HR, 10-12-2004, nr. 37042

X BV (hierna: belanghebbende) was in 1994, 1995 en 1996 gebruikster van een aantal eigendommen te Z1.. Blijkens de over die jaren opgelegde aanslagen in het rioolafvoerrecht is door belanghebbende in die jaren in totaal onderscheidenlijk 5.289.072, 5.475.851 en 5.435.194 m3 afvalwater afgevoerd op de gemeentelijke riolering.

In de gemeente Eindhoven wordt zowel rioolafvoerrecht als rioolaansluitrecht geheven. Bij de verdeling van de lasten van de riolering over het rioolaansluitrecht en het rioolafvoerrecht zijn door de gemeente 78% van de rioleringslasten toegerekend aan het rioolaansluitrecht en 22% aan het rioolafvoerrecht. De tariefstelling van het rioolafvoerrecht is zodanig dat in feite geen heffing van rioolafvoerrecht plaatsvindt ter zake van de afvoer van afvalwater tot een hoeveelheid van 500 m3.

Belanghebbende is op 31 augustus 1994 aangeslagen in het "Rioolrechten Gebruik" voor het "Tijdvak" 1994. De vijf aanslagen waren verenigd op één aanslagbiljet en bedroegen in totaal f 1.766.192.

Belanghebbende is op 31 maart 1995 aangeslagen in het "Rioolrechten Gebruik" voor het "Tijdvak" 1995. De dertien aanslagen waren verenigd op één aanslagbiljet en bedroegen in totaal f 2.528.526.

Belanghebbende is op 31 maart 1996 aangeslagen in het "Rioolrechten Gebruik" voor het "Tijdvak" 1996. De dertien aanslagen waren verenigd op één aanslagbiljet en bedroegen in totaal f 3.204.880.

Tegen die aanslagen heeft belanghebbende telkens bezwaar gemaakt. In zijn uitspraken op die bezwaren heeft het hoofd van de afdeling Belastingen van de dienst bestuursondersteuning van de gemeente Eindhoven (hierna: het Hoofd) die aanslagen telkens gehandhaafd.

Tegen elk van die drie uitspraken heeft belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraken van het Hoofd in drie, op dezelfde dag gedane, uitspraken bevestigd.2.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van het Hof beroep in cassatie ingesteld. In de (gelijkluidende) beroepschriften in cassatie heeft zij vijf middelen van cassatie voorgesteld. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Eindhoven (hierna: het College) heeft in alle drie zaken een (gelijkluidend) verweerschrift ingediend. Partijen hebben door hun respectieve advocaten één schriftelijke toelichting doen toezenden. Die advocaten hebben op elkaars schriftelijke toelichtingen gereageerd.

De aan belanghebbende opgelegde aanslagen in het rioolafvoerrecht over 1994, 1995 en 1996 zijn ook onderwerp geweest van een civielrechtelijke procedure over, kort gezegd, door belanghebbende gedane verzoeken om uitstel van betaling. Ik volsta met een verwijzing naar HR 22 december 2000, NJ 2001/68.

Heden neem ik ook een conclusie in zeven andere zaken die eveneens zien op aanslagen in het rioolrecht. De conclusies in die zaken en de conclusie in deze drie zaken gaan vergezeld van dezelfde bijlage. Die bijlage bevat een uitvoerige beschouwing over rioolrechten, die in § 25 wordt samengevat in de volgende gezichtspunten en vuistregels:

Middelen I en II komen, elk met verscheidene (sub)klachten, op tegen het oordeel van het Hof (in rov. 4.2, die voortborduurt op rov. 4.1) dat de gemeente Eindhoven gelet op de conclusies van het rapport van F in redelijkheid heeft kunnen besluiten 78% van de kosten van het rioolstelsel toe te rekenen aan het rioolaansluitrecht en 22% aan het rioolafvoerrecht en de tarieven van die rechten zodanig vast te stellen dat die kosten worden gedekt. Middel III komt vervolgens, eveneens met diverse (sub)klachten, op tegen het daarop voortbouwende oordeel (in rov. 4.3) dat de gemeente Eindhoven de vrijheid die zij heeft bij de beantwoording van de vraag welk deel van de rioleringskosten zij wil dekken door de eigenaarsheffing en welk door de gebruikersheffing niet heeft misbruikt.

In (met name § 15 tot en met § 24 van) de bijlage ben ik - zoals gezegd -uitgebreid ingegaan op de mogelijkheid voor gemeenten om stelsels te hanteren zoals het stelsel dat de gemeente Eindhoven heeft gehanteerd. Ik kan het daarom nu kort houden: uit hetgeen ik daar heb betoogd, volgt dat ik meen dat de regels die voor de heffing van rioolrecht gelden een dergelijk stelsel toestaan. De in cassatie bestreden oordelen van het Hof geven derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De oordelen zijn, naar het mij voorkomt, bovendien naar behoren gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de eerste drie middelen af.

Middel IV, dat ziet op rov. 4.4, faalt evenzeer. Anders dan het middel lijkt te betogen, heeft het Hof wel voor elk van de heffingen afzonderlijk beoordeeld of de (geraamde)3. baten de (geraamde) lasten terzake niet overstijgen. Waarom het Hof bij die beoordeling niet zou mogen uitgaan van de (gemotiveerde) percentuele toerekening van lasten aan beide heffingen - die, zoals wij zagen, de toets der kritiek kan doorstaan - is mij volstrekt onduidelijk. Dat de baten van het afvoerrecht, zoals het middel verder betoogt, noodzakelijkerwijs de kosten van dat recht overstijgen omdat het lasten zou dekken welke het aansluitrecht eveneens dekt, valt volstrekt niet in te zien.

Zie ik het goed, dan voegt middel V niets toe aan de middelen I tot en met IV en deelt het dus het lot van die middelen. Het komt bovendien op tegen de gevolgtrekking van het Hof (in rov. 4.5) dat het belanghebbendes standpunt (dat de Verordening rioolrechten 1994, 1995 onderscheidenlijk 1996 onverbindend is) verwerpt. Zo'n samenvattend oordeel heeft evenwel geen zelfstandige betekenis.

Ik concludeer in elk van de drie zaken tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Het is vaste jurisprudentie dat een gemeente de kosten van haar rioleringsstelsel met een retributieheffing mag verhalen op de eigenaren van panden die een aansluiting op het gemeentelijke riool hebben2. en op de gebruikers van die panden3.. In het eerste geval wordt dan een aansluitrecht geheven en in het tweede geval (in de regel)4. een afvoerrecht. In beide gevallen gaat het om een gebruiksretributie in de zin van art. 227, lid 1, onder b, ten 1o, Gemeentewet (tekst t/m 1994) en art. 229, lid 1, onder a, Gemeentewet (tekst vanaf 1995).5.

Jurisprudentie

Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat het onderhavige rioolafvoerrecht zich in zoverre richt naar het gebruik dat van de gemeentelijke riolering wordt gemaakt dat het op forfaitaire wijze is gerelateerd aan de hoeveelheid water - daaronder niet begrepen hemelwater - die vanuit een perceel via die riolering wordt afgevoerd. Het heeft voorts, eveneens in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de Verordening - doordat gebruikers van woningen en kleine bedrijfsruimten feitelijk zijn vrijgesteld - 98,8% van de gebruikers van de riolering buiten de heffing laat, hoewel die gebruikers samen een hoeveelheid afvalwater afvoeren in de orde van grootte van ten minste de helft van de totale hoeveelheid afvalwater.

Uitgaande van dit oordeel en deze vaststelling heeft het Hof geoordeeld dat sprake is van een zodanige disproportionaliteit tussen heffing en gebruik dat, nu een rechtvaardiging daarvoor ontbreekt, sprake is van een willekeurige en onredelijke belastingheffing, welke de Verordening onverbindend doet zijn. Hierin ligt besloten het oordeel dat door het in het geheel niet in de heffing betrekken van 98,8% van de gebruikers, aan wie ten minste de helft van het gebruik van de riolering moet worden toegerekend, zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond is gegeven, de Verordening onverbindend is wegens strijd met het in artikel 1 van de Grondwet tot uitdrukking gebrachte algemene rechtsbeginsel dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. Dit oordeel is juist. De middelen I en II, waarin wordt betoogd dat het door het Hof geconstateerde verschil in behandeling is toegestaan, althans aan beoordeling door de rechter is onttrokken, falen derhalve.

Het Hof heeft bij zijn beoordeling of voor wat betreft de onderhavige rioolafvoerheffing sprake is van een ongeoorloofde ongelijke behandeling terecht buiten beschouwing gelaten hoe in samenhang met het in de gemeente tevens geheven rioolaansluitingsrecht de totale kosten van de riolering zijn verdeeld over de verschillende categorieën gebruikers. Het gaat hier immers om twee verschillende retributies, welke dienen tot dekking van verschillende kosten, en derhalve afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Middel III, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve eveneens.

Veel gemeenten hebben, net als de gemeente Tilburg, zowel een rioolaansluitingsheffing als een rioolafvoerheffing. Het is vaste jurisprudentie dat het naast elkaar hebben van beide heffingen aan de gemeente is toegestaan.

De gemeenten die beide heffingen kennen, nemen in de verordening(en) doorgaans een anti-cumulatieregeling op, waardoor de rioolafvoerheffing niet wordt berekend over de eerste x m3 lozing. De zo ontstane vrije voet in de rioolafvoerheffing wordt opgevuld met de rioolaansluitingsheffing, geheven ter zake van woningen en niet-woningen, van waaruit maximaal x m3 wordt geloosd. Zo ook in het onderhavige geval. Thans beslist de Hoge Raad dat een dergelijke anti-cumulatieregeling in beginsel niet mag, omdat zij een ongeoorloofde discriminatie oplevert. Ik zeg "in beginsel" omdat de Hoge Raad niet uitsluit dat een gemeente voor de regeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging kan aanvoeren, in welk geval de anti-cumulatieregeling wel zou mogen. Ik kom hieronder nog op deze uitzondering terug.

(...).

Bestaat voor een anti-cumulatieregeling, zoals de gemeente Tilburg en vele andere gemeenten die kennen, een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond? De gemeente Tilburg heeft er geen kunnen verzinnen. In de overwegingen van de Hoge Raad ligt besloten dat de meest voor de hand liggende rechtvaardigingsgrond te kort schiet. Die rechtvaardigingsgrond is, dat met de rioolaansluitingsheffing is beoogd de lozingen tot x m3 per jaar op een eenvoudig uitvoerbare wijze forfaitair te vergelden. De gemeenten zullen dus veel inventiviteit aan de dag moeten leggen om een rechtvaardigingsgrond te vinden, die de Hoge Raad wèl overtuigt. Mij schiet niet zo één, twee, drie een andere redelijke rechtvaardigingsgrond te binnen.

De gemeente houdt één riolering in stand. Dit roept kosten op. Tot dekking hiervan laat de wet in het retributie-artikel toe dat rechten worden geheven voor `het gebruik overeenkomstig de bestemming' van het gemeentewerk. De HR ziet dit blijkbaar anders. Hij onderscheidt (onder 3.4) tussen verschillende kosten, tot dekking waarvan de verschillende categorieën gebruikers (genothebbende tegenover lozende gebruikers) twee verschillende retributies betalen. Welke specifieke kosten zou het aan rioolaansluitingen ontleende eigenaarsgenot kunnen oproepen? Het uitgangspunt dat de vaste kosten worden verhaald met het rioolaansluitingsrecht (dus op de genothebbenden) en de variabele met het afvoerrecht (op de gebruikers), werd blijkens toelichting III op het cassatiemiddel ook door de gemeente gehuldigd. Zo'n compartimentering wordt door het retributie-artikel of de jurisprudentie daarop (...) niet verboden, maar evenmin voorgeschreven. Is het uitgangspunt aldus door de gemeente gekozen, dan behoort dat haar niet te worden tegengeworpen. Was het andersom geweest, geen rechtsregel had zich er, dunkt me, tegen verzet.

Worden eigenaren van aangesloten gebouwen, wat de rechtspraak met een geforceerde begripsoprekking toelaat, onder de gebruikers geschaard en zodoende tot solidariteit in het dragen van rioollasten opgeroepen, dan veronderstelt dit de (politieke) vrijheid van gemeenten in het verdelen van de totale rioleringskosten over eigenaren en lozers. Samen leveren deze categorieën, ieder naar de voor haar geldende maatstaf, de totale opbrengst. Deze wordt enkel begrensd door het totaal aan kosten, vaste en variabele bijeengenomen. Binnen de opbrengstlimiet komt de keuze van de verhouding tussen eigenaren- en gebruikersbijdrage uitsluitend aan de raad toe, en kan dan ook van gemeente tot gemeente verschillen. Dit is door (de burgerlijke kamer van) de HR ook ingezien in het arrest van 10 oktober 1980, NJ 1981, 122. Daarbij is met een aan het arrest BNB 1980/103* ontleende argumentatie beslist, dat het met rioolrecht belaste eigenaarsgenot niet ligt buiten `het enkele gebruik van het onroerend goed' als bedoeld in art. 9, lid 1, Huurwet (die destijds nog mede op woonruimten toepasselijk was), zodat de door de huurder voor dat enkele gebruik te betalen prijs niet (onder het regime van die wet) mocht worden vermeerderd met het bedrag van het van de eigenaar geheven recht.

Van dit inzicht is in het bovenstaande arrest niets terug te vinden. Met de redengeving die de HR in het bijzonder in de zin die begint met `Het gaat hier immers ...' bezigt, verstrikt hij alleen maar zichzelf en de gemeenten in zijn quasi-ruime leer, waarin de bestemming van riolen gekunsteld is uitgebreid tot het verschaffen van genot aan de eigenaren door het vergroten van de gebruikswaarde van erop aangesloten gebouwen.

Dat ten gevolge van het buiten de heffing laten van de onder 6.4 bedoelde zaken bij de wel onder de heffing vallende objecten een hoger bedrag is geheven heeft belanghebbende niet, althans onvoldoende, met cijfers gesteld en aannemelijk gemaakt, zodat reeds om deze reden het beroep op dit punt niet kan slagen. Het buiten de heffing laten van deze zaken is bovendien niet in strijd met het recht. Ook behoefde de gemeente bij de vaststelling van het tarief en de toepassing van artikel 279 van de gemeentewet geen rekening te houden met de kosten van afvoer van regenwater van straten, pleinen, parken en dergelijke zaken.

Voor zover bij pleidooi in cassatie namens belanghebbende nog een beroep is gedaan op onverbindendheid van de onderhavige Verordening wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet (HR 20 september 1995, nr. 30 567, BNB 1995/315) behoort daaraan voorbij te worden gegaan nu het hierin besloten liggende verweer bij het Hof niet is gevoerd en, gelet op de feitelijke aspecten ervan, in cassatie niet voor het eerst kan worden opgeworpen.

Men hoeft er mijns inziens geen helderziende voor te zijn om te onderkennen dat bij een tarief per volle eenheid van 300 kubieke meters de eerste 299 kubieke meters buiten de heffing blijven. Men hoeft eveneens slechts over enige basiskennis inzake de heffingen van lokale overheden te beschikken om te weten dat het gemiddelde waterverbruik ten minste ongeveer 121 liter per persoon per dag bedraagt. Dit uitgangspunt, dat is gebaseerd op praktijkgegevens, ligt ten grondslag aan het forfait voor de huishoudens en de kleine bedrijfsruimten van de verontreinigingsheffing oppervlaktewateren. Op jaarbasis verbruikt een persoon volgens dit uitgangspunt 365 x 121 liter is 44,165 kubieke meters water. Wanneer men, zoals in Amsterdam, de eerste 299 kubieke meters afvalwater buiten de heffing laat, laat men met andere woorden, naar mag worden aangenomen, alle huishoudens tot en met 6 à 7 personen buiten de heffing. Men mag ook aannemen dat alle kleine bedrijfsruimten, zoals winkels, met een personele bezetting van enkele personen buiten de heffing blijven. Het is mijns inziens al evenmin een erg boude veronderstelling dat de huishoudens en de kleine bedrijfsruimten samen in Amsterdam toch ten minste goed zijn voor een niet-verwaarloosbaar deel van de variabele kosten van het rioolstelsel.

De vergelijking met het bekende arrest HR 20 september 1995, nr. 30 567, Belastingblad 1995, inzake het rioolafvoerrecht van de gemeente Tilburg, blz. 678, (...), dringt zich in dezen derhalve onweerstaanbaar op. Tilburg liet de gebruikers van woningen en van percelen, vanwaaruit op jaarbasis minder dan 250 kubieke meters afvalwater worden afgevoerd, buiten de heffing. Dit leidde tot het oordeel, dat de Tilburgse verordening onverbindend is wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Ik vraag mij in gemoede af, hoe men in het licht van het toch nog recente arrest-Tilburg het onderhavige arrest-Amsterdam moet interpreteren. Kan de Hoge Raad serieus van mening zijn dat de onderhavige tariefstelling, die immers net als in Tilburg ertoe moet leiden dat een aanmerkelijk deel van de gebruikers van de riolering, die verantwoordelijk zijn voor een aanmerkelijk deel van de variabele kosten, buiten de heffing blijft, niet onredelijk laat staan willekeurig is? Had de gemeente Tilburg dan wel een verbindende Verordening gehad indien zij niet rechtstreeks de huishoudens had vrijgesteld, doch evenals in Amsterdam had gewerkt met een tariefstelling naar volle eenheden van in dat geval 250 kubieke meters waardoor indirect hetzelfde zou zijn bereikt? Mag Amsterdam van de Hoge Raad meer dan Tilburg? Kan er in de ogen van de Hoge Raad sprake zijn van een, mogelijk ernstige, strijd met het gelijkheidsbeginsel zonder dat dit leidt tot een onredelijke en willekeurige heffing? Kan de Hoge Raad, die toch de eenheid van de rechtspraak moet bewaken, zich als belastingrechter zo lijdelijk opstellen dat hij in een geval als het onderhavige simpelweg constateert dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel te laat is gedaan en de zaak zelfs niet naar een Gerechtshof verwijst om, in het belang van het recht, te laten onderzoeken of het gelijkheidsbeginsel is geschonden? Heeft de Hoge Raad soms - mirabile dictu - helemaal niet ingezien waartoe de onderhavige tariefstelling kan leiden?

Ik moet eerlijk bekennen dat ik mij zelden zo heb verbaasd als na het lezen van dit arrest van de Hoge Raad. Hoewel er in casu vele vragen kunnen en moeten worden gesteld kàn en mag men toch niet aannemen dat dit arrest van de Hoge Raad als een losse flodder moet worden beschouwd. Ik houd het er dus maar op, dat de onderhavige tariefstelling inderdaad niet onredelijk, laat staan willekeurig is. De gemeente Tilburg kan derhalve met een eenvoudige aanpassing van de Verordening alsnog bereiken wat zij met haar vorig jaar onverbindend verklaarde Verordening wilde bereiken. Een heffing als het rioolafvoerrecht moet zich wel richten naar het gebruik, maar dat mag gerust gepaard gaan met een grove tariefstelling die ertoe leidt dat grote groepen potentiële belastingplichtigen buiten de heffing blijven. Als dit geen "nieuwe vrijheid" is, dan weet ik het niet meer.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de geraamde opbrengst van de rioolrechten niet uitgaat boven de geraamde gemeentelijke uitgaven ter zake. Nu de tot de gedingstukken behorende gedeelten van de "begroting van de inkomsten en uitgaven 1992" van de gemeente Amsterdam - waarin valt te lezen dat de inkomsten uit beide rioolrechten en de uitgaven ter zake van riolen elk circa f 69.000.000 belopen - geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat daarin die inkomsten en uitgaven voor beide retributies tezamen zijn genomen en noch 's Hofs uitspraak noch de stukken van het geding gegevens bevatten waaruit kan worden afgeleid of de aan het rioolaansluitrecht toe te rekenen uitgaven uitgaan boven de geraamde opbrengst van het rioolaansluitrecht, dient 's Hofs oordeel klaarblijkelijk aldus te worden verstaan dat voor beide retributies tezamen moet worden beoordeeld of de geraamde uitgaven de geraamde inkomsten te boven gaan. Dat oordeel is, naar volgt uit het in 3.1 overwogene, onjuist. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De klacht van belanghebbende behoeft geen behandeling meer. Verwijzing moet volgen.

Het bovenstaande arrest, waarin de Hoge Raad op basis van een ambtshalve overweging concludeert tot cassatie, is mijns inziens logisch en geheel in de lijn van eerdere jurisprudentie. Het arrest dat in de overwegingen van de Hoge Raad wordt genoemd is het bekende arrest inzake het rioolafvoerrecht 1992 van Tilburg. (...). De overwegingen van de Hoge Raad in het onderhavige arrest-Amsterdam zijn in het licht van het arrest-Tilburg niet verrassend te noemen.

Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropgesteld dat rioolrecht kan worden geheven ter zake van het gebruik overeenkomstig de bestemming van de gemeentelijke riolering en dat onder zodanig gebruik, op te vatten in de betekenis die daaraan toekomt in artikel 229, lid 1, letter a, van de Gemeentewet (voor het jaar waarop deze zaak betrekking heeft artikel 277, lid 1, letter b, onder 1e) valt het genot dat de eigenaar (Hoge Raad 5 maart 1980, nr. 19 441, BNB 1980/103) en de gebruiker (Hoge Raad 22 juli 1983, nr. 22 051, BNB 1983/290) ontlenen aan de aanwezigheid van een afvoermogelijkheid naar de gemeentelijke riolering doordat die afvoermogelijkheid de gebruikswaarde van het perceel verhoogt.

Indien een gemeente, zoals in het onderhavige geval, naast elkaar de eigenaar en de gebruiker belast, ligt het in de rede, anders dan in het verwijzingsarrest zou kunnen worden gelezen, dat aangezien de mate van het genot voor de eigenaar ten opzichte van dat voor de gebruiker moeilijk is te kwantificeren, de gemeente een zekere vrijheid heeft bij de beantwoording van de vraag welk deel van de rioleringskosten zij wil dekken door middel van de eigenaarsheffing en welk deel door middel van de gebruikersheffing. Een strikt onderscheid in die zin dat alleen investeringskosten mogen worden gedekt door de eigenaarsheffing - zoals door belanghebbende voor het Hof is bepleit - en alleen exploitatiekosten door middel van de gebruikersheffing, is daarbij niet geboden. Nog ervan afgezien dat een dergelijke verdeling voor sommige kostensoorten niet trefzeker kan worden gemaakt, een onderscheid in die zin zou ook niet verenigbaar zijn met het gegeven dat zowel de eigenaar als de gebruiker hun genot ontlenen aan een goed functionerende gemeentelijke riolering.

Dat gemeenten die zowel eigenaars als gebruikers belasten, een zekere vrijheid hebben bij de toedeling van uitgaven aan eigenaars- en gebruikersheffingen, betekent echter niet dat zij zijn ontheven van de plicht - met het oog op de toetsing of de geraamde opbrengst van elk van de heffingen niet uitgaat boven de geraamde uitgaven terzake - op controleerbare wijze vast te leggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van de heffingen beogen te dekken. Aan deze eis is in dit geval met betrekking tot de in cassatie omstreden bagger- en grondwatercontrolekosten voldaan doordat - naar na de verwijzing voor het Hof is komen vast te staan - deze kosten geheel aan de eigenaarsheffing zijn toegerekend.

Die vrijheid betekent evenmin dat zij kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, door middel van een rioolrecht mogen dekken. (...).

Nog niet eerder zo expliciet verwoord is het oordeel dat de gemeente, als zij zowel de eigenaar als de gebruiker belast, een zekere vrijheid heeft in de toerekening van kosten aan de eigenaarsheffing en de gebruikersheffing (r.o. 5.4). De desbetreffende rechtsoverweging nog eens overlezend, kom ik tot de conclusie dat `een zekere vrijheid' in feite neerkomt op een nagenoeg volledige vrijheid. Daartoe voert de Hoge Raad aan dat het genot van de eigenaar en dat van de gebruiker moeilijk kwantitatief met elkaar te vergelijken zijn en de onmogelijkheid om de kosten van de riolering op zinnige wijze van de etiketten `eigenaarsheffing' en `gebruikersheffing' te voorzien. Beide argumenten zouden ook gebruikt kunnen worden om het niet-retributieve karakter van de heffing te illustreren, maar daar wil de Hoge Raad, zoals bekend, niet aan.

Geen vrijheid zonder gebondenheid. Dus gaat het grote `Freies Ermessen' van de gemeente in de toerekening van de kosten van de riolering aan de eigenaarsheffing en de gebruikersheffing gepaard aan de plicht om die toerekening netjes en volledig vast te leggen (r.o. 5.5). Ter relativering merk ik op dat papier geduldig is (dat geldt trouwens ook voor andere informatiedragers). Een kwalitatieve eis, waaraan de toerekening van de kosten zou moeten voldoen, is in de plicht tot vastlegging van de toerekening niet te lezen.

Naar 's Hofs oordeel heeft de gemeente de lasten van het rioolstelsel op een redelijke wijze tussen de belastingplichtigen voor het aansluit- en het afvoerrecht verdeeld. Aannemelijk is dat de gemeente de kosten van onderhoud en beheer van de gemeentelijke riolering mede heeft moeten maken voor het goed doen functioneren van de aansluitingen van eigendommen op die riolering en dat de hoogte van deze kosten afhankelijk is van het gebruik dat van die aansluitingen wordt gemaakt. Deze omstandigheid vormt een voldoende rechtvaardiging voor het toerekenen van de variabele lasten van het rioolstelsel aan de beide genoemde categorieën belastingplichtigen naar rato van de geraamde totale hoeveelheden per categorie af te voeren afvalwater. Ook de wijze waarop de inspecteur de kosten van vernieuwing en sanering heeft verdeeld acht het Hof niet onredelijk.

Op grond van hetgeen dienaangaande door de inspecteur is gesteld acht het Hof aannemelijk dat de voor 1995 geraamde opbrengst van het aansluitrecht ƒ 23 674 672 bedraagt. Gelet op het onder 6.4.4 en 6.4.5 overwogene en hetgeen de inspecteur dienaangaande in het vertoogschrift, in de conclusie van dupliek en in zijn brief van 23 juni 1997 heeft gesteld acht het Hof voorts aannemelijk dat voor het jaar 1995 de geraamde lasten van het aansluitrecht ƒ 24 062 418 bedragen. Ook indien het aansluitrecht afzonderlijk wordt beoordeeld is dus voldaan aan het vereiste dat de geraamde baten de geraamde lasten niet overschrijden.

(...).

De stelling van belanghebbende dat de Verordening rioolrechten 1993 leidt tot een onredelijke en willekeurige heffing komt er kort samengevat op neer, dat het naar haar mening ongerechtvaardigd is dat gebruikers van eigendommen met een jaarlijkse lozing van ten hoogste 500 m3 afvalwater, die niet tevens genothebbenden krachtens eigendom, bezit of beperkt recht zijn, niet in de heffing van rioolrecht worden betrokken. Het kan naar het oordeel van het Hof echter niet als onredelijk of willekeurig worden beschouwd dat de gemeente op forfaitaire wijze naar een vast tarief het gebruik van eigendommen, van waaruit jaarlijks een beperkte hoeveelheid afvalwater wordt geloosd, bij één groep van de daarvoor in aanmerking komende gebruikers - de evenbedoelde genothebbenden - met een rioolrecht belast. De onderhavige stelling van belanghebbende moet dus worden verworpen.

Indien een gemeente, zoals in het onderhavige geval, naast elkaar de eigenaar en de gebruiker belast, ligt het in de rede dat, aangezien de mate van het genot voor de eigenaar ten opzichte van dat voor de gebruiker moeilijk is te kwantificeren, de gemeente een zekere vrijheid heeft bij de beantwoording van de vraag welk deel van de rioleringskosten zij wil dekken door middel van de eigenaarsheffing en welk deel door middel van de gebruikersheffing. Een strikt onderscheid in die zin dat alleen investeringskosten mogen worden gedekt door de eigenaarsheffing en alleen exploitatiekosten door de gebruikersheffing, is daarbij niet geboden (vgl. HR 31 maart 1999, nr. 33 427, BNB 1999/221). Het vijfde middel, dat kennelijk van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.

Het Hof heeft in onderdeel 6.4.5 geoordeeld dat de gemeente de lasten van het rioolstelsel op een redelijke wijze over de belastingplichtigen voor het aansluit- en het afvoerrecht heeft verdeeld, en in onderdeel 6.5 dat het niet onredelijk of willekeurig is dat de gemeente het gebruik van de gemeentelijke riolering vanuit eigendommen van waaruit jaarlijks een beperkte hoeveelheid afvalwater wordt geloosd, op forfaitaire wijze naar een vast tarief met rioolrecht belast bij één groep van de daarvoor in aanmerking komende gebruikers, te weten de genothebbenden van die eigendommen krachtens eigendom, bezit of beperkt recht. Hierin ligt besloten het oordeel dat de gemeente de vrijheid die zij heeft bij de beantwoording van de vraag welk deel van de rioleringskosten zij wil dekken door de eigenaarsheffing en welk deel door de gebruikersheffing (zie hiervoor onder 3.6) niet heeft misbruikt. Voorts heeft het Hof in onderdeel 6.4.6 geoordeeld dat de voor het jaar 1995 geraamde opbrengst van ƒ 23 674 672 - welk bedrag in cassatie niet is bestreden - de voor dat jaar geraamde lasten van het aansluitrecht door het Hof vastgesteld op ƒ 24 062 418 niet overschrijden. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

HR 31 maart 1999, nr. 33 427, BNB 1999/221, met mijn noot betreft de toepassing van de Verordening rioolrechten Amsterdam 1992. De Verordening voorziet in een van de eigenaar geheven rioolaansluitingsrecht en een van de gebruiker geheven rioolafvoerrecht. In de noot onder BNB 1999/221* is een overzicht van de jurisprudentie over de beide rioolheffingen opgenomen, beginnend met HR 25 november 1970, nr. 16 379, BNB 1971/11, met noot van H.J. Hofstra (Rijswijk I), en eindigend met HR 15 juli 1996, nr. 30 845, BNB 1996/331 (Amsterdam III; van dit arrest is BNB 1999/221* het vervolg). In deze jurisprudentie is onder meer het volgende beslist.

Een gemeente kan ter zake van het gebruik van de gemeentelijke riolering twee belastingen heffen: een rioolafvoerheffing en een rioolaansluitingsheffing. Beide heffingen hebben het karakter van gebruiksretributies. Bij de rioolaansluitingsheffing geldt als `gebruik' het genot dat de eigenaar van een zaak ontleent aan de aanwezigheid van een aansluiting op de gemeentelijke riolering doordat die aansluiting de gebruikswaarde van de aangesloten zaak verhoogt. De rioolaansluitingsheffing kan overigens behalve van de eigenaar ook van de gebruiker van de aangesloten zaak worden geheven. Een heffingsdifferentiatie naar de hoeveelheid afgevoerd water past alleen bij de rioolafvoerheffing en niet bij de rioolaansluitingsheffing. De ruimte om de rioolaansluitingsheffing te differentiëren is beperkt. Eigenlijk strookt een rioolaansluitingsheffing tot een vast bedrag per aangesloten zaak het beste met het karakter van de heffing. De in de wet geregelde kosten/batentoetsing geschiedt voor beide heffingen afzonderlijk. Als de gemeente naast elkaar een gebruikersheffing en een eigenarenheffing kent, heeft zij een zekere vrijheid in toerekening van de kosten aan de heffingen. Wel moet de gemeente op controleerbare wijze vastleggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van de beide heffingen beoogt te dekken.

Hetgeen in het onderhavige arrest over (het naast elkaar bestaan van) twee rioolheffingen wordt gezegd, is een bevestiging van de zo-even samengevatte jurisprudentie.

Onder 6.4.2 van zijn uitspraak acht het hof (art. 229b van) de Gemeentewet in de tekst van 1995 toepasselijk. Dit lijkt juist, want het laat zich moeilijk denken dat rioolrechtenverordeningen van vóór die tijd in strijd zouden zijn met de toen ingevoerde materiële belastingbepalingenen dus krachtens overgangsrecht nog (hooguit) twee jaren in weerwil van die bepalingen toegepast zouden kunnen worden. Alleen al hierom bevreemdt het dat de Hoge Raad onder 3.6 mede verwijst naar de wettekst van vóór 1995 en onder 3.6 en 3.7 nog enige boodschap meent te hebben aan zijn onder de toenmalige wetsbepalingen gewezen arresten. De Hoge Raad schijnt zich niets aan te trekken van de uitdrukkelijke wens van de wetgever, de jurisprudentie over `de heffing moet zich richten naar het gebruik' haar geldigheid te laten verliezen in verband met wat het huidige art. 219, tweede lid, over de toegelaten heffingsmaatstaven behelst. (...). Op die jurisprudentie bouwde de Hoge Raad zijn leer, dat het `gebruik overeenkomstig de bestemming' van een gemeentelijke riolering door een genothebbende van een aangesloten gebouw niet mocht worden belast naar de maatstaven voor de retributieheffing over zulk gebruik door een gebruiker, en dat elk van de retributies voor beide soorten gebruik, als strekkende tot dekking van verschillende kostensoorten, haar eigen opbrengstgrens kende.

Op die leer had ik al kritiek geuit, laatstelijk onder FED 1996/687. Maar met het compleet negeren van wat de wetgever voor het tijdperk vanaf 1995 uitdrukkelijk heeft gewild, gaat de rechter zijn rechtsvormende taak wel volslagen te buiten.

Met betrekking tot de kostentoerekening aan onderscheiden rioolrechten van eigenaar en gebruiker trekt de Hoge Raad de lijn door die in eerdere jurisprudentie is neergezet. Het arrest van 31 maart 1999, nr. 33 427, waarnaar de Hoge Raad in nr. 3.7 verwijst is dat inzake het rioolrecht van Amsterdam. Het bedoelde arrest is, met mijn aantekening, opgenomen in Belastingblad 1999, blz. 335. Belangrijk is de bevestiging door de Hoge Raad (r.o. 3.8) van het oordeel van het hof dat het de gemeente is toegestaan het gebruik van de gemeentelijke riolering vanuit eigendommen van waaruit jaarlijks een beperkte hoeveelheid afvalwater wordt geloosd, op forfaitaire wijze naar een vast tarief te belasten bij de eigenaren. Bij gebruik moet dan uiteraard wel gedacht worden aan het gebruik in de zin van de vergroting van de gebruiksmogelijkheden van het op de riolering aangesloten eigendom en niet in de zin van feitelijk gebruik. Wat mij betreft mag dat gebruik ook genot worden genoemd, maar dat wist de oplettende lezer waarschijnlijk al.

In het tot de gemeenteraad van Amsterdam gerichte voorstel van 30 november 1989, nr. 1477, tot vaststelling van de Verordening op de heffing en invordering van rioolrechten 1990 wordt op basis van de Notitie rioolrecht voorgesteld twee soorten rioolrecht in te voeren, te weten een van eigenaren van roerend en onroerend goed te heffen zogenoemd vast aansluitrecht, alsmede een van gebruikers te heffen afvoerrecht, indien meer dan 300 kubieke meter per jaar wordt geloosd. De Notitie rioolrecht vormt derhalve met haar bijlagen evenals het evenvermelde tot de gemeenteraad gerichte voorstel een toelichting op de Verordening rioolrechten Amsterdam 1990. De hier van toepassing zijnde Verordening rioolrechten Amsterdam 1992 is op dezelfde leest geschoeid. Het Hof heeft derhalve terecht de Notitie rioolrecht in de beschouwing betrokken bij de beantwoording van de vraag tot dekking van welke kosten het aansluitrecht onderscheidenlijk het afvoerrecht dient.

Uit de Notitie rioolrecht blijkt - naast hetgeen het Hof in onderdeel 6.2 van zijn uitspraak heeft belicht - het volgende. Voorgesteld wordt (blz. 2 en 9) om gefaseerd te komen tot een kostendekkende heffing. Het gaat voor 1990 om een bedrag van ca. 57 miljoen gulden aan rioleringskosten. Voor 1990 wordt uitgegaan van ca. 63 percent kostendekkendheid; het ontbrekende komt dan uit de algemene middelen. In de jaren na 1990 wordt toegegroeid naar volledig kostenverhaal. Voor 1990 wordt de opbrengst geschat op ca. 41 miljoen gulden (21 miljoen van de zakelijk gerechtigden en 20 miljoen van gebruikers), waarvan 36 miljoen dient tot (gedeeltelijke) dekking van de rioleringskosten en 5 miljoen tot (volledige) dekking van de perceptiekosten (blz. 5). De door middel van het rioolrecht te verhalen kosten beperken zich tot de kosten van het rioleringsstelsel als transportmiddel voor de afvoer van afvalwater (blz. 8). Bij de tariefstelling voor 1990 van het aansluitrecht wordt uitgegaan van ongeveer de helft van de werkelijke kosten die voor de zakelijk gerechtigden van eigendommen gemaakt worden (blz. 13). Bij de tariefstelling voor 1990 van het afvoerrecht wordt uitgegaan van kostendekkendheid (blz. 14).

Uit het hiervóór in 3.3 vermelde volgt dat de gemeente Amsterdam heeft beoogd door middel van de rioolrechten uiteindelijk al haar rioleringskosten ongeacht de aard daarvan door te berekenen aan de zakelijk gerechtigden ten aanzien van alle objecten (door de heffing van het aansluitrecht) en aan de gebruikers van bepaalde objecten (door de heffing van het afvoerrecht van grote lozers) en wel naar de mate van de werkelijke kosten die voor die zakelijk gerechtigden onderscheidenlijk die gebruikers worden gemaakt, maar dat voor het jaar 1990 ten aanzien van de zakelijk gerechtigden wordt volstaan met doorberekening van de helft van de kosten. Zulks, gevoegd bij de voor het jaar 1990 begrote opbrengst van het aansluitrecht onderscheidenlijk het afvoerrecht, leidt tot de conclusie dat de Notitie rioolrecht ervan uitgaat dat ongeveer eenderde van de totale rioleringskosten inclusief perceptiekosten wordt gemaakt ten behoeve van de grote lozers, welk gedeelte - voor het jaar 1990 geschat op ca. 20 miljoen gulden - in zijn geheel aan de grote lozers wordt doorberekend.

In de door het Hof in onderdeel 6.2 van zijn uitspraak aangehaalde passage van bladzijde 14 van de Notitie rioolrecht wordt bij de beschrijving van de tariefsmogelijkheden voor het afvoerrecht het over 1990 te heffen bedrag aan afvoerrecht van ca. 20 miljoen gulden nader gespecificeerd als iets minder dan de helft van de exploitatiekosten rioolgemalen en schoonhouden riolen en putten ten bedrage van ca. 40 miljoen gulden, en perceptiekosten en risicodekking ten bedrage van ca. 5 miljoen gulden. In het licht van het hiervóór in 3.4 overwogene mag aan deze nadere specificatie echter niet, ook niet in samenhang met de overige door het Hof in onderdeel 6.2 van zijn uitspraak bedoelde passages uit de Notitie rioolrecht, de gevolgtrekking worden verbonden - zoals het Hof kennelijk heeft gedaan - dat het afvoerrecht louter dient tot dekking van de variabele lasten verbonden aan het gebruik van de gemeentelijke riolering, voorzover die lasten aan belastingplichtigen voor dat recht zijn toe te rekenen. De klachten, die zich richten tegen 's Hofs hiervóór in 3.1 vermelde uitleg van de Notitie rioolrecht, treffen derhalve doel. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De klachten behoeven verder geen behandeling.

Met het oog op de behandeling door het verwijzingshof verdient nog het volgende opmerking. De gemeente heeft een zekere vrijheid bij de beantwoording van de vraag welk deel van de rioleringskosten zij wil dekken door middel van een eigenaarsheffing en welk deel door middel van een gebruikersheffing. Die vrijheid doet er niet aan af dat de gemeente - met het oog op de toetsing of de geraamde opbrengst van elk van de heffingen niet uitgaat boven de geraamde uitgaven terzake - op controleerbare wijze moet vastleggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van de heffingen beoogt te dekken (HR 31 maart 1999, nr. 33 427, BNB 1999/221). In een geval als het onderhavige, waarin de gemeente beoogt haar rioleringskosten ongeacht de aard daarvan door te berekenen aan de zakelijk gerechtigden ten aanzien van alle objecten en aan de gebruikers van bepaalde objecten (de grote lozers), komt die plicht van de gemeente erop neer dat zij op controleerbare wijze moet vastleggen in welke mate zij haar rioleringskosten door elk van de heffingen beoogt te dekken en dat zij de uitgaven die zij aldus beoogt te dekken op zodanige wijze moet omschrijven dat duidelijk is dat bepaalde uitgaven niet zowel bij het door het aansluitrecht te dekken gedeelte van de totale rioleringskosten als bij het door het afvoerrecht te dekken gedeelte daarvan in aanmerking worden genomen.

Met deze beslissing bouwt de Hoge Raad voort op het arrest dat hij onder 3.6 noemt. Dat hield een danige afzwakking in van de leer die hij nog huldigde in HR 20 september 1995, nr. 30 567 (BNB 1995/315* en FED 1995/810, met mijn aantekening) inzake Tilburg. De Hoge Raad kwam voor het jaar 1992, dat nog bestreken werd door de oude materiële belastingbepalingen van de Gemeentewet, tot de erkenning dat geen strikt onderscheid `geboden' was in die zin dat alleen investeringskosten zouden mogen worden gedekt met een `rioolaansluitrecht' en alleen exploitatiekosten met een rioolafvoerrecht. Tot deze theoretische parallellie, nog volgehouden in het arrest HR 15 juli 1996, nr. 30 845, BNB 1996/331, FED 1996/687, met mijn aantekening, was de Hoge Raad mogelijk geïnspireerd door het Tilburgse uitgangspunt; zie toelichting III op het cassatiemiddel in BNB 1995/315* op blz. 2494, regels 11-13. Verslijt de riolering door het genot van de erop aangeslotenen? De Hoge Raad scheen in het arrest HR 31 maart 1999, nr. 33 427, BNB 1999/221*, eindelijk te zijn gaan inzien dat de lasten van de instandhouding van een gemeentelijk rioolstelsel niet dwingend - à la Tilburg kunnen worden gecompartimenteerd in zulke die worden opgeroepen door het gebruik en zulke die de gemeente wenst toe te rekenen aan het eigenaarsgenot - dat nota bene kan samenvallen met gebruikersgenot (HR 22 juli 1983, nr. 22 051, BNB 1983/290*).

De terugval kwam met HR 21 juni 2000, nr. 34 633, FED 2000/451, met mijn aantekening en BNB 2000/273, m.nt. Van Leijenhorst, inzake Utrecht. In dit arrest over het jaar 1995, het eerste onder de nieuwe materiële belastingbepalingen, bleek de Hoge Raad geen boodschap te hebben aan de opzet van de wetgever, de jurisprudentie over het beginsel `de heffing moet zich richten naar het gebruik' (zie daarover mijn noot onder HR 3 februari 1999, nr. 33 038, BNB 1999/152), waarin ook de Tilburgse leer wortelde, haar geldigheid te laten verliezen.

Voor zichzelf spreekt de beslissing dat de kostenraming, die met het oog op de opbrengst limiet voor elk van beide heffingen ten grondslag moet liggen aan de tariefstelling, voldoende inzichtelijk moet zijn en de verschillende posten duidelijk moet omschrijven. Een zo nauwkeurig mogelijke raming als bedoeld in HR 3 november 1999, nr. 34 616, FED 1999/700, met mijn aantekening en BNB 1999/448, m.nt. Van Leijenhorst, veronderstelt dat zonder meer.

Het is de verdienste van het bovenstaande arrest, dat het wederom (het jaar 1994 en dus het laatste onder) de oude belastingbepalingen betreft maar, in tegenstelling tot het genoemde arrest-Utrecht, de meer ontspannen lijn van HR 31 maart 1999, nr. 33 427, BNB 1999/221*, doortrekt. Nadere rioolrechtjurisprudentie zal leren, of het arrest-Utrecht in zoverre wellicht toch een vergissing was.

(...).

Het derde middel is gebaseerd op de stelling dat de afvoer van regenwater afkomstig van de publieke ruimte in de Gemeente, zoals wegen en pleinen, geschiedt via een ander rioleringsstelsel dan de afvoer van regenwater vanuit een eigendom in de zin van de Verordening rioolrechten Tilburg 1996. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat die stelling reeds voor het Hof is aangevoerd. Die stelling vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt. Ook dit middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Hij voegt daaraan toe dat het oordeel van de Hoge Raad dat een gemeente niet verplicht is om zowel van eigenaren als van gebruikers rioolrechten te heffen, vanzelfsprekend is en prima aansluit op de door hem samengevatte jurisprudentie.

Vaste jurisprudentie was reeds dat aan de gemeente, indien naast elkaar een rioolrecht van eigenaren en een rioolrecht van gebruikers wordt geheven, bij het toedelen van de rioleringskosten aan eigenaren en gebruikers met het oog op de toetsing aan de opbrengstnorm van art. 229b Gemeentewet een zekere beleidsvrijheid toekomt. De Hoge Raad bevestigt in het bovenstaande arrest in de eerste plaats dat de gemeente in dit kader noch verplicht is alle kosten van onderhoud en beheer van de gemeentelijke riolering bij uitsluiting toe te rekenen aan de gebruikers, noch verplicht is de betreffende kosten steeds ten laste van zowel gebruikers als eigenaren te brengen. De gemeentelijke beleidsvrijheid ter zake heeft hiermee inhoud gekregen.

Nieuwe vrijheid

Laat ik vooropstellen dat ook na de invoering van de nieuwe materiële belastingbepalingen in de Gemeentewet het onderscheid tussen belastingen enerzijds en retributies (rechten) anderzijds is blijven bestaan. Dat blijkt heel duidelijk uit het Nader Rapport aan de Koningin:(7)

De (...) bevoegdheid van gemeenten tot het naar eigen inzicht invullen van de in de belastingverordening op te nemen heffingsmaatstaven laat het (...) onderscheid tussen belastingen en retributies onverlet.

Een retributie is dus nog steeds een prijs voor een concrete overheidsprestatie. Er zal dan ook een zeker verband moeten zijn tussen de heffing en het gebruik dat van een publieke voorziening wordt gemaakt.(8)

In de jurisprudentie over het tot 1995 geldende recht gold inzake de gebruiksretributies de strenge regel dat - in de woorden van BNB 1985/227 - de heffingen zich dienen te richten naar het gebruik dat van de desbetreffende gemeentebezittingen, werken of inrichtingen wordt gemaakt. Daarom was - in BNB 1984/129 - het hebben van ongelijke tarieven voor een zelfde gebruik van de gemeentelijke riolering in strijd met het karakter van een rioolaansluitingsretributie. Het zijn met name deze twee arresten die de wetgever - bij wijze van spreken - ongedaan heeft willen maken:(9)

Deze jurisprudentie verliest zijn geldigheid onder de nieuwe regeling.

Hetzelfde zou dan moeten gelden voor de rechtspraak die op deze arresten voortborduurt, zoals BNB 1994/139, in welk arrest wordt verwezen naar BNB 1984/129.

Uit hetgeen vervolgens en overigens in de witte stukken is opgemerkt, meen ik te mogen afleiden dat voortaan een zeker instrumenteel gebruik van de retributieheffing is toegestaan, zij het dat zulks niet mag ontaarden in het voeren van een gemeentelijke inkomenspolitiek. Het mogen afremmen van ongewenst gedrag en het kunnen stimuleren van gewenste gedragingen met behulp van het retributie-instrument, dat is wat de wetgever - zo lijkt het - voor ogen heeft gestaan. Aldus bezien is ook begrijpelijk waarom de wetgever als begrenzing van deze gemeentelijke vrijheid het evenredigheidsbeginsel ten tonele voert, althans indien dat beginsel moet worden opgevat in de zin van art. 3:4, lid 2, Awb, wat ik zou willen bepleiten.(10) De voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen dus niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Dat lijkt mij een zinvolle beperking van een al te uitbundig instrumenteel gebruik van een retributieheffing.

Monsma, (...), meent evenwel dat het evenredigheidsbeginsel is uitgewerkt in het adagium, dat de heffing zich ook moet richten naar het gebruik, en dat het ook betekent dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld naar de mate van hun ongelijkheid.

Ik zou echter menen dit laatste slechts de keerzijde is van het gelijkheidsbeginsel, terwijl bedoeld adagium mijns inziens niet voortvloeit uit het evenredigheidsbeginsel maar besloten ligt in het retributieve karakter van de heffing.

Niettemin is wel begrijpelijk waarom Monsma het evenredigheidsbeginsel zo opvat. Hij - en hij niet alleen - is door de wetgever op het verkeerde been gezet met diens betoog in de memorie van antwoord (...) dat de evenredigheidstheorie, vertaald naar de gemeentelijke belastingheffing, ervan uitgaat dat een ieder bijdraagt in de kosten van de gemeentelijke dienstverlening naar rato van de mate waarin daarvan profijt wordt getrokken. Zou het waar zijn wat daar staat, dan zijn we terug in 1851 toen in art. 254, lid 1, gemeentewet met zoveel woorden over de hierbedoelde evenredigheid tussen heffing en genot of gebruik werd gesproken. Er zou dan helemaal niets zijn veranderd en de hele operatie over de nieuwe vrijheid zou zinloos zijn geweest. Dat is niet aannemelijk. Ik houd het daarom ervoor dat de wetgever hier niet het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel op het oog had, maar het profijtbeginsel als economisch verdelingsbeginsel. Dat is weliswaar ook niet nieuw in retributieland, maar laat het (beperkt) instrumentele gebruik van de retributieheffing ongemoeid.

Daarbij komt dat het aldus ten tonele gevoerde profijtbeginsel ook een zekere subjectivering van de retributieheffing mogelijk maakt, zodat in de vaststelling van het tarief of de maatstaf van heffing, dus in de mate van heffingsdifferentiatie, tot uitdrukking kan komen welk nut (profijt) de gemeentelijke prestatie heeft voor de gebruiker of de genieter daarvan. In dit licht moet dunkt mij het voorbeeld - in de parlementaire stukken (...) - worden gezien van de twee identieke schepen met verschillende lading, die op dezelfde plaats afmeren. Zou het voordeel (profijt) voor het ene schip groter zijn dan voor het andere, dan zou voor dat ene schip een hoger belastingbedrag in rekening kunnen worden gebracht.

Evengoed blijft natuurlijk gelden dat de heffing niet in strijd mag komen met het gelijkheidsbeginsel of met enig ander algemeen rechtsbeginsel. Naar mijn gevoelen heeft de belastingrechter die rule of law echter steeds begrepen in zijn oordeel dat de heffing niet mag leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad.(11)

In zoverre is er dus niets nieuws onder de zon. Het nieuwe van de nieuwe vrijheid is dunkt mij dan ook dat de retributieheffing vanaf 1 januari 1995 niet alleen kan dienen voor het in rekening brengen van een prijs voor een overheidsprestatie maar ook kan worden ingezet als instrument van overheidsbeleid, terwijl verder rekening kan worden gehouden met het profijt dat de gebruiker of de genieter van de gemeentelijke prestatie heeft, zodat van een zekere subjectivering van de retributie sprake kan zijn. Instrumentalisering en subjectivering zijn dus de steekwoorden die bij de nieuwe vrijheid horen.

Dat lijkt het kader te zijn waaraan de gemeentelijke beleidsvrijheid moet worden getoetst. Dat kader is, zo komt mij voor, ruimer dan de door mij gesignaleerde mogelijkheid tot instrumentalisering en subjectivering van retributies. Het behoeft dunkt mij geen betoog dat die vrijheid dus heel groot is. 12.

Eigen opvatting inzake rioolrechten

Artikel [229b] De kostendekking

Het IPO constateert eveneens bij leges het probleem dat de lasten zeer moeilijk zijn vast te stellen. Er zullen slechts zeer globale ramingen kunnen worden gemaakt. Het is het IPO niet duidelijk hoe het dekkingspercentage in het kader van dit artikel moet worden bezien. De tekst van dit artikel stelt dat belastingverordeningen betreffende de rechten, bedoeld in artikel 226, niet worden goedgekeurd indien de geraamde gemeentelijke baten van die rechten uitgaan boven de geraamde gemeentelijke lasten terzake. Hieruit blijkt dat de kostendekking van de belastingverordening in zijn geheel bepalend is voor de beoordeling of de verordening voor goedkeuring in aanmerking kan komen. Het gaat derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening opgenomen diensten. Indien door een gemeente verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening, zal er dus naar de letter van de wet bezien moeten worden of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100% uitgaat.

Wij wijzen erop dat in deze aangelegenheid inmiddels bij de wet van 3 juli 1989, Stb. 302, is voorzien. (...)

In de Memorie van antwoord is te lezen15.:

Artikel [229b]

De leden van de P.v.d.A.-fractie vroegen of de relatie tussen baten en lasten in elk afzonderlijk tarief aanwezig moet zijn, of slechts op het niveau van de gemeentelijke begroting als geheel.

Het voorgestelde artikel 227a gaat uit van een relatie tussen het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden.

In de Nota naar aanleiding van het eindverslag is gemeld: 16.

De leden van de fractie van de PvdA meenden dat artikel [229b] geen eenduidige betekenis zou hebben. Zij wezen er daarbij op dat de gemeente de mogelijkheid heeft door het samenvoegen dan wel splitsen van verordeningen de bepaling van artikel [229b] te omzeilen. Zij adstrueerden hun stelling met het voorbeeld van gescheiden inzameling van huisvuil in een wijk en ongescheiden inzameling in de andere wijken. Voorts vroegen deze leden of de toetsing op evenwicht tussen lasten en baten zich wel verhoudt tot de meer individuele formulering van artikel [229].

Hierover dient in de eerste plaats opgemerkt te worden dat de veronderstelling van deze leden dat het aan de gemeentelijke autonomie wordt overgelaten om te bepalen welke diensten in één verordening worden geregeld juist is. Gelet op de grote verscheidenheid in diensten is het voor de wetgever in formele zin niet mogelijk daarvoor voorschriften te geven zonder te vervallen in zeer gedetailleerde regelgeving. Daarbij komt dat dit een inbreuk betekent op de gemeentelijke bevoegdheden. Het is derhalve ook niet mogelijk om te bepalen dat er per individuele dienstverlening evenwicht moet zijn tussen de geraamde baten en de gemeentelijke lasten. Dat de ene belastingplichtige wellicht meer bijdraagt in de gemeentelijke lasten dan overeenkomt met zijn aandeel in die lasten is inherent aan de keuze dat de gemeente zelf de heffingsmaatstaven kan vaststellen (artikel [219], tweede lid). Het is overigens ook thans toegestaan om een vast bedrag, hetwelk niet direct gerelateerd is aan het aandeel in de lasten, als heffingsmaatstaf te hanteren.

Duidelijk is dus dat de wetgever er geen moeite mee heeft dat gemeenten, door de regeling van beide rioolrechten te combineren in één verordening, zichzelf op een eenvoudige wijze meer vrijheid verschaffen bij de toepassing van de opbrengstlimiet. Het lijkt mij in het licht daarvan wat geforceerd om bij de kostentoedeling wèl nauwkeurig het verschil tussen de twee heffingen in het oog te houden. Evenzeer lijkt het mij in het licht van deze wetgeschiedenis geforceerd - ook al lijkt de wetgever daar anders over te denken - om de opbrengstlimiet alleen voor beide heffingen gezamenlijk toe te passen indien die heffingen in één verordening zijn geregeld: dan wordt wel erg veel gewicht toegekend aan wat in wezen een keuze is voor een bepaalde techniek van regelgeving.17.

Samenvatting