Hof Den Haag, 20-08-2013, nr. 200.096.588/01

2. [appellante],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna ook te noemen: [appellant] en [appellante].

advocaat: mr. L. Daum te Alphen aan den Rijn,

tegen

2. Mr. Mark AUKEMA, woonplaats hebbende te Leiden,

beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

geïntimeerden,

hierna te noemen: de curatoren,

advocaat: mr. M.M. Hoving te Leiden.

Bij exploot van 14 juli 2011 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen onder meer de hiervoor genoemde partijen gewezen vonnis van 11 mei 2011. Nadat appellanten bij vervroeging waren opgeroepen, hebben zij bij memorie van grieven (met producties) 16 grieven aangevoerd, die door de curatoren bij memorie van antwoord zijn bestreden.

Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

De door de rechtbank in haar vonnis onder 3.1-3.6, 3.8-3.12, 3.15, 3.16 , 3.18 en 3.19 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de genoemde vier personen als bestuurders hoofdelijk aansprakelijk geacht voor het totale tekort in de faillissementen en hen dienovereenkomstig veroordeeld, zij het dat de aansprakelijkheid van [appellante] is gematigd tot 14% van het faillissementstekort.

De erven van [de broer] alsmede [bestuurder] hebben los van de onderhavige zaak hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld.

de vordering tegen [appellant]

Omtrent de aansprakelijkheid van [appellant] wordt het volgende overwogen.

[appellant] is in de hierna aangeduide perioden statutair bestuurder van de eveneens hierna genoemde vennootschappen geweest.

Tussen [appellant] en de curatoren staat in deze zaak vast dat Beheer met betrekking tot de boekjaren 2003 en 2004 niet (op deugdelijke wijze) aan haar publicatieplicht heeft voldaan.

[appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat ook de werkmaatschappijen wat betreft het boekjaar 2004 in strijd met hun publicatieplicht hebben gehandeld.

Op grond van artikel 2:248, lid 2, BW volgt uit het voorafgaande dat het bestuur van Beheer (dat vanaf 1 november 2005 door [appellant] werd gevoerd) en de besturen van de werkmaatschappijen (waarvan hij direct of indirect deel uitmaakte) hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de desbetreffende faillissementen is.

Grief 6 van [appellant] is gebaseerd op de stelling dat hij het hiervoor weergegeven vermoeden heeft ontzenuwd.

Omtrent het in dit verband toe te passen criterium wordt overwogen dat een redelijke uitleg van artikel 2:248, lid 2, BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een (van buiten komende) andere oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (Hoge Raad 30 november 2007, LJN BA6773.)

Verder wordt voorop gesteld dat het ingevolge artikel 2:248, lid 6, BW moet gaan om onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het desbetreffende faillissement.

[appellant] voert als ander oorzaken van de faillissementen aan:

a. omzetdaling, onder andere door het wegvallen van Dura Vermeer als klant;

ongunstige marktontwikkelingen;

contante inkoopkortingen;

onbehoorlijk werknemerschap van [werknemer] en de omzetdaling die hierop volgde.

Deze oorzaken zijn in de memorie van grieven nader toegelicht.

Mede nu de curatoren stellen dat de in de stukken nader aangeduide managementvergoedingen een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn, zal het hof onderzoeken of hetgeen [appellant] heeft aangevoerd het oordeel rechtvaardigt dat de besturen van de betrokken vennootschappen, waarvan hij in de aangeduide periode deel heeft uitgemaakt, op het onderdeel van de managementvergoedingen hun taak naar behoren hebben vervuld, en die vergoedingen geen belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn.

Vast staat dat binnen de periode van drie jaren voorafgaande aan de onderhavige faillissementen, meer concreet in 2003, als managementvergoedingen een totaalbedrag van € 696.511 ten laste van de werkmaatschappijen en/of Beheer en ten gunste van Holding is gebracht, dat het resultaat van de groep (steeds exclusief Holding) - rekening houdende met die kosten - over dat jaar (circa) € 414.199 negatief was, hetgeen wil zeggen dat zonder die managementvergoedingen het resultaat positief zou zijn geweest, en dat door dit verlies het negatieve eigen vermogen van de groep is opgelopen tot € 1.176.499, althans een bedrag in die orde van grootte.

Vast staat tevens dat door managementvergoedingen de resultaten van de groep ook in voorafgaande jaren negatief zijn geweest.

Met grief 1 heeft [appellant] een en ander wel bestreden doch dat is - in aanmerking nemende dat de curatoren hun stellingen op dit onderdeel deugdelijk, onder overlegging van producties, hebben toegelicht - niet gemotiveerd geschied.

Uit de stellingen van [appellant] volgt niet dat de genoemde zeer aanzienlijke managementvergoedingen - anders dan de curatoren hebben aangevoerd - in juridisch of economisch opzicht voor de betrokken besturen onvermijdelijke uitgaven van de desbetreffende vennootschappen vormden.

Het verlies in 2003 was dus louter het gevolg van de niet noodzakelijke managementvergoedingen. Daarmee faalt het beroep van [appellant] op de onder 2.12 vermelde andere omstandigheden. Die omstandigheden - wat daarvan ook moge zijn - hebben immers niet tot negatieve bedrijfsresultaten geleid. Zij noopten bij zorgvuldig bestuur wel tot terughoudendheid met de toekenning van managementvergoedingen, hetgeen niet is geschied.

[appellant] voert - als onderdeel van grief 7 en samenhangend met grief 1 - aan dat de managementvergoedingen geheel of voor het grootste deel in rekening-courant met Holding zijn geboekt en derhalve (voor het grootste deel) geen negatieve invloed hebben gehad op de cashflow of de liquiditeit van de betrokken vennootschap(pen). Voor zover [appellant] daarmee heeft bedoeld aan te voeren dat de vennootschap(pen) van de negatieve invloed van de desbetreffende schulden jegens Holding geen nadeel heeft(hebben) ondervonden, althans geen nadeel dat als belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap(pen) kan worden aangemerkt, faalt zijn betoog, omdat vast staat dat de bank die aan de groep krediet had verleend, het krediet heeft ingetrokken, onder meer op grond van het bestaan van een fors negatief eigen vermogen van Beheer en de werkmaatschappijen, en omdat de bedoelde schuld in rekening-courant niet was achtergesteld ten opzichte van de schulden aan de bank. Bovendien staat vast dat een grote kredietverzekeraar, vanwege de slechte vermogenspositie van de groep, aan de leveranciers geen dekking meer bood, hetgeen een ongunstige invloed op de resultaten van de groep heeft gehad.

[appellant] heeft het hiervoor aangeduide vermoeden derhalve niet ontzenuwd, althans de stelling van de curatoren dat de managementvergoedingen van onbehoorlijk bestuur getuigen en een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn, niet deugdelijk betwist.

De zevende grief houdt in dat [appellant] zich op de disculpatiegrond van artikel 2:248, lid 3, BW kan beroepen. Hij voert daartoe - door het hof samengevat - de volgende argumenten aan:

a. [appellant] wist niet, noch behoorde te weten, dat Beheer er slecht voor stond, omdat hij vanaf 16 november 1998 volledig arbeidsongeschikt was, en daardoor tot 1 november 2005 niet als bestuurder heeft gefunctioneerd.

Hij mocht aannemen dat [bestuurder] het concern wilde kopen, en op die grond menen dat [bestuurder] - die immers inzicht in de financiële positie had - terecht toekomst in het concern zag.

De managementvergoedingen zijn vanaf 2005 stopgezet, dat is dus vóór zijn aantreden per 1 november 2005 als bestuurder van Beheer geschied.

Hij had geen invloed op de uitkering van managementvergoedingen.

De managementvergoedingen zijn door Beheer en niet door de werkmaatschappijen (aan Holding) gedaan.

Daarnaast voert [appellant] in dit kader aan dat de managementvergoedingen (voor het grootste deel) zijn geboekt in rekening-courant met Holding, waardoor die vergoedingen geen negatieve invloed gehad op de cashflow of de liquiditeit van het bedrijf. Dit argument is hiervoor reeds besproken en weerlegd.

Voor een steekhoudend beroep op dergelijke disculpatie is vereist dat de bestuurder stelt, en in voorkomend geval bewijst, dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (waarvan hij deel heeft uitgemaakt) niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

In dit geval moet een onderscheid gemaakt worden tussen (i) de periode van drie jaar voorafgaande aan het desbetreffende faillissement tot 23 maart 2005, waarin [appellant] mede bestuurder van werkmaatschappijen was en (ii) de periode vanaf 1 november 2005 waarin hij direct bestuurder van Beheer en daarmee indirect bestuurder van werkmaatschappijen was. In die eerste periode zijn de hiervoor besproken managementvergoedingen toegekend, in de tweede periode - zoals ook in de toelichting op de vijfde grief wordt aangevoerd - niet.

De rechtbank heeft bij de verwerping van het disculpatieverweer de nadruk gelegd op de verwijten die aan [appellant] kunnen worden gemaakt in de hiervoor aangeduide tweede periode. Het hof ziet - mede op basis van hetgeen de curatoren aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd en de zogenoemde devolutieve werking van hoger beroep - reden om de rol van [appellant] in de eerste periode te beklemtonen, zeker nu de curatoren als belangrijke oorzaak van de faillissementen - zoals gezegd - de managementvergoedingen noemen, welke vergoedingen in die periode zijn toegekend.

In die eerste periode was [appellant] statutair bestuurder van de onder 2.6 aangeduide werkmaatschappijen. Als zodanig was hij in beginsel mede verantwoordelijk voor een deugdelijk bestuur, ook wat betreft de toekenning van managementvergoedingen.

De gestelde omstandigheid dat [appellant] vanaf 16 november 1998 volledig arbeidsongeschikt was, doet op zichzelf niet af aan deze verantwoordelijkheid. Hetgeen [appellant] over (de merites van) diens arbeidsongeschiktheid heeft aangevoerd, houdt niet in dat hij in de eerste periode - in het bijzonder in 2003 - niet in staat is geweest om zich over de hoofdzaken van de gang van zaken van de vennootschappen waarvan hij bestuurder was op de hoogte te stellen en niet in staat is geweest om ingeval de ontwikkelingen van die vennootschappen - al dan niet wegens banden met andere vennootschappen van de groep - zorgwekkend waren, noodzakelijke maatregelen te nemen, of als hij daar niet toe in staat was, als bestuurder terug te treden om zich vanaf dat moment van zijn verantwoordelijkheden te ontdoen. Dit te meer nu [appellant] zich vanaf 1 november 2005 wel in staat achtte om Beheer te besturen.

Het beroep op arbeidsongeschiktheid, hetgeen in het onder 2.19 sub a. weergegeven argument besloten ligt, kan [appellant] derhalve niet baten.

De stelling van [appellant] dat hij geen invloed had op de vaststelling van de managementvergoedingen, is onvoldoende gemotiveerd. Bij het ontbreken van concrete stellingen die tot die conclusie voeren, valt niet in te zien dat in geval [appellant] zich daarvoor in de in redelijkheid van hem te vergen wijze als medeverantwoordelijk bestuurder had ingespannen, hij die managementvergoedingen niet had kunnen voorkomen of redresseren. Evenmin valt vanwege het ontbreken van een motivering van de kant van [appellant] niet in te zien dat de managementvergoedingen uitsluitend een aangelegenheid waren van Beheer (dat in de onderhavige eerste periode niet mede door [appellant] werd bestuurd) en hij als bestuurder van de aangeduide werkmaatschappijen - welke werkmaatschappijen de inkomsten zullen hebben gegenereerd waaruit de mede voor [appellant] bestemde managementvergoedingen bekostigd werden - daar geen invloed op kon uitoefenen.

Op deze gronden kan [appellant] zich als bestuurder van de aangeduide werkmaatschappijen niet disculperen.

Vanwege de - [appellant] bekende - verwevenheid van die werkmaatschappijen met de andere tot de groep behorende vennootschappen, met name wat betreft de kredietverstrekking door de bank, wist of behoorde [appellant] als bestuurder van de werkmaatschappijen te weten dat de managementvergoedingen tot het faillissement van alle onderdelen van de groep - dus ook Beheer - konden leiden. Zulks staat er aan in de weg dat [appellant] zich als bestuurder van Beheer in de onder 2.21 genoemde tweede periode met toepassing van artikel 2:248, lid 3, BW, althans voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW kan disculperen.

Nu uit het voorafgaande volgt dat [appellant] zich niet kan disculperen, behoeven de overige in dit verband door hem aangevoerde argumenten niet te worden besproken.

Grief 8 betreft het verweer dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is met toepassing van artikel 2:248, lid 4, BW dient te worden verminderd of gematigd. [appellant] beroept zich daarbij op de dezelfde argumenten die hij aan zijn disculpatie-verweer ten grondslag heeft gelegd, welke argumenten blijkens hetgeen hiervoor is overwogen falen.

De grieven 2 en 3 houden niet in dat hetgeen de rechtbank onder 3.13 respectievelijk 3.14 heeft vastgesteld onjuist is. Hetgeen in de toelichting op de grieven is aangevoerd, maakt blijkens hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen voor de uitkomst van de zaak geen verschil.

Grief 13, die de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente betreft, is gegrond, reeds omdat het totale tekort van het faillissementen pas bij de toekomstige afwikkeling van die faillissementen kan worden bepaald en bestaat uit vele posten, waaronder faillissementskosten die eerst na de inleidende dagvaarding zijn gemaakt. Over dergelijke op het moment van dagvaarding toekomstige kosten is niet reeds vanaf de dagvaarding rente verschuldigd. De verschuldigde rente zal derhalve in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. In die procedure kan dan mogelijk ook de de bij memorie van antwoord door de curatoren aangevoerde nieuwe grondslag van de rentevordering worden beoordeeld.

De grieven 12, 14 en 15 hebben geen zelfstandige betekenis.

de vordering tegen [appellante]

Omtrent de aansprakelijkheid van [appellante] wordt het volgende overwogen.

[appellante] is nooit statutair bestuurder van een van de failliet verklaarde vennootschappen geweest. In de visie van de curatoren is zij wel in de periode dat haar echtgenoot [appellant] statutair bestuurder van Beheer was - dus vanaf 1 november 2005 - feitelijk bestuurder van Beheer (en daarmee indirect feitelijk bestuurder van de werkmaatschappijen) geweest. Dat feitelijk bestuur zou ongeveer 5 maanden - tot de faillissementen - hebben geduurd.

Grief 10 betreft het subsidiaire verweer van [appellante] dat zij zich op grond van artikel 2:248, lid 3, BW kan disculperen.

Anders dan de rechtbank, acht het hof dat verweer gegrond. Daarbij is van betekenis dat de curatoren als voornaamste oorzaak van de faillissementen de managementvergoedingen noemen. Deze vergoedingen waren op het moment dat [appellante] met haar werkzaamheden voor de groep aanving al een feit. Voor de eerdere besluitvorming daaromtrent heeft zij geen enkele verantwoordelijkheid gehad.

In deze situatie en gelet op hetgeen [appellante] omtrent haar functioneren heeft gesteld, had het op de weg van de curatoren gelegen om het verweer van [appellante] te weerleggen met argumenten die ten minste aannemelijk maken dat [appellante] als feitelijk bestuurder verwijtbaar zodanige steken heeft laten vallen dat als gevolg daarvan de faillissementen (mede) zijn ontstaan, althans het boedeltekort onnodig is vergroot.

Dergelijke argumenten ontbreken. Meer in het bijzonder valt niet in te zien dat [appellante] als feitelijk bestuurder van Beheer in staat was, of zich in staat had moeten achten, om te bevorderen dat Holding haar vordering jegens Beheer zou achterstellen, of ten behoeve van de bank zekerheid zou verstrekken.

Dit houdt in dat, ook als [appellante] als bestuurder in de zin van artikel 2:248, lid 7, BW moet worden aangemerkt, de vordering tegen haar moet worden afgewezen. De beantwoording van de vraag of zij als een zodanige bestuurder kan worden aangemerkt, kan daardoor onbeantwoord blijven. Bij de bespreking van de desbetreffende en andere grieven heeft zij geen belang.

voorts

Het hof passeert elk bewijsaanbod, als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.

De vordering van de curatoren jegens [appellante] zal worden afgewezen, de veroordeling van [appellant] zal wat betreft het tekort in de faillissementen in wezen worden bekrachtigd, doch de rentevordering zal worden afgewezen.

Er is onvoldoende grond om de proceskostenveroordeling betreffende de eerste instantie te wijzigen.

De kosten van het hoger beroep zullen - nu appellanten deels in het gelijk zijn gesteld - worden gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep wat betreft onderdeel 6.3 van het dictum in de procedure met rolnummer 07-1904, voor zover tussen de curatoren en [appellant]/[appellante] gewezen;

in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen het tekort in de onderhavige faillissementen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

bepaalt dat [appellant] in dezen hoofdelijk met (de erven van) [de broer] alsmede met [bestuurder] verbonden is om het tekort in de faillissementen te voldoen, in die zin dat als de een betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd;

verstaat dat de curatoren hun rentevordering jegens [appellant] in de schadestaat kunnen opvoeren en de gegrondheid daarvan in de desbetreffende procedure kunnen laten beoordelen;

wijst de vordering jegens [appellante] af;

bekrachtigt het vonnis voor het overige (de onderdelen 6.4-6.8 van het dictum);

compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat elk partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en H.Th. Bouma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 augustus 2013 in aanwezigheid van de griffier.