CBb, 29-06-2012, nr. AWB 11/1070

AFM heeft bij brief van 30 november 2011, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank (LJN BU1355).

Bij brief van 7 december 2011 heeft AFM de gronden van het hoger beroep aangevuld. AFM heeft het College verzocht het hoger beroep versneld te behandelen.

Het College heeft bij brief van 16 december 2011 aan partijen meegedeeld dat hij voormeld verzoek om versnelde behandeling zal inwilligen.

Bij brief van 3 februari 2012 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 2 mei 2012 heeft AFM nadere stukken ingediend, te weten een afschrift van het besluit van 26 januari 2010 waarbij AFM aan A wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) een bestuurlijke boete van € 6.000 heeft opgelegd en het op die overtreding betrekking hebbende onderzoeksrapport van 10 november 2009.

Op 15 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. AFM en A hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Van de zijde van A is voorts verschenen X, directeur van B B.V.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

In mei 2009 heeft AFM bij B B.V. (hierna: B), een bij A aangesloten onderneming, onderzoek verricht naar de advisering en bemiddeling van kredietbeschermingsverzekeringen op basis van een koopsom, waarbij de koopsom wordt meegefinancierd met een consumptief krediet. Dit heeft geresulteerd in het onderzoeksrapport “Advisering kredietbeschermingsverzekeringen” van 10 november 2009, met kenmerk TGFO-KRa-09110419. In dit rapport heeft AFM geconcludeerd dat B in de periode van 1 januari 2009 tot 27 april 2009 in negentien dossiers waarin zij cliënten adviseerde over kredietbeschermingsverzekeringen artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft niet heeft nageleefd.

Naar aanleiding hiervan heeft AFM bij besluit van 26 januari 2010 aan A een bestuurlijke boete van € 6.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft. Tegen dit besluit heeft A geen rechtsmiddelen ingesteld.

In de periode van 29 juli 2009 tot en met 16 oktober 2009 heeft AFM bij B onderzoek verricht naar borging van de vakbekwaamheid. Dit heeft geresulteerd in het onderzoeksrapport “Vakbekwaamheid” van 22 maart 2010, met kenmerk 0911-433m, waarin AFM heeft geconcludeerd dat A in de periode van juni 2008 tot en met juni 2009 niet heeft voldaan aan de in artikel 4:9, tweede lid, Wft, in verbinding met artikel 6, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, neergelegde wettelijke vereisten voor vakbekwaamheid.

Naar aanleiding hiervan heeft AFM bij besluit van 5 augustus 2010 aan A een bestuurlijke boete van € 6.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, Wft.

Bij besluit van 6 januari 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van A tegen het besluit van 5 augustus 2010 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het bestreden besluit van 6 januari 2011 vernietigd en het besluit van 5 augustus 2010 herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “A” A en voor “B” B B.V. moet worden gelezen:

“2.5 AFM heeft A meerdere bestuurlijke boetes opgelegd ter zake van het handelen en nalaten te handelen door bij haar aangesloten ondernemingen, waaronder B, welk handelen en nalaten te handelen, gelet op artikel 4:5 van de Wft, gelden als het handelen en nalaten te handelen van A. Aan de website van AFM ontleent de rechtbank in dit verband het volgende ter zake van een eerdere boeteoplegging wegens gedragingen van B:

“De Autoriteit Financiële Markten (AFM) maakt bekend dat zij op 26 januari 2010 een bestuurlijke boete van €6.000 heeft opgelegd aan A N.V. (A). De AFM legt de bestuurlijke boete op aan AA als vergunninghouder in verband met een overtreding door B B.V. (B), een bij A aangesloten onderneming.

De AFM heeft onderzoek gedaan bij B naar adviezen met betrekking tot kredietbeschermingsverzekeringen verstrekt door B in de periode van 1 januari 2009 tot medio mei 2009. De AFM heeft negentien dossiers van B onderzocht. (…) De boete is opgelegd omdat B in alle negentien dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring van haar cliënten met het oog op het aangaan van een kredietbeschermingsverzekering. B heeft haar advies derhalve in de negentien onderzochte dossiers niet op deze informatie kunnen baseren. De AFM heeft tevens geconstateerd dat B haar advies ten aanzien van kredietbeschermingsverzekeringen in twee van de onderzochte dossiers niet (mede) op de wel ingewonnen informatie heeft gebaseerd.

Naar het oordeel van de AFM heeft B hiermee in strijd gehandeld met artikel 4:23, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Omdat B een aangesloten onderneming is wordt het handelen van B aan A toegerekend. (…) De boetehoogte voor de overtreding door B is in het Besluit boetes Wft gefixeerd op € 6.000.”

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft AFM twee grieven aangevoerd.

De eerste grief van AFM is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM met het besluit van 5 augustus 2010, waarbij aan A een boete is opgelegd op grond van artikel 4:9, tweede lid, Wft, het ne bis in idem-beginsel heeft geschonden, omdat zij A eerder bij besluit van 26 januari 2010 een boete op grond van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft had opgelegd. In dit verband stelt AFM zich primair op het standpunt dat de rechtbank voor de te hanteren toetsingsmaatstaf ten onrechte belang heeft toegekend aan de Europese rechtspraak over dit beginsel. Volgens AFM is de toetsingsmaatstaf die de Hoge Raad in het kader van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) heeft aangelegd, en die hij in zijn arrest van 1 februari 2011 (08/03371, LJN BM9102) heeft verduidelijkt, leidend. In het licht van de in dit arrest geformuleerde vergelijkingsfactoren dient reeds op grond van de - gezien de formulering en letterlijke tekst, de ontstaansgeschiedenis, de beschermingsdoelen en de reikwijdte van de twee bepalingen - duidelijk te onderscheiden juridische aard van de overtredingen geconcludeerd te worden dat geen sprake kan zijn van schending van het ne bis in idem-beginsel. (Meer) Subsidiair stelt AFM dat ook als uitsluitend de gelijkheid van de materiële feiten wordt bezien, niet geconcludeerd kan worden dat sprake is van schending van dit beginsel. AFM is van mening dat op basis van de feitelijke gedragingen die ten grondslag hebben gelegen aan de vastgestelde overtredingen onmogelijk kan worden gesteld dat sprake is van ‘hetzelfde feit’, in die zin dat sprake is van gedragingen die wezenlijk met elkaar samenhangen of voor een substantieel deel overlappen.

In haar tweede grief voert AFM aan dat de rechtbank de beginselen van een goede procesorde heeft geschonden door eerst ter zitting ambtshalve een mogelijke schending van het ne bis in idem-beginsel aan de orde te stellen, zonder partijen in de gelegenheid te stellen hun positie over deze fundamentele kwestie kenbaar te maken en zonder inzicht te geven in de door haar onderzochte feiten.

A stelt dat voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige boete in strijd met het ne bis in idem-beginsel is opgelegd steeds naar het feitencomplex moet worden gekeken, ook als de juridische kwalificatie van de gedraging verschilt, zoals AFM meent, of lijkt te verschillen. A wijst erop dat de rechtbank niet (enkel) de Europese rechtspraak tot uitgangspunt heeft genomen, maar (ook) de door de Hoge Raad aangelegde toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Voorts wijst zij erop dat de Hoge Raad de Europese rechtspraak van belang acht voor de gedachtevorming over de toepassing van het ne bis in idem-beginsel. Die rechtspraak dient naar de mening van A het beginpunt te zijn bij kwesties die zien op schending van bedoeld beginsel. Volgens A is de juridische kwalificatie van de artikelen 4:9, tweede lid, en 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft niet zodanig anders dat daarmee geen sprake kan zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel. De twee in deze artikelen neergelegde verplichtingen zijn volgens A aan elkaar verbonden (hetgeen al blijkt uit het feit dat het onderzoek naar naleving van artikel 4:9 Wft voortvloeide uit het eerdere onderzoek naar naleving van artikel 4:23 Wft) en dienen dezelfde beschermingsdoelen. Als de (conform Europese rechtspraak) materiële feiten in ogenschouw worden genomen, dan is volgens A sprake van concrete feiten en omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. A wijst erop dat in beide onderzoeken weliswaar niet dezelfde informatie is opgevraagd, maar dat de aan de orde zijnde vraag dezelfde was: kan de adviseur op basis van de verkregen informatie een passend advies geven. Het verband tussen de feiten blijkt uit het gegeven dat zonder diploma’s (of goed bedrijfsvoeringsmodel waarin de vakbekwaamheid is geborgd) en dus zonder vakbekwaamheid geen goede adviezen kunnen worden gegeven. Het is een illusie te stellen, zoals AFM doet, dat een adviseur zonder de vereiste vakbekwaamheid structureel goede adviezen kan geven.

In de eerste plaats staat ter beoordeling de vraag of de rechtbank aan de orde heeft mogen stellen of AFM met het besluit van 5 augustus 2010, waarbij aan A een boete is opgelegd van € 6.000 wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, Wft, het ne bis in idem-beginsel heeft geschonden. Het College overweegt daaromtrent het volgende.

In de paragrafen 17 tot en met 19 van haar aanvullend beroepschrift in eerste aanleg heeft A aangevoerd dat AFM haar naar aanleiding van verschillende onderzoeken over de situatie tot medio 2009, onder meer, zeven boetes heeft opgelegd, waaronder die opgelegd bij besluit van 26 januari 2010, die door A uitdrukkelijk is genoemd in paragraaf 8 van haar aanvullend beroepschrift. A heeft betoogd dat zij daarom een boete voor het niet voldoen aan de vakbekwaamheidvereisten te ver vindt gaan, dat het wel een keer genoeg is geweest met alle maatregelen en dat zij zich wel genoeg gestraft acht voor fouten uit het verleden. Naar het oordeel van het College kon de rechtbank in de inhoud van het aanvullend beroepschrift aanleiding zien om de vraag aan de orde te stellen of, gelet op het eerdere boetebesluit van 26 januari 2010, AFM in strijd handelt met het ne bis in idem-beginsel doordat zij A bij besluit van 5 augustus 2010 wederom een boete heeft opgelegd.

Het College is echter van oordeel dat de rechtbank partijen in de gelegenheid had behoren te stellen zich over het ne bis in idem vraagstuk uit te laten, hetzij door de gerezen vragen in het kader van het vooronderzoek aan partijen voor te leggen, hetzij door gebruik te maken van haar bevoegdheid tot schorsing van het onderzoek ter zitting als bedoeld in artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht. Door voor het besluit van 26 januari 2010 en de wezenlijke vragen die dit eerdere besluit bij haar oproept eerst ter zitting aandacht te vragen en partijen onvoldoende mogelijkheid te bieden zich daarover uit te laten, heeft de rechtbank gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Het College zal vervolgens beoordelen of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat het ne bis in idem-beginsel eraan in de weg staat dat AFM aan A bij het besluit van 5 augustus 2010 een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, Wft heeft opgelegd.

In zijn arrest van 1 februari 2011 (LJN BM9102) heeft de Hoge Raad aanleiding gezien de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van artikel 68 Sr en artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering (in het hierna volgende citaat: Sv) over - kort gezegd - “hetzelfde feit” te verduidelijken, zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd. Te dien aanzien heeft de Hoge Raad onder punt 2.9.1 en 2.9.2 het volgende overwogen:

“2.9.1 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van “hetzelfde feit”, dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

Het College stelt vast dat in de zaak die heeft geleid tot het besluit van 26 januari 2010 de gedraging op grond waarvan AFM heeft geconcludeerd dat A artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft heeft overtreden, bestaat uit het door B in de periode van 1 januari 2009 tot 27 april 2009 in negentien dossiers waarin zij cliënten adviseerde over beschermingsverzekeringen op basis van een koopsom, waarbij de koopsom wordt meegefinancierd met een consumptief krediet, niet of onvoldoende inwinnen van informatie over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid, kennis en ervaring van de cliënt. Tevens verwijt AFM haar dat deze aangesloten onderneming, als gevolg daarvan, in die negentien concrete gevallen het advies over bedoelde kredietbeschermingsverzekeringen tegen meegefinancierde koopsom niet, althans niet kennelijk, mede heeft gebaseerd op informatie die zij had moeten inwinnen en voorts dat haar advies niet (mede) op de wel ingewonnen informatie was gebaseerd.

In de zaak die heeft geleid tot het boetebesluit van 5 augustus 2010 bestaat de gedraging, op grond waarvan AFM heeft geconcludeerd dat A artikel 4:9, tweede lid, Wft heeft overtreden, eruit dat B in de periode van juni 2008 tot en met juni 2009 er niet of onvoldoende voor heeft gezorgd dat op de afdelingen Consumptief Krediet en Hypothecair Krediet de werknemers die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten voldoende vakbekwaam zijn, hetzij doordat zij allen over een geldig diploma voor de voor hen relevante eindtermen beschikken, hetzij door de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat de vakbekwaamheid van de financiële dienstverlening aan consumenten is gewaarborgd.

Naar het oordeel van het College verschillen de bovenbeschreven feitelijke gedragingen

naar hun aard en strekking zodanig van elkaar dat niet van “hetzelfde feit” kan worden gesproken. De omstandigheid dat beide gedragingen gedeeltelijk gelijktijdig hebben plaatsgevonden en de omstandigheid dat AFM de vakbekwaamheid nader heeft onderzocht naar aanleiding van haar bevindingen met betrekking tot de adviespraktijk, doen aan het vorenstaande niet af. Voorts overweegt het College dat er weliswaar een verband kan bestaan tussen onvoldoende vakbekwaamheid en het onvoldoende inwinnen van cliëntspecifieke informatie, maar dit verband is niet zodanig dat geoordeeld dient te worden dat sprake is van dezelfde gedraging.

Het vorenstaande leidt het College tot het oordeel dat, reeds de feitelijke gedragingen in aanmerking genomen, de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat in het onderhavige geval het ne bis in idem-beginsel eraan in de weg staat dat AFM aan A een boete wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, Wft oplegt. De aangevallen uitspraak komt mitsdien voor vernietiging in aanmerking.

Het College zal de zaak met toepassing van artikel 28, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie terugwijzen naar de rechtbank. De rechtbank is niet toegekomen aan een beoordeling van de tegen het boetebesluit aangevoerde gronden. In hoger beroep heeft het debat zich niet toegespitst op die beoordeling. Naar het oordeel van het College dient de zaak vanwege het belang van een toetsing van de boete in twee instanties opnieuw door de rechtbank te worden behandeld.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College: