HR, 27-06-2017, nr. 15/05113

Nr. 15/05113

Mr. Machielse

Zitting 16 mei 2017

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 20 oktober 2015 verdachte voor 1: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden. Het als feit 2 bewezenverklaarde heeft het hof niet strafbaar geacht en verdachte voor dat feit ontslagen van alle rechtsvervolging. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van op een lijst, die aan het arrest is gehecht, aangeduide voorwerpen.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel keert zich tegen de beslissing die het hof heeft genomen op het verweer dat verdachtes aanhouding onrechtmatig is geweest en dat het hof, dit erkennende, aan dit vormverzuim niet de sanctie van bewijsuitsluiting en gehele vrijspraak, maar slechts een strafvermindering heeft verbonden.

3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat

"1. hij in de periode van 5 november 2013 tot en met 6 november 2013 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad de navolgende hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne:

- 1 kilogram cocaïne in een pand aan perceel [a-straat 1] en

- 499 gram cocaïne in een personenauto (merk Peugeot, kenteken [AA-00-AA] );

2. hij op 5 november 2013 te Amsterdam een voorwerp, te weten een geldbedrag van in totaal 186.205 euro

in een pand aan perceel [a-straat 1] voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven

voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

3.3. Het hof was van oordeel dat het geld van feit 2 middellijk of onmiddellijk afkomstig was uit enig misdrijf en dat verdachte daarvan op de hoogte was en dat dat geld afkomstig was uit de verdachtes handel in cocaïne, maar dat verdachte geen gedragingen heeft verricht om de criminele herkomst van dat geld te verbergen of te verhullen. Daarom kan het bewezenverklaarde in zoverre niet worden gekwalificeerd als witwassen.

3.4. In zijn arrest is het hof ingegaan op de ter terechtzitting gevoerde verweren. Dat het onderzoek tegen [betrokkene 1] zonder verdenking is aangevangen en dat verdachte in dat onderzoek is betrokken is voor het hof geen reden om te spreken van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen verdachte. Verdachte kan zich niet beroepen op een onregelmatigheid in het voorbereidend onderzoek tegen de medeverdachte behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarvan het hof het bestaan in deze zaak niet heeft aangenomen.

3.5. Over de rechtmatigheid van de aanhouding van verdachte heeft het hof daarop het volgende overwogen:

"Door de raadsman is aangevoerd dat nu op het moment van aanhouding van de verdachte op 5 november

2013 op grond van de constateringen van die dag onvoldoende feiten en omstandigheden bestonden die

enige verdenking met betrekking tot het aanwezig hebben van verdovende middelen dan wel witwassen

konden rechtvaardigen, er op 5 november 2013 geen redelijk vermoeden van schuld bestond op grond

waarvan de verdachte kon worden aangehouden. De aanhouding en ook de daaropvolgende

doorzoekingen moeten derhalve als onrechtmatig worden beschouwd, met als gevolg dat de als

uitvloeisel daarvan inbeslaggenomen goederen ook hierom niet tot bewijs kunnen dienen. De verdachte

moet ook hierom worden vrijgesproken van het aan hem onder 1 en 2 ten laste gelegde, aldus de

raadsman.

Door de raadsman is niet uiteengezet welk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden of

wat het belang is dat dit voorschrift dient, noch is betoogd wat de ernst is van het verzuim of welk nadeel

daardoor is veroorzaakt. Van de verdediging, die een beroep doet op schending van een vormvoorschrift

als bedoeld in artikel 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van

voornoemde factoren uit het tweede lid van die bepaling wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv

omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Nu het verweer niet voldoet aan de eisen die daaraan

worden gesteld, wordt er reeds om die reden aan voorbijgegaan.

Het hof ziet echter ambtshalve aanleiding verder in te gaan op de rechtmatigheid van de aanhouding van

de verdachte op 5 november 2013. Met de raadsman is het hof van oordeel dat, ook indien de

voorgeschiedenis in het onderzoek naar de medeverdachte [betrokkene 1] erbij wordt betrokken, er op het

moment van aanhouding van de verdachte geen redelijk vermoeden van schuld bestond aan enig

strafbaar feit en hij niet als verdachte als bedoeld in artikel 27 Sv kon worden aangemerkt. Derhalve

hadden de verbalisanten niet mogen overgaan tot de aanhouding van de verdachte. Door de verdachte op

deze wijze aan te houden hebben verbalisanten een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van

de verdachte als bedoeld in artikel 8 EVRM, alsmede op zijn door dat voorschrift gewaarborgde

belangen. Daarmee is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, dat niet kan worden

hersteld.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of deze geconstateerde inbreuk op de privacy moet

leiden tot uitsluiting van het vervolgens verkregen bewijs in deze zaak. Het hof acht dit geconstateerde

vormverzuim, alles afwegende, weliswaar een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte

maar onvoldoende grond om te concluderen tot bewijsuitsluiting, temeer nu dit verzuim geen enkele

afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van het aldus verkregen bewijsmateriaal. Uit bestendige

jurisprudentie valt op te maken dat toepassing van de sanctie bewijsuitsluiting minder voor de hand ligt

in gevallen waarin het geconstateerde onherstelbare vormverzuim niet (mogelijk) nadelig van invloed is

geweest op de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal. Bewijsuitsluiting kan als op grond

van artikel 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het

bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de

onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke

mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in artikel 8 EVRM

gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk

oplevert op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Het hof zal aldus niet

concluderen tot bewijsuitsluiting, maar acht wel termen aanwezig om de geconstateerde inbreuk op de

persoonlijke levenssfeer van de. verdachte te verdisconteren in de strafmaat."

3.6. De steller van het middel betwist dat niet is uiteengezet welk strafvorderlijke voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden en wat het belang is dat dit voorschrift dient. In de pleitnota is dat wel degelijk aangevoerd. In geval van een onrechtmatige aanhouding wordt immers een burger ten onrechte van zijn vrijheid beroofd. Dat is een schending van een grondrecht. Het is een strafrechtelijk beginsel dat niemand als verdachte mag worden aangemerkt als er geen sprake is van een verdenking. Niet valt in te zien dat dit geen schending van artikel 6 EVRM zou zijn.

3.7. Om met het laatste te beginnen: artikel 6 EVRM garandeert het recht op een eerlijk proces. Verdachte moet geïnformeerd worden over de beschuldiging, zijn verdediging kunnen voorbereiden, zichzelf kunnen verdedigen en een beroep kunnen doen op rechtsgeleerde bijstand, getuigen kunnen ondervragen, zich kunnen laten bijstaan door een tolk et cetera. Dat in een opsporingsonderzoek een ander grondrecht, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer1.of op bewegingsvrijheid,2.wordt geschonden betekent nog niet automatisch dat het recht op een eerlijk proces is aangetast.

3.8. De Hoge Raad stelt strenge eisen aan verweren strekkende tot bewijsuitsluiting op basis van artikel 359a Sv en aan vrijspraak een die het gevolg zijn van zo een bewijsuitsluiting.

Ik wijs in dit verband op HR 4 oktober 2016, ECLI:2016:2247 waarin een auto was aangehouden in verband met een verkeerscontrole, waarbij jegens de inzittenden een verdenking rees in verband met overtreding van de Opiumwet. Verbalisanten doorzochten de auto en fouilleerden verdachte. In de kleding van verdachte en in de auto werd cocaïne gevonden. Het hof wees op het tweede lid van artikel 9 van de Opiumwet dat bepaalt dat een persoon pas bij het bestaan van ernstige bezwaren aan zijn kleding mag worden onderzocht. Niet kon blijken dat die ernstige bezwaren al voor de fouillering bestonden. Er was daarom volgens het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Die wettelijke regels beogen de lichamelijke integriteit van personen te beschermen en stellen daarom strikte voorwaarden. Het hof overwoog dat in aanzienlijke mate inbreuk is gemaakt op belangrijke strafvorderlijke voorschriften, alsook op de grondrechten van verdachte doordat aan deze strikte voorwaarden niet is voldaan. Dat was voldoende reden om tot bewijsuitsluiting over te gaan ook al was het recht van verdachte op een eerlijk proces niet aan de orde. De Hoge Raad citeerde in overweging 2.3 uitgebreid uit HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 m.nt. Keulen en sloot aldus af:

"2.4. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte niet rechtmatig is geweest en dat hierdoor sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Het Hof heeft geoordeeld dat aan dit vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de "aanzienlijke schending van de strafvorderlijke voorschriften en de daarmee gepaard gaande ingrijpende inbreuken op (tevens in het EVRM beschermde) grondrechten voldoende reden vormen om tot bewijsuitsluiting over te gaan, gelet op de relatief geringe ernst van het onderhavige feit". Voorts heeft het Hof overwogen dat het "bewijsuitsluiting eveneens noodzakelijk [acht] in het licht van de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede opdat inbreuken als de onderhavige in de toekomst zoveel mogelijk worden voorkomen".

2.5. Gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen en in het licht van de door het Hof op grond van het proces-verbaal van bevindingen van 9 september 2014 vastgestelde feiten en omstandigheden, is het oordeel van het Hof dat aan de onrechtmatige fouillering van de verdachte het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden, niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat van een op het geval toegesneden afweging van in aanmerking te nemen factoren geen blijk is gegeven."3.

3.9. In de pleitnota van hoger beroep heeft de verdediging uitgebreid aandacht besteed aan de feiten die aan de aanhouding van verdachte voorafgingen. Die feiten kunnen een verdenking jegens [betrokkene 1] noch tegen verdachte dragen. De aanhouding van verdachte was onrechtmatig en de inbeslagname van aangetroffen drugs eveneens. De inbeslagname betreft de vruchten van onrechtmatig verkregen bewijs. Dat moet leiden tot vrijspraak van de feiten 1 en 2. Het beroep op artikel 359a Sv is daarom volgens de advocaat ten onrechte door de rechtbank verworpen.

3.10. Het middel, dat ervan uitgaat dat in hoger beroep een verweer als bedoeld in artikel 359a Sv is gevoerd, mist feitelijke grondslag, omdat in feitelijke aanleg niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van onder meer de factoren van het tweede lid van artikel 359a Sv is beredeneerd waarom het bewijs zou moeten worden uitgesloten.4.Dit verzuim kan niet in cassatie geheeld worden.

Het middel faalt.

4. Het voorgestelde middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden