Einde inhoudsopgave
Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (R&P nr. InsR11) 2019/5.7.3.1
5.7.3.1 Algemeen
mr. A. Karapetian, datum 01-01-2019
- Datum
01-01-2019
- Auteur
mr. A. Karapetian
- JCDI
JCDI:ADS349778:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Materieel strafrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
De wijziging betreft niet de materiële vereisten van de regeling, maar maakt het mogelijk dat een vordering op grond van ‘wrongful trading’ ook in ‘administration’ door de ‘administrator’ kan worden ingesteld tegen de bestuurder. Bovendien is de mogelijkheid geopend voor de ‘liquidator’ en de ‘administrator’ om de kosten van de procedure te financieren door de vordering aan een derde (of aan een schuldeiser) te cederen. Naar het recht dat voor de wijziging gold was cessie niet toegestaan (Re Oasis Merchandising Services Ltd [1995] BCC 911). Eerder had de Company Law Review van het Verenigd Koninkrijk voorgesteld om bestuurders reeds in een eerder stadium, namelijk wanneer sprake zou zijn van een ‘substantial probability of an insolvent liquidation’, de blik op de belangen van de schuldeisers te laten vestigen (zie Company Law Review Steering Group, Final Report, Vol. 1 London, Department of Trade and Industry 2001, paragraaf 3.17). Dit voorstel werd echter door de regering in functie afgewezen omdat het niet strookte met de reddingscultuur die de regering uitdroeg met betrekking tot ondernemingen in financiële moeilijkheden (Modernising Company Law, Her Majesty’s Stationery Office, Londen: 2002, Command paper 5553-I, paragraaf 3.11).
Indertijd art. 332 van de Companies Act 1948.
Cork-rapport, nr. 1776-1778.
Cork-rapport, nr. 1781.
Government White Paper, ‘A revised framework for insolvency law’, 1984, Command paper 9175.
‘Wrongful trading’ is neergelegd in art. 214 van de Engelse Insolvency Act 1986 en werd laatstelijk gewijzigd in 2015.1 De regel werd ingevoerd in reactie op de door de Cork-commissie gesignaleerde leemte in het Engelse recht om bestuurders aansprakelijk te houden voor schadetoebrengend handelen voorafgaande aan de insolventie van de onderneming. In het voor 1986 geldende recht kon aansprakelijkheid alleen worden aangenomen indien vaststond dat de bestuurder had gehandeld met een ‘intent to defraud creditors’, hetgeen tegelijkertijd ook de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder vestigde.2 Het belangrijkste nadeel van deze regeling was de zware (want hoofdzakelijk strafrechtelijk ingestoken) bewijslast voor de curator. De Cork-commissie was van oordeel dat als gevolg van de praktische onmogelijkheid om het noodzakelijke opzet te bewijzen schuldeisers onvoldoende beschermd waren tegen bestuurders die de schulden van de onderneming lieten oplopen terwijl deze reeds feitelijk insolvent was.3 De aanbevolen regeling van de Cork-commissie was ten aanzien van de aansprakelijkheidsvoorwaarden nagenoeg gelijk aan de Nederlandse Beklamel- norm en vestigde aansprakelijkheid ten aanzien van de bestuurder die nieuwe schulden was aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht was dat zij volledig zouden worden voldaan.4 De regering wees dit voorstel uiteindelijk af om de redenen dat bestuurders onder die regeling te snel aansprakelijk zouden zijn en bovendien in de nieuwe regeling niet alleen het aangaan van nieuwe schulden tijdens de insolventie moest worden gevangen, maar ook andere gedragingen.5 Volgens de ingevoerde tekst van art. 214 IA 1986 werd aldus aansprakelijk gesteld de bestuurder van een onderneming die in ‘insolvent liquidation’ is en ‘at some time before the commencement of the winding up of the company, that person (de bestuurder, AK) knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent liquidation’.