Hof 's-Hertogenbosch, 18-07-2017, nr. 200.177.810/01

In rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 (randnummers 9 en 10) wordt onder meer deze vaststelling bestreden. Dit onderdeel van de grief slaagt. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten. Het enkele feit dat dit onderdeel van de grief slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellant] is vanaf 1 oktober 2006 tot 30 december 2011 vennoot geweest van de vennootschap onder firma [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F.

b. In de periode van 1 januari 2009 tot 30 december 2011 was [medevennoot van de VOF] medevennoot van [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F.

c. Op 4 maart 2010 heeft ING een offerte voorgelegd aan [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F. In deze offerte wordt ING aangeduid als kredietgever en “ [stucadoorsbedrijf] Stucadoorsbedrijf” als kredietnemer. In deze offerte wordt door ING een voorstel gedaan voor een kredietfaciliteit van € 89.000,- bestaande uit een MKB werkkapitaalkrediet ad € 57.500,- en een MKB Investeringslening ad € 31.500,-. Deze offerte is op 8 maart 2010 door [appellant] en [medevennoot van de VOF] zowel voor zichzelf als in hun (toenmalige) hoedanigheid van vennoten van [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F. ondertekend.

d. De vennootschap onder firma is ontbonden per 30 december 2011.

e. Het bedrijf is voortgezet als eenmanszaak van de heer [medevennoot van de VOF] onder de naam

" [stucadoorsbedrijf] Stucadoorsbedrijf".

f. De eenmanszaak [stucadoorsbedrijf] Stucadoorsbedrijf is met ingang van 26 juni 2012 in staat

van faillissement verklaard.

h. Bij brief van 6 juli 2012 heeft ING de kredietfaciliteiten opgezegd. In deze brief is [appellant] gesommeerd de vordering, toen in hoofdsom € 77.246,02 voor 17 augustus 2012 te voldoen. [appellant] heeft geen betaling verricht. ING heeft op 18 augustus 2012 de aangekondigde BKR melding gedaan.

g. De vordering is aangemeld bij de curator in het faillissement van [medevennoot van de VOF] en is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schulden. Uit de boedel is geen betaling gedaan aan ING.

Bij inleidende dagvaarding van 17 februari 2015 heeft ING de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. Daarbij stelde zij dat zij uit hoofde van de kredieten opeisbaar van [appellant] te vorderen heeft een bedrag van € 87.863,91 en aan rente tot 6 januari 2015 een bedrag van € 3.605,38 in totaal derhalve € 91.469,29 en kosten PM. Om haar moverende redenen wenste ING haar vordering in eerste aanleg te beperken tot een bedrag van € 25.000,-. ING behield zich het recht voor het meerdere in de toekomst nog op [appellant] te verhalen. Op grond van het voorgaande vorderde ING van [appellant] de betaling van € 25.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten.

[appellant] heeft de vordering van ING betwist.

De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald, die op 15 juni 2015 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 24 juni 2015 heeft de kantonrechter de vordering toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen eindvonnis van 24 juni 2015 en opnieuw rechtdoende ING alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering jegens [appellant] , althans deze vordering als ongegrond en onbewezen af te wijzen, met veroordeling van ING in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten.

ING heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met dien verstande dat zij haar eis heeft vermeerderd in die zin dat zij vordert om [appellant] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan ING de volledige vordering te betalen, zijnde € 77.246,02 te vermeerderen met een bedrag van € 5.705,36 aan rente tot aan de dag der inleidende dagvaarding, alsmede te verhogen met de wettelijke rente pm en de kosten van het geding, waaronder het gemachtigdensalaris van beide instanties en de nakosten.

[appellant] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Hij heeft gesteld dat de eisvermeerdering in strijd is met de goede procesorde. De (processuele) keuze van de ING om haar vordering in eerste aanleg te beperken tot € 25.000,- mag er niet toe leiden dat aan [appellant] een feitelijke instantie wordt ontnomen. Aangezien ING haar vordering in eerste aanleg heeft beperkt, hoefde [appellant] niet bedacht te zijn op een eisvermeerdering in hoger beroep. Deze eisvermeerdering leidt tot een onredelijke vertraging van het geding en/of onredelijke bemoeilijking van de verdediging, zodanig dat deze volgens [appellant] niet moet worden toegestaan.

Het hof overweegt als volgt.

Bij inleidende dagvaarding heeft ING haar vordering (€ 91.469,29) beperkt tot € 25.000,- maar zij heeft daarin uitdrukkelijk haar recht voorbehouden om het meerdere op [appellant] te verhalen. Daarmee is de vordering onder de competentiegrens gebracht van de kantonrechter, die de zaak ook heeft behandeld. Een feitelijke instantie is [appellant] niet ontnomen. Dit is ook geen misbruik van procesrecht (HR 28 januari 1972, NJ 1972, 146).

Artikel 130 Rv bepaalt dat verandering en vermeerdering van eis mogelijk zijn “zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen”. Deze bepaling geldt niet alleen voor procedures in eerste aanleg, maar ook voor procedures in hoger beroep. Tegen deze achtergrond wordt de stelling van [appellant] dat hij niet bedacht hoefde te zijn op een vermeerdering van eis in hoger beroep gepasseerd.

ING heeft bij memorie van antwoord en daarmee tijdig haar eis vermeerderd, onder handhaving van het feitensubstraat. Een en ander is toelaatbaar. Aangezien de vordering is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom deze eisvermeerdering in hoger beroep, leidt tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Het is wel mogelijk dat een vermeerdering van eis een vertraging van de procedure teweeg zal brengen, maar het hof acht die niet van dien aard dat deze in strijd moet worden geacht met de eisen van een goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

In grief 1, toelichting randnummers 11 tot en met 14, betwist [appellant] dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de vordering, zodat hij op grond daarvan niet door de ING kan worden aangesproken tot nakoming van de uit de overeenkomst met [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F. voortvloeiende betalingsverplichting.

Het hof overweegt als volgt.

Blad 1 van 5 van de door ING overgelegde offerte d.d. 4 maart 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Offerte bestemd voor [stucadoorsbedrijf] Stucadoorsbedrijf

In deze offerte doen wij u een voorstel voor een kredietfaciliteit van EUR 89.000,00 bestaande uit:

- MKB Werkkapitaalkrediet van EUR 57.500,00

- MKB Investeringslening van EUR 31.500,00

Voor de kredietfaciliteit is/zijn (hoofdelijk) aansprakelijk:

[medevennoot van de VOF] , geboren op [geboortedatum] 1974, wonende [adres 2] te [woonplaats] NB en [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1975, wonende [adres 1] te [woonplaats] NB, ten deze handelende zo voor zich als in hoedanigheid van enige Vennoot van de te [vestigingsplaats 2] NB gevestigde Vennootschap onder Firma [de VOF] STUCADOORSBEDRIJF."

De omstandigheid dat [appellant] , zoals hij betoogt, zich niet kan herinneren dat de hiervoor vermelde hoofdelijkheidsverklaring op blad 1 van 5 van de offerte stond, betekent niet dat deze hoofdelijkheidsverklaring geen onderdeel uitmaakt van de door ING aangeboden offerte. [appellant] wijst erop dat de bladen 1 tot en met 4 van de offerte door hem niet zijn geparafeerd, en stelt zich enkel te kunnen herinneren dat hij voor een vrijblijvende offerte tekende die volgens hem geen bedragen vermeldde. Naar het oordeel van het hof gaat het hierbij om een vrijblijvende en niet geloofwaardige betwisting. Vrijblijvend, omdat [appellant] niet verder komt dan de stelling dat hij zich bepaalde zaken “niet kan herinneren”. Ongeloofwaardig, omdat dit standpunt in zou houden dat ING hem een offerte zonder enige concrete inhoud zou hebben voorgehouden maar daarop wel handtekeningen van [appellant] en [medevennoot van de VOF] zou hebben verlangd. Daarvoor is geen zinvolle reden te bedenken en deze is door [appellant] ook niet gegeven. Doordat [appellant] deze offerte op blad 5 van 5 op 8 maart 2010 "Voor akkoord" heeft ondertekend, heeft hij tevens aanvaard dat hij tegenover ING hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan de V.O.F. verstrekte kredietfaciliteit, zoals bedoeld in art. 6:127 BW.

Daarnaast staat op blad 4 van 5 van voormelde offerte met betrekking tot de voor de kredietfaciliteit nog te vestigen zekerheden opgenomen: "V.O.F. verklaring te tekenen door [medevennoot van de VOF] en [appellant] ". Deze V.O.F. verklaring, die door vennoten van de vennootschap onder firma [de VOF] Stucadoorsbedrijf [medevennoot van de VOF] en [appellant] is ook daadwerkelijk ondertekend, eveneens op 8 maart 2010, en houdt onder meer het volgende in (eerste aanleg: brief 4 juni 2015, prod. 10 ING):

" (…) dat ieder van ondergetekenden, onder afstanddoening van alle bij de wet aan hoofdelijke schuldenaren toegekende voorrechten en excepties, tegenover de bank naast de vennootschap hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is, welke aansprakelijkheid de bank aanvaardt, voor al hetgeen, blijkens administratie als hiervoor vermeld, de vennootschap nu of te eniger tijd aan de bank, uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, schuldig mocht zijn. (…) "

[appellant] gaat er ten onrechte aan voorbij dat ook uit de door hem ondertekende V.O.F. verklaring blijkt dat hij tegenover de ING de hoofdelijke aansprakelijkheid naast de V.O.F. (afzonderlijk) heeft aanvaard.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] zich tegenover ING hoofdelijk heeft verbonden voor de uit de overeenkomst voortvloeiende (terugbetalings-) verplichting van [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F. In zoverre faalt ook dit onderdeel van grief 1.

Vervolgens verwijt [appellant] in grief 1 (zelfde randnummers) dat ING jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht, althans dat ING jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.

Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat ING bij het aangaan van de overeenkomst haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden.

De kredieten zijn verstrekt aan de V.O.F. De hoofdelijkheidsverklaring van de vennoten (onder wie [appellant] ) was - zie blad 4 van de offerte - een van de voorwaarden voor de aan de V.O.F. te verstrekken kredietfaciliteit. Financiering tegen een dergelijke zekerheidsverstrekking levert als zodanig geen schending op van de zorgplicht.

Voor zover [appellant] betoogt dat de hoofdelijkheidsverklaring zonder waarschuwing vooraf voor de daaraan voor hem verbonden risico’s een schending oplevert van de zorgplicht, volgt het hof hem niet.

Het gaat in dit geval niet om een ingewikkeld bankproduct, maar om het aangaan van een regulier bankkrediet, waarbij de vennoten van de V.O.F. zich jegens de bank hoofdelijk verbinden voor de terugbetaling daarvan.

[appellant] klaagt dat ING hem niet heeft geïnformeerd over de inhoud en strekking van de hoofdelijkheidsverklaring en dat hij de risico's die verbonden zijn aan de hoofdelijke aansprakelijkheid ten tijde van de ondertekening van de offerte niet kon overzien. Hij geeft echter geen enkel inzicht waarom het voor hem niet duidelijk zou zijn geweest dat hij naast de V.O.F. voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de aan de V.O.F. te verstrekken kredieten. Dit geldt te meer, nu hij voor de verstrekking van de kredietfaciliteit aan de V.O.F. ook nog een afzonderlijke V.O.F. verklaring moest ondertekenen.

Daarbij is in de bewuste passages eenvoudig en duidelijk te lezen dat de vennoot uit hoofde van deze overeenkomst tegenover de ING voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk is voor hetgeen de vennootschap nu of te eniger tijd aan de bank, uit welke hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, schuldig mocht zijn.Ten slotte geldt dat de hoofdelijkheidsverklaring in grote lijnen aansluit bij datgene wat ook rechtens reeds gold op basis van art. 18 WvK.

Tegen deze achtergrond heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat ING de op haar rustende zorgplicht zou hebben geschonden bij het aangaan van de overeenkomst. Datzelfde geldt voor het verwijt dat ING jegens [appellant] onrechtmatig zou hebben gehandeld.

Dit onderdeel van grief 1 faalt dus ook.

Met grief 2 (alsmede grief 1, randnummers 15, 16 en 17) klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter zijn beroep op vernietiging van de overeenkomst ex art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW in onderlinge samenhang bezien met art. 1:89 BW, heeft verworpen.

In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat de hoofdelijkheidsbepaling moet worden aangemerkt als een bepaling die ertoe strekt dat [appellant] zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zoals bedoeld in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Op grond van dit artikel is slechts dan geen toestemming van de echtgenote vereist voor zover de handeling is verricht in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf. [appellant] betwist dat deze uitzondering in dit geval van toepassing is. De echtgenote van [appellant] diende derhalve overeenkomstig de hoofdregel toestemming te verlenen voor de hoofdelijkheidsbepaling. Nu deze toestemming ontbreekt, was zij gerechtigd de overeenkomst te vernietigen, hetgeen zij ook heeft gedaan, aldus [appellant] .

Het hof stelt het volgende voorop.

Ingevolge de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot (onder meer) voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn bedrijf, zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.

Nu [appellant] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor de nakoming door de V.O.F. van de met ING gesloten overeenkomst, spitst het geschil zich toe op de beantwoording van de vraag of het sluiten van deze kredietovereenkomst behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend.

In dit geval is [appellant] met de heer [medevennoot van de VOF] namens de V.O.F. twee volstrekt gebruikelijke kredieten aangegaan: een MKB Werkkapitaalkrediet om de dagelijkse bedrijfsvoering te financieren en een MKB Investeringslening om de door de vennoten noodzakelijk geachte investeringen te kunnen doen. Voor een bedrijf als [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F. is het aangaan van dergelijke kredietfaciliteit een handeling, die tot de normale bedrijfsvoering hoort, zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Toestemming van de echtgenote van [appellant] was dus niet vereist. Dit betekent dat het beroep op vernietiging van de overeenkomst terecht is gepasseerd. De overige weren welke ING tegen het beroep op vernietiging heeft gevoerd kunnen dus onbesproken blijven. Grief 2 faalt.

Met grief 3 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat ING hem (na de ontbinding van de V.O.F.) niet uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de overeenkomst met de V.O.F. heeft ontslagen.

In dit verband voert [appellant] aan dat een medewerker van de ING hem op 27 december 2011 mondeling heeft toegezegd dat hij zou worden ontslagen uit zijn verplichtingen, die voortvloeien uit de overeenkomst. Medewerkers van de ING hebben op 7 februari 2012 en

8 maart 2012 bevestigd dat hij niet meer hoofdelijk aansprakelijk was voor de schuld uit de kredietverhouding met [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F.. Op 8 maart 2012, 8 mei 2012 en [geboortedatum] 2012 hebben medewerkers van ING aan hem bevestigd dat hij niet meer in het systeem voorkwam onder de naam [stucadoorsbedrijf] Stucadoorsbedrijf en dat er niets over hoofdelijke aansprakelijkheid voor kredieten in het systeem stond.

Het hof constateert dat ING, onder verwijzing naar de V.O.F. verklaring, terecht aanvoert dat partijen zijn overeengekomen dat ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid schriftelijk moet geschieden. Immers, de door [appellant] ondertekende V.O.F. verklaring houdt onder meer in: " dat ieder van ondergetekenden hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk zal blijven als voormeld totdat hij schriftelijk uit die aansprakelijkheid zal zijn ontslagen door de bank".

Het standpunt van ING houdt in dat met deze passage is vastgelegd dat uitsluitend met een schriftelijk ontslag uit de hoofdelijkheid kon worden volstaan. Naar ’s hofs oordeel ligt zulks inderdaad in de aangehaalde tekst besloten.

[appellant] heeft niet gesteld dat ING hem schriftelijk uit de aansprakelijkheid heeft ontslagen. Dit is ook niet gebleken. Integendeel zelfs, [appellant] heeft aangegeven dat hij meerdere malen naar ING is teruggegaan, omdat hij geen vrijwaringsbewijs van de bank heeft ontvangen.

Dit betekent dat niet is komen vast staan dat [appellant] , zoals ING terecht aanvoert, schriftelijk door ING is ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit brengt mee dat [appellant] tegenover ING nog steeds hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de overeenkomst met de V.O.F..

Het bewijsaanbod van de (door ING betwiste) stelling van [appellant] , dat door medewerkers van ING is gezegd, dan wel mondeling is bevestigd dat [appellant] niet meer hoofdelijk aansprakelijk was jegens de ING in verband met schulden van [de VOF] Stucadoorsbedrijf V.O.F. en dat zulks ook uit het systeem van ING naar voren kwam, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Grief 3 faalt.

Grief 4 komt erop neer dat de kantonrechter in rechtsoverweging 3.6. van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen:

" (…) [appellant] neemt het de ING kwalijk dat de bank op 18 augustus 2012 de BKR-melding heeft gedaan. Hoewel deze melding ongetwijfeld ernstige gevolgen heeft gehad voor de bedrijfsvoering van [appellant] is die melding geenszins onrechtmatig, omdat deze was aangekondigd en er op 18 augustus 2012 geen enkel vooruitzicht was dat [appellant] aan zijn verplichtingen zou voldoen."

Naar het oordeel van het hof gaat [appellant] er ten onrechte aan voorbij dat deze grief, zoals ING terecht aanvoert, er niet toe kan leiden dat de vordering van ING op hem wordt vernietigd, aangetast of verminderd. In eerste aanleg heeft [appellant] deze aangelegenheid ter sprake gebracht, zonder daaraan een rechtsgevolg of vordering te verbinden. Ook nu nog verbindt hij daaraan geen gevolgen. Bij deze grief heeft [appellant] derhalve geen belang, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Grief 5 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Voor het overige heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn in algemene termen gestelde bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

Het hof komt tot dezelfde conclusie als de kantonrechter in het beroepen vonnis namelijk dat de vordering van ING voor toewijzing in aanmerking komt. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. In het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, waarvan beroep, is toegewezen een bedrag van € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 1.828,16 ter zake van proceskostenveroordeling.

Daarnaast zal het hof, gelet op de vermeerdering van eis, het restant van de vordering op de hierna te vermelden wijze aanvullend toewijzen. Het gaat daarbij om een bedrag groot € 77.246,02 min € 25.000,--, is € 52.246,02 plus € 5.705,36 (rente tot inleidende dagvaarding), maakt € 57.951,38.

[appellant] zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de nakosten zoals door ING gevorderd.