Rb. Rotterdam (vzr.), 31-01-2012, nr. 392886 / KG ZA 11-1116

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 24 oktober 2011 heeft de gemeente een openbare biedprocedure georganiseerd met betrekking tot de verkoop van drie aan haar in blote juridische eigendom toebehorende parkeergarages (Liesveld, Hoogstraat en Centrum/Stadhuis) in Vlaardingen.

PGV is gerechtigde tot de drie parkeergarages.

Relevante bepalingen in het Bid Book van de gemeente zijn de volgende:

Artikel 12.1. van de koopovereenkomst luidt:

In de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) d.d. 30 november 2011 zijn relevant de volgende vragen en antwoorden daarop:

Interparking en BKV waren de enige bieders.

Het op 9 december 2011 door Interparking ondertekende inschrijfbiljet luidt - voor zover relevant - als volgt:

Een begeleidende brief d.d. 9 december 2011 bij het inschrijfbiljet van Interparking luidt - voor zover van belang - :

Interparking heeft drie parkeergarages in Rotterdam, drie parkeergarages in Groningen, drie parkeergarages in Vlaardingen en drie parkeergarages in Brugge (België) als referentieprojecten opgegeven.

BKV heeft drie parkeergarages in Scheveningen als referentieprojecten opgegeven.

Bij brieven van 14 december 2011 heeft PGV aan Interparking en BKS bericht dat de inschrijving van BKS "is aangemerkt als de voornemend gegunde inschrijving".

Interparking heeft tegen PGV bezwaar geuit tegen de voorgenomen gunning aan BKS.

Op 23 december 2011 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam aan Interparking verlof verleend om, ter zekerheid tot levering, conservatoir beslag te doen leggen op de onder 2.1. genoemde parkeergarages te Vlaardingen. Het beslag is op dezelfde datum gelegd.

Bij brief van 29 december 2011 heeft PGV aan Interparking bericht dat zij na het nogmaals beoordelen van de ontvangen inschrijvingen naar aanleiding van de door Interparking geuite bezwaren, tot de conclusie is gekomen dat Interparking geen onvoorwaardelijke inschrijving heeft uitgebracht, zodat PGV de inschrijving van Interparking derhalve ongeldig verklaart.

Het geschil in conventie

De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

primair:

Volgens de gemeente en PGV is de inschrijving van Interparking ongeldig omdat daarin een voorwaarde is opgenomen, namelijk dat minimaal het huidige parkeerbeleid op straat van toepassing blijft (het biljet als bedoeld in 2.6. en de brief als bedoeld in 2.7. moeten als één geheel worden gezien). In het algemeen geldt dat voorwaardelijke inschrijvingen als ongeldig worden aangemerkt, omdat zij niet aansluiten op het gevraagde en daardoor onvergelijkbaar zijn met andere inschrijvingen. De inschrijving van Interparking is bovendien ongeldig omdat deze in strijd is met artikel 8.1. en 8.2. van het Bid Book, waarin is opgenomen dat voorwaardelijke danwel te herroepen inschrijvingen of inschrijvingen die anderszins een voorbehoud bevatten, ongeldig zijn. Nu de inschrijving van Interparking ongeldig is, heeft zij geen belang bij haar vordering en dient Interparking daarin dan ook niet ontvankelijk verklaard te worden, aldus de gemeente en PGV.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Van een inschrijving onder voorwaarde is eerst sprake wanneer het gaat om aspecten van een inschrijving die onmiskenbaar als voorbehoud of voorwaarde zijn aan te merken en het al dan niet intreden van die voorwaarde zou kunnen leiden tot het algeheel of gedeeltelijk verval van de inschrijving. In dat geval heeft de inschrijver zijn verplichtingen ingeperkt of afhankelijk gemaakt van een bepaalde omstandigheid als gevolg waarvan de inschrijving per saldo onvergelijkbaar is met de andere, wel onvoorwaardelijke inschrijvingen.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betreft de inschrijving van Interparking geen voorwaardelijke inschrijving. In de eerste plaats achten de gemeente en PGV ten onrechte de brief gelijk te stellen aan (een onderdeel van) de inschrijving. Immers wordt de bieding in artikel 2.1. van het Bid Book gedefinieerd als "het enige en laatste schriftelijke en onvoorwaardelijke bod dat ingediend wordt door Bieder middels het (ingeleverde) Inschrijvingsbiljet" en wordt het inschrijvingsbiljet vervolgens gedefinieerd als "het document aangehecht als Bijlage II bij het Bid Book". Ook krachtens artikel 5.2. van het Bid Book dient voor het doen van een bieding het voorgeschreven inschrijvingsbiljet te worden gebruikt. Dat heeft Interparking ook gedaan. Bedoelde veronderstelling van Interparking staat in de onder 2.7. genoemde begeleidende brief van 9 december 2011 bij het inschrijvingsbiljet, niet in het inschrijvingsbiljet zelf. Het inschrijvingsbiljet van Interparking bevat geen voorwaarde en ook geen veronderstelling; dit kan zonder meer worden vergeleken met de onvoorwaardelijke inschrijving van BKS.

In de tweede plaats kwalificeert de veronderstelling in de begeleidende brief niet als een voorwaarde, maar als een mededeling (volgens Interparking "een waarschuwing") aan de gemeente dat Interparking op het moment van inschrijving in de veronderstelling verkeert dat minimaal het huidige parkeerbeleid op straat van toepassing blijft. Interparking verbindt zelf geen gevolgen aan haar veronderstelling en deze brengt niet automatisch met zich mee dat wanneer het parkeerbeleid daadwerkelijk zou wijzigen, de inschrijving van Interparking zou kunnen komen te vervallen. Interparking moet haar inschrijving immers gestand doen en met de ondertekening van het inschrijfbiljet heeft Interparking bovendien haar verklaring dat zij een onherroepelijke en onvoorwaardelijke inschrijving heeft gedaan, kracht bijgezet en is zij ermee akkoord gegaan dat ingeval haar inschrijving als winnende inschrijving uit de bus zou komen, de koopovereenkomst met betrekking tot de parkeergarages van rechtswege wordt geacht alsdan te zijn overeengekomen.

Zijdens PGV is ter zitting nog aangevoerd dat reeds bij twijfel aan de houdbaarheid van een aanbod, sprake is van een voorwaarde. Twijfel is echter in dit geval onvoldoende om deze inschrijving als voorwaardelijke inschrijving te bestempelen en uit te sluiten van de verdere procedure, wat er ook zij van de situatie bij een gereguleerde overheidsaanbesteding.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat Interparking, wanneer de koopovereenkomst met haar tot stand zou zijn gekomen, deze overeenkomst op basis van de brief hoogstens eenvoudiger met een beroep op dwaling zou hebben kunnen vernietigen. Bij de beoordeling of dit beroep kans van slagen heeft, zal meewegen enerzijds dat Interparking een bod heeft uitgebracht in de wetenschap dat wijziging van het vigerende parkeerbeleid op handen was (en in concept op internet was te raadplegen, zoals zijdens de gemeente ter zitting is verklaard en niet, althans onvoldoende is betwist) en desondanks een onherroepelijk bod heeft uitgebracht en anderzijds dat PGV op grond van artikel 12.1. van de koopovereenkomst ervoor moet instaan dat zij aan Interparking al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van Interparking behoren te worden gebracht.

Op grond van het voorgaande zou echter eveneens voor BKS een beroep op dwaling mogelijk zijn, hoewel zij niet in een begeleidende brief aan de gemeente heeft meegedeeld dat zij van de veronderstelling is uitgegaan dat het toen geldende parkeerbeleid ongewijzigd zou blijven. Het gelijkheidsbeginsel is dan ook niet geschonden. BKS wil de overeenkomst echter helemaal niet ontbinden en, gelet op de onderhavige procedure (die erop duidt dat ook Interparking de overeenkomst graag zou hebben gesloten, zelfs nu het parkeerbeleid daadwerkelijk in die zin is gewijzigd dat in de gemeente Vlaardingen parkeren op (koop)zondag gratis is), moet ervan worden uitgegaan dat ook Interparking, wanneer zij als hoogste bieder uit de bus zou zijn gekomen, geen beroep zou hebben gedaan op dwaling.

Wat hier verder van zij, voor de beoordeling of sprake is van een voorwaarde in de inschrijving van Interparking doet dit niet ter zake.

Het voorgaande brengt mee dat de inschrijving van BKS geacht moet worden onvoorwaardelijk te zijn gedaan. Dit betekent dat PGV de inschrijving van Interparking niet heeft mogen uitsluiten. Nu het gaat om een geldige inschrijving heeft Interparking belang bij- en is zij ontvankelijk in haar vordering.

rechtsverwerking

De gemeente en PGV hebben zich op het standpunt gesteld, indien en voor zover Interparking in deze procedure stelt dat het haar niet duidelijk was wat PGV bedoelde met een referentieproject van "vergelijkbare aard en omvang", dat Interparking haar recht heeft verwerkt om daarover te klagen. Interparking heeft echter aanvankelijk ter zake vragen gesteld en zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de eisen duidelijk zijn. In dit geding is dus geen beroep gedaan op onduidelijkheid van de geschiktheidseis, doch gesteld dat de gemeente en PGV deze eis, zoals nader toegelicht, verkeerd hebben uitgelegd en toegepast. Dat is iets anders en rechtsverwerking of daarmee vergelijkbare nalatigheid zijdens Interparking als hiervoor bedoeld is dan ook niet aan de orde.

kern van het geschil

Kern van het geschil is de vraag of Interparking de geschiktheidseis in artikel 9.1. van het Bid Book zo heeft mogen interpreteren dat de inschrijvers drie voorbeelden dienden te overleggen van projecten, waarbij elk project zou bestaan uit de exploitatie van tenminste twee parkeergarages in één gemeente, derhalve dat in totaal tenminste 6 voorbeelden van exploitatie van parkeergarages overgelegd diende te worden.

Volgens Interparking is dit het geval en volgt dit uit artikel 9.1. van het Bid Book en de door Interparking verzochte verduidelijking in de antwoorden op de vragen 163 en 167 van de NvI.

De gemeente, PGV en BKS stellen zich op het standpunt dat de geschiktheidseis van artikel 9.1. van het Bid Book zo moet worden uitgelegd dat inschrijvers minimaal, naar algemeen geaccepteerde standaarden, in staat moeten zijn om parkeergarages professioneel te exploiteren. In dat kader dienden inschrijvers drie referentieprojecten (objecten) te kunnen overleggen. In de NvI is deze eis nader ingekleurd door aan te geven dat van de drie referentieprojecten er minimaal twee binnen één gemeentegrens moeten liggen.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Bij de beantwoording van de onder 5.6. bedoelde vraag dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van de geschiktheidseis. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het Bid Book en de NvI zijn gesteld, in de context van de aanbestedingsstukken.

Blijkens artikel 1.8. van het Bid Book ziet de onderhavige aanbesteding op de verkrijging van eigendom van drie parkeergarages in Vlaardingen en daarmee het exclusief recht deze te exploiteren. Dit vormt (de kern van) het werk. De geschiktheidseis van artikel 9.1. van het Bid Book en de antwoorden op vraag 163 en, met name, 167 van de NvI, welke een nadere concretisering betreffen van de woorden "gelijke aard en omvang" in de geschiktheidseis, moeten in dit licht worden gelezen.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat alle inschrijvers, dus ook Interparking als professionele inschrijver, redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat opnemen in het Bid Book in artikel 9.1. van de geschiktheidseis "een drietal referentieprojecten van gelijke aard en omvang", impliceert dat in ieder geval moet zijn voldaan aan de (minimum)eis dat een inschrijver drie parkeergarages exploiteert, of dat eerder heeft gedaan, en dat de antwoorden op de vragen 163 en 167 van de NvI meebrengen dat het moet gaan om het voor eigen rekening en risico exploiteren van parkeergarages die qua aantal parkeerplaatsen vergelijkbaar zijn met de parkeergarages in Vlaardingen en dat in ieder geval twee parkeergarages binnen één gemeente moeten liggen. Alle relevante onderdelen van de onderhavige opdracht maken daarmee deel uit van het referentieproject: meerdere parkeergarages binnen één gemeente. Dat in het Bid Book niet precies het aantal parkeerplaatsen is genoemd, is niet relevant. Immers moet ervan worden uitgegaan dat de inschrijvers daarvan op de hoogte waren, nu zij daar een prijs voor geboden hebben en bovendien ter zitting is vast komen te staan dat de zij de parkeergarages in Vlaardingen hebben bezichtigd.

Anders dan Interparking leest de voorzieningenrechter in artikel 12.2. van het Bid Book niet zo dat de NvI heeft te gelden als eerste in rang. Bedoeld artikel bepaalt welke bijlagen onderling prevaleren wanneer in het Bid Book en de bijbehorende bijlagen tegenstrijdige bepalingen voorkomen. Dat is hier niet aan de orde. De bepalingen zijn strikt genomen niet tegenstrijdig, zij vullen elkaar aan.

Hoewel de door Interparking aangehangen uitleg van het antwoord van PGV op vraag 167 van de NvI naar de letter genomen verdedigbaar is, kan een redelijk zorgvuldig en oplettende inschrijver deze tekst zo niet begrijpen. Uit de gehele context blijkt immers dat bedoeld is geen hoge eisen aan de referenties te stellen. Een geschiktheidseis dient om te toetsen of de inschrijver in staat is de concrete opdracht uit te voeren. Om dit aan te tonen is het bij deze opdracht niet nodig om in totaal minstens zes referentieobjecten te overleggen. Het werk is niet bijzonder complex; van belang is wel het omgaan met twee garages in één gemeente, in verband met de onderlinge concurrentie. Een eenmalige ervaring door in één gemeente twee of meer parkeergarages te exploiteren kan in casu ook getuigen van voldoende ervaring en daarmee voldoende geschiktheid. Anders dan Interparking stelt, heeft PGV ook geen "ruimschootse" ervaring geëist. Daartoe is PGV ook niet verplicht, temeer nu het hier een private aanbesteding betreft. Het is niet aan een inschrijver om te bepalen of deze (minimum)geschiktheidseis voldoende ervaring met zich meebrengt. Op grond van de door BKS overgelegde referentieprojecten kon PGV dan ook in redelijkheid menen dat BKS, naar algemeen geaccepteerde standaarden, heeft aangetoond dat zij in staat is om de parkeergarages professioneel te exploiteren en dat BKS derhalve aan de geschiktheidseis heeft voldaan.

De stelling van Interparking dat "aan de hand van drie parkeergarages aantonen dat je ervaring hebt met de exploitatie van twee parkeergarages in één gemeente net zo onzinnig is als de eis stellen dat je drie supermarkten moet aandragen om aan te tonen dat je twee supermarkten in Amsterdam bezit", is dus gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de geschiktheidseis in artikel 9.1. van het Bid Book en de nadere concretisering daarvan in de NvI.

Ook bij een private aanbesteding als de onderhavige gelden de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (zij het in de context van de verhouding tussen twee contracterende private partijen). Zou PGV hebben verlangd dat de winnende inschrijver in minimaal drie gemeenten voor eigen rekening en risico elk twee of meer parkeergarages exploiteert c.q. heeft geëxploiteerd, dan zou dit de toets van de algemene rechtsbeginselen, met name het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, niet hebben kunnen doorstaan. Uit deze beginselen vloeit immers voort dat de aan te leggen materiële criteria verband moeten houden met en in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp en omvang van de opdracht. Aan die eis zou in dat geval niet zijn voldaan.

Interparking heeft nog gesteld dat de uitleg die zij geeft aan de geschiktheidseis van artikel 9.1. en de nadere concretisering daarvan in de antwoorden op de vragen 163 en 167 van de NvI, de gangbare uitleg is. Interparking heeft daarbij verwezen naar het bestek van een overheidsopdracht van de gemeente Groningen. Uit de verwijzing door Interparking naar een enkel bestek van een opdracht van de gemeente Groningen, kan echter niet worden afgeleid wat in de praktijk gangbaar is, nog daargelaten dat het voorwerp van die opdracht niet overeenkomt met de onderhavige aanbesteding en andere relevante omstandigheden, zoals hoeveel inschrijvers er waren, (in ieder geval bij de voorzieningenrechter) niet bekend zijn. Bij die opdracht van de gemeente Groningen ging het er bovendien om dat de inschrijvers eerder naar tevredenheid het operationeel beheer van parkeergarages hebben uitgevoerd en niet om het beheren en voor eigen rekening en risico exploiteren van drie parkeergarages. De geschiktheidseis luidde in deze aanbesteding:

Waarom de gemeente Groningen hier de eis stelt dat een vergelijkbare opdracht het beheer van minimaal twee parkeergarages in één woonplaats behelst, is, zonder nadere informatie, welke ontbreekt, niet duidelijk in het licht van de opdracht zelf. Dat betekent dat aan dit voorbeeld in het kader van dit geding geen betekenis toekomt.

Het voorgaande brengt mee dat de onder 5.9. geformuleerde vraag met nee moet worden beantwoord. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

proceskosten

Interparking zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de gemeente en PGV worden begroot op:

De voorzieningenrechter

in conventie

wijst de vordering af;

ten aanzien van de gemeente en PGV

veroordeelt Interparking in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en PGV tot op heden begroot op € 1.376,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

ten aanzien van BKS

veroordeelt Interparking in de proceskosten, aan de zijde van BKS tot op heden begroot op € 1.376,00;

in reconventie

heft op het ten laste van de gemeente gelegde conservatoir beslag tot levering op de navolgende onroerende zaken:

Uitgesproken in het openbaar.

615/106