzoek zijn voorgehouden en daarmee is de rapportage ter terechtzitting aan de orde geweest en in het proces-verbaal van het Hof van 24 januari 2012 staat met zoveel woorden vermeld dat de korte inhoud van de rapportages van Vinkers, Zwaan en van Weenink en De Ranitz is meegedeeld. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

14. Het middel faalt en gelet op de inhoud van het middel is afdoening met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende formulering wel mogelijk. Ik zal u dat echter niet voorstellen nu de schriftuur (5.3.4) duidelijk maakt dat de praktijk kennelijk behoefte heeft aan een oordeel van de Hoge Raad. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG