Ontleend aan de rov. 4.2 – 4.36 van het in cassatie bestreden arrest.
HR, 10-02-2012, nr. 10/03966
ECLI:NL:HR:2012:BU7249
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
10-02-2012
- Zaaknummer
10/03966
- Conclusie
Mr. Huydecoper
- LJN
BU7249
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2012:BU7249, Uitspraak, Hoge Raad, 10‑02‑2012; (Cassatie)
Nationale procedure voortgezet met: ECLI:NL:GHSHE:2014:668
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU7249
ECLI:NL:PHR:2012:BU7249, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 02‑12‑2011
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU7249
Beroepschrift, Hoge Raad, 24‑08‑2010
- Wetingang
Burgerlijk Wetboek Boek 3; art. 663 Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Vindplaatsen
TRA 2012/48 met annotatie van C.J. Frikkee
AR-Updates.nl 2012-0118 met annotatie van
VAAN-AR-Updates.nl 2012-0118
Uitspraak 10‑02‑2012
Inhoudsindicatie
Werkgeversaansprakelijkheid. Verzuim voormalige werkgever een WAO-gatverzekering voor werknemer af te sluiten. Verplichting tot schadevergoeding gaat niet zonder meer over op opvolgend werkgever. Oordeel hof dat opvolgend werkgever gehouden was de uit bedoeld verzuim voortvloeiende schade te vergoeden, is onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Hof heeft niet geoordeeld dat sprake is geweest van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW, zodat beslissing niet berust op art. 7:663 BW. Hof heeft evenmin schuld- of contractsoverneming aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.
10 februari 2012
Eerste Kamer
10/03966
RM/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. R.A. Ruig,
t e g e n
HOLLAND WAPENINGSSTAAL OOST B.V.,
gevestigd te Markelo, gemeente Hof van Twente,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. N.T. Dempsey.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Holland Wapeningsstaal.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 255303 CV EXPL 3838-07 van de kantonrechter te Almelo van 8 april 2008 en 23 december 2008;
b. het arrest in de zaak 200.029.735 van het gerechtshof te Arnhem van 25 mei 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Holland Wapeningsstaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor Holland Wapeningsstaal door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser], die is geboren op [geboortedatum] 1951, is op 7 augustus 1978 in dienst getreden van Wierdense Draadindustrie B.V., rechtsvoorgangster van Holland Wapeningsstaal. Op grond van de toepasselijke UTA-CAO was Holland Wapeningsstaal gehouden een zogeheten WAO-gatverzekering voor [eiser] af te sluiten.
(ii) [Eiser] is op 24 januari 1999 arbeidsongeschikt geworden. Met ingang van 24 januari 2000 is aan [eiser] een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% en kreeg hij recht op een loondervingsuitkering tot 24 januari 2002. Met ingang van 24 januari 2002 ontving [eiser] een vervolguitkering. Toen is hem gebleken dat genoemde WAO-gatverzekering niet voor hem was afgesloten.
(iii) [Eiser] heeft tot en met periode 3 van 1999 (eindigend op 26 maart 1999) salaris van Holland Wapeningsstaal ontvangen. Op loonspecificaties over de perioden 1, 2 en 3 van 1999 en in de jaaropgave over de periode 1 januari 1999 tot 29 maart 1999 is Holland Wapeningsstaal als werkgever van [eiser] vermeld. Ook in jaaropgaven over - voor zover hier van belang - 1997 en 1998 is Holland Wapeningsstaal als werkgever van [eiser] vermeld.
(iv) In een brief van 28 mei 1999 van [betrokkene 1] aan [eiser] - op briefpapier van [A] B.V., een vennootschap die tot hetzelfde concern behoorde als Holland Wapeningsstaal - staat onder andere: "Datum in dienst is 07-08-1978. Het betreft hier dus een doorlopend dienstverband (...). P.S. U bent in dienst van [B] b.v., maar deze b.v. heeft nog geen eigen briefpapier."
(v) [B] voornoemd - die eveneens tot hetzelfde concern behoorde als Holland Wapeningsstaal - is op 16 februari 1999 opgericht. [Eiser] heeft vanaf periode 4 van 1999 tot l november 2002 salaris van haar ontvangen. Op loonspecificaties vanaf periode 4 van 1999 is [B] steeds als werkgever van [eiser] vermeld. Dit geldt ook voor de jaaropgave over de periode vanaf 29 maart 1999 (tot en met eind 1999).
(vi) Op 3 april 2002 heeft Holland Wapeningsstaal aan de CWI Oost Nederland (hierna: het CWI) verzocht een ontslagvergunning te verlenen voor [eiser] vanwege het feit dat [eiser] gedurende twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was. In een brief van 9 april 2002 van [B] aan de CWI is vermeld dat de aanvraag namens Holland Wapeningsstaal een vergissing betrof, en verzocht de ontslagaanvraag te behandelen ten behoeve van [B]. De CWI heeft op 7 mei 2002 toestemming aan [B] verleend om het dienstverband met [eiser] op te zeggen.
(vii) [B] heeft hierna het dienstverband met [eiser] opgezegd tegen 1 november 2002. [Eiser] heeft in de beëindiging van het dienstverband berust.
(viii) In een brief - namens [eiser] - van 7 maart 2002 van FNV Ledenservice aan [B] staat onder andere: "[Eiser] was (...) ten tijde van de overname in dienst van Holland Wapeningsstaal.
(...) Ten tijde van de overname was hij reeds arbeidsongeschikt. (...) Met ingang van 24 januari 2002 is de WAO-vervolguitkering ingegaan. Dat betekent dat het maandelijkse inkomen ongeveer met fl. 850,- daalt.
Dit wordt ook wel aangeduid als het "WAO-gat". Op grond van artikel 18 a van de UTA-CAO dient werkgever ten behoeve van werknemers een verzekering af te sluiten die deze inkomensachteruitgang compenseert. (...) In haar brief d.d. 1 maart 2002 heeft Levob mij meegedeeld dat er geen WAO-gatverzekering is afgesloten. (...) Gelet op het bovenstaande verzoek ik u om uiterlijk op 15 maart 2002 uw verplichtingen voortvloeiende uit artikel 18 a UTA-CAO jegens [eiser] na te komen. Op die datum dient aan [eiser] een zodanige aanvulling betaald te zijn over de periode van 24 januari 2002 tot 1 maart 2002 dat de som van de WAO-uitkering en bedoelde aanvulling gelijk is aan 70% van het geldende WAO-dagloon."
(ix) [B] heeft de door [eiser] verzochte aanvullende maandelijkse betalingen gedaan, met ingang van 24 januari 2002, de ingangsdatum van de vervolguitkering. In november 2004 is [B] opgehouden deze betalingen te doen.
Naar aanleiding daarvan heeft FNV Bouw haar namens [eiser] een brief geschreven, die onder meer vermeldt: "(...) Cliënt is op 7 augustus 1978 in dienst getreden bij Holland Wapeningsstaal B.V. (...) De rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn nadien klaarblijkelijk overgegaan op [A] B.V. Bij brief van 28 mei 1999 heeft deze vennootschap geschreven dat cliënt in dienst is van [B] B. V.".
(x) [B] heeft de aanvulling nog betaald tot 1 februari 2005. Zij is met ingang van 16 februari 2005 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van [B] is op 29 augustus 2007 opgeheven wegens de toestand van de boedel.
3.2 [Eiser] heeft zich na het faillissement van [B] op het standpunt gesteld dat Holland Wapeningsstaal jegens hem aansprakelijk is wegens het verzuim de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde WAO-gatverzekering voor hem af te sluiten en dat zij daarom gehouden is de schade die hij lijdt door het ontbreken van die verzekering, te vergoeden vanaf het tijdstip dat die schade niet meer door [B] wordt vergoed, zijnde 1 februari 2005.
In deze procedure stelt hij hierop gebaseerde vorderingen in tegen Holland Wapeningsstaal.
Holland Wapeningsstaal heeft als verweer gevoerd dat sprake is geweest van een overgang van onderneming aan [B] en dat zij daarom ingevolge art. 7:663 BW niet als werkgever jegens [eiser] aansprakelijk is voor het ontbreken van de WAO-gatverzekering. Hiernaast heeft zij een beroep gedaan op verjaring en op rechtsverwerking.
[Eiser] heeft bestreden dat sprake is (geweest) van een overgang van onderneming, van verjaring of van rechtsverwerking.
3.3 De kantonrechter heeft het beroep van Holland Wapeningsstaal op rechtsverwerking gegrond geoordeeld en op grond daarvan de vordering afgewezen. Tegen dit oordeel is [eiser] in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het onderzocht of, en vastgesteld dat, in het voorjaar van 1999 sprake is geweest van "een (overgang van het) dienstverband van [eiser] met (en naar) [B]". Het hof verwijst in dit verband naar een groot aantal omstandigheden (rov. 5.1-5.3). Het hof heeft overwogen dat, ook indien geen sprake is geweest van een overgang van onderneming van Holland Wapeningsstaal naar [B], [eiser] werknemer is geworden van [B], gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden (rov. 5.4). Ten aanzien van het door [eiser] gedane beroep op het verzuim van Holland Wapeningsstaal een WAO-gatverzekering voor hem af te sluiten, heeft het hof overwogen dat [B] als (opvolgend) werkgever gehouden was de uit het nalaten van Holland Wapeningsstaal voortvloeiende schade te vergoeden en die verplichting ook daadwerkelijk overgenomen heeft (rov. 5.5).
3.4 Zoals het middel terecht veronderstelt, mist onderdeel 2, dat de Hoge Raad eerst behandelt, feitelijke grondslag. Anders dan het tot uitgangspunt kiest, heeft het hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW. Zijn arrest bevat hieromtrent geen vaststellingen of overwegingen en zijn hiervoor aangehaalde oordeel in rov. 5.4 valt niet in deze zin te verstaan. Dat betekent dat de beslissing van het hof niet berust op het door Holland Wapeningsstaal ingeroepen art. 7:663 BW, dat inhoudt dat bij een overgang van onderneming de verplichtingen van de oude werkgever van rechtswege overgaan op de nieuwe werkgever.
3.5 Onderdeel 1 klaagt, uitgaande van de hiervoor als juist aangemerkte lezing van de beslissing van het hof, terecht dat het hiervoor weergegeven oordeel van het hof in rov. 5.5 onjuist is dan wel niet naar behoren gemotiveerd. Vaststaat dat het verzuim van Holland Wapeningsstaal om een WAO-gatverzekering voor [eiser] af te sluiten, dateert van voor 24 januari 1999, toen [eiser] arbeidsongeschikt werd, en dat dit verzuim, door de arbeidsongeschiktheid van [eiser], daarna niet meer ongedaan kon worden gemaakt. Buiten het geval van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW, brengt een overgang van een dienstverband niet mee dat reeds ontstane rechten en verplichtingen overgaan op de nieuwe werkgever. De door het hof vastgestelde overgang van het dienstverband van [eiser] naar [B] in het voorjaar van 1999 deed de reeds ontstane, uit genoemd verzuim voorvloeiende verplichting van Holland Wapeningsstaal tot vergoeding van de schade die [eiser] door dat verzuim zou lijden, dan ook niet zonder meer overgaan op [B]. Het feit dat [B] nadien de schade van [eiser] heeft vergoed tot 1 februari 2005 - naar welk feit het hof in rov. 5.5 mede verwijst voor zijn oordeel -, maakt dit niet anders, maar betekent slechts dat [eiser] voor de periode tot die datum geen vordering meer heeft op Holland Wapeningsstaal, omdat zijn schade tot die datum reeds is vergoed. In geval van een schuld- of contractsoverneming zou wel sprake zijn geweest van een overgang van genoemde verplichting op [B], maar gesteld noch gebleken is dat een zodanige overneming in dit geval heeft plaatsgevonden. Het hof heeft een schuld- of contractsoverneming dan ook niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, anders dan Holland Wapeningsstaal in cassatie heeft doen betogen. Ook voor het overige heeft het hof geen feiten en omstandigheden vastgesteld die zijn oordeel kunnen dragen.
3.6 De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 mei 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt Holland Wapeningsstaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.
Conclusie 02‑12‑2011
Mr. Huydecoper
Partij(en)
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Holland Wapeningsstaal Oost B.V.
verweerster in cassatie
Feiten1. en procesverloop
1.
Het in deze zaak in cassatie bestreden arrest geeft in de rov. 4.2 – 4.36 een zeer gedetailleerd overzicht van de feitelijke voorgeschiedenis. Omdat de precieze details uit deze voorgeschiedenis voor een groot deel niet van betekenis zijn voor de beantwoording van de in cassatie opgeworpen vragen, kies ik ervoor het feitenrelaas in korte samenvatting weer te geven:
- —
de eiser tot cassatie, [eiser], is in 1978 in dienst gekomen bij een rechtsvoorgangster van de verweerster in cassatie, Holland.
- —
Op 24 januari 1999, toen het dienstverband in elk geval tussen [eiser] en Holland gold, is [eiser] arbeidsongeschikt geworden. Hij is dat, voor zover in cassatie kenbaar, sedertdien gebleven. M.i.v. 24 januari 2000 is aan [eiser] een WAO-uitkering op de voet van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 – 100% toegekend. M.i.v. 24 januari 2002 ontving [eiser] een vervolguitkering op grond van de WAO.
- —
Tot 26 maart 1999, het einde van de derde periode voor salarisbetaling in dat jaar, heeft [eiser] salaris van Holland ontvangen. Ook de salarisspecificaties t/m deze periode vermelden Holland als werkgever.
- —
In een brief van 28 mei 1999, verzonden op briefpapier van [A] B.V., wordt in een P.S. meegedeeld dat [eiser] in dienst is van [B] B.V., hierna aan te duiden als: [B], (maar dat deze B.V. nog geen eigen briefpapier heeft). Blijkens rov. 5.2 onder b van het in cassatie bestreden arrest is deze brief geschreven op verzoek van [eiser], a. vanwege het feit dat deze met ingang van de vierde salarisperiode van 1999 te weinig salaris had ontvangen, en b. omdat hij de juiste datum van indiensttreding (1978) op zijn (nieuwe) loonstrook vermeld wilde zien.
- —
Sedert de derde periode van 1999 heeft [eiser] salaris van [B] ontvangen. Ook in de jaaropgave voor 1999 wordt [B] als werkgever vermeld.
- —
Tussen het begin van de vierde salarisperiode in 1999 en april 2006, is sprake van een enigszins uitgebreide correspondentie, (vooral) rond het feit dat de werkgever van [eiser] had verzuimd te voldoen aan diens uit de toepasselijke CAO voortvloeiende verplichting om het zogenaamde WAO-gat dat zich bij arbeidsongeschiktheid van [eiser] dreigde te manifesteren, te verzekeren.
- —
Tot die correspondentie behoren berichten van SFB Schadeverzekeringen N.V. van juli 1999, waarin een verwijzing voorkomt naar [C] B.V. als ‘de verzekeringnemer’ die ten gunste van [eiser] een verzekering, ingaand mei 1999, terzake van het WAO-gat zou hebben gesloten (een verzekering die blijkens een bericht van SFB Schadeverzekeringen N.V. van juli 2000 weer zou zijn beëindigd).
- —
Tot de correspondentie behoren verder berichten uit april 2002, aanvankelijk ten name van Holland maar later met verwijzing naar [B] als werkgeefster, aan het CWI in verband met een verzoek om ontslagvergunning voor [eiser]. Deze vergunning wordt ook aan [B] verleend. Deze zegt het dienstverband tegen 1 november 2002 op.
- —
De verdere correspondentie die in de feitenweergave van het hof wordt vermeld begint met een brief van [eiser]s toenmalige raadsman aan [B] van maart 2002. Daaruit blijkt volgens mij voor het eerst dat [eiser] daadwerkelijk heeft bemerkt dat niet in de dekking van het WAO-gat was voorzien. De correspondentie hierover vindt verder tot aan het faillissement van [B] in februari 2005, plaats tussen achtereenvolgende raadslieden van [eiser], en [B]. Daarbij gaat het steeds om nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit het feit dat was verzuimd, ten gunste van [eiser] in dekking van het WAO-gat te voorzien.
- —
[B] heeft tot de maand van haar failleren aan [eiser] maandelijks een schadevergoeding betaald ter hoogte van de door [eiser] misgelopen uitkering.
- —
Nadat [B], als gezegd: in februari 2005, failliet was gegaan, volgt correspondentie tussen raadslieden van [eiser] en de curator, mr. Lindeboom, over de vordering van [eiser] terzake van het WAO-gat.
- —
In april 2006 schrijft de dan optredende raadsman van [eiser] Holland aan terzake van de vordering in verband met het WAO-gat. Enige tijd later wordt aan mr. Lindeboom bericht dat de in het faillissement van [B] ingediende vordering (terzake van het WAO-gat) als voorwaardelijk is ingediend, en dat wanneer [eiser] er in slaagt Holland voor dezelfde vordering aansprakelijk te houden, door de in het faillissement ingediende vordering ‘een streep … kan’.
2.
In deze zaak vordert [eiser] van Holland schadevergoeding terzake van de niet-nagekomen verplichtingen in verband met het WAO-gat en, na eiswijziging in appel, vaststelling dat Holland zich niet als goed werkgever heeft gedragen.
Holland verweert zich2. met een beroep op het feit dat [B] ‘middels overgang van onderneming’ werkgever van [eiser] was geworden, en/of dat de vordering verjaard is en/of dat [eiser] zijn recht heeft verwerkt.
In het vonnis van de eerste aanleg wordt het beroep op rechtsverwerking gehonoreerd (en het zijdens [eiser] gevorderde dus afgewezen).
In het namens [eiser] ingestelde hoger beroep wordt dit vonnis bekrachtigd. Op welke gronden dat precies gebeurt, vormt mede inzet van de rechtsstrijd in cassatie. Dat zal ik dus bij de bespreking van de cassatieklachten onderzoeken.
3.
Namens [eiser] is tijdig3.en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Holland is tot verwerping geconcludeerd. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Aan de kant van [eiser] is gerepliceerd.
Bespreking van de cassatieklachten
4.
Het gaat, ook in cassatie, over de vraag of [eiser] met recht staande kan houden dat Holland hetzij in hoedanigheid van zijn werkgeefster voor de gevorderde schadevergoeding aansprakelijk is, hetzij uit hoofde van het feit dat zij, Holland, toen zij [eiser]s werkgeefster was heeft verzuimd voor de relevante dekking van het WAO-gat te zorgen, terwijl de aansprakelijkheid voor dit verzuim door de latere ontwikkelingen niet is achterhaald.
5.
Het cassatiemiddel neemt tot uitgangspunt dat de afwijzing van het door [eiser] gevorderde berust op aanvaarding van rechtsverwerking aan [eiser]s kant, of van afstand van recht, of misschien van ontslag van aansprakelijkheid van Holland als gevolg van de overgang van rechtswege (op de voet van art. 7:663 BW) van de onderneming waarin [eiser] ooit werkte, van Holland op [B]. De cassatieklachten richten zich (dan ook) tegen de op die voet aan het hof toegeschreven oordelen.
Van de kant van Holland wordt aangevoerd dat het bestreden arrest anders moet worden begrepen. Het hof zou hebben aangenomen dat er sprake was van schuld- of contractsovername, waarin [eiser] (stilzwijgend) zou hebben toegestemd4.. Het cassatieberoep zou al daarom falen, omdat tegen het aldus te begrijpen oordeel van het hof geen klachten worden ingebracht.
6.
De vraag waarvoor de Hoge Raad aldus wordt geplaatst — wat heeft het hof precies aan zijn oordeel ten grondslag gelegd? — leent zich niet voor een eenvoudig antwoord. Volgens mij bevatten de overwegingen van het hof aanwijzingen voor beide in cassatie verdedigde lezingen van het arrest, en houden die aanwijzingen elkaar in een vrij zuiver evenwicht.
7.
In rov. 5.2 van het bestreden arrest oordeelt het hof dat er met ingang van de vierde salarisperiode van 1999 sprake is geweest van een (overgang van het) dienstverband van [eiser] met (en naar) [B]. Aansluitend wordt onder a. t/m k. een groot aantal omstandigheden aangewezen die het hof als voor dit oordeel van belang aanwijst.
Die omstandigheden strekken er nagenoeg5. alle toe dat [eiser] heeft ingestemd met de door het hof bedoelde ‘overgang’ of dat [eiser] door op daartoe aangewezen momenten niet van bezwaar tegen de overgang te laten blijken of niet te laten blijken dat Holland onverminderd als werkgeefster werd beschouwd, bij Holland (of [B]) het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat met de gang van zaken werd ingestemd.
De inhoud van deze overweging biedt inderdaad steun aan de gedachte dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een consensueel tot stand gekomen overgang van het dienstverband van Holland op [B] (met stilzwijgend ontslag van Holland uit alle resterende verplichtingen), zoals in cassatie namens Holland wordt bepleit.
8.
Daar staat tegenover dat het hof in rov. 5.4, waar kennelijk wordt voortgeborduurd op de in de eerdere overwegingen neergeschreven gedachten, ervan spreekt dat de hypothese wordt gevolgd dat in het voorjaar van 1999 géén sprake is geweest van een overgang van de onderneming van Holland naar [B] en dat [eiser] om die reden niet van rechtswege (de italische letter staat hier ook in de overweging van het hof) in dienst van [B] zou zijn overgegaan.
Deze overweging wijst in nogal uitgesproken mate in de richting van deze uitleg, dat het hof er daarvóór van is uitgegaan dat er wél een overgang van rechtswege (en dus niet een overgang op louter consensuele basis) zou zijn geweest. Dat krijgt nader accent door het feit, zoals door de geëerde raadsman van [eiser] benadrukt, dat er in de feitelijke instanties niet of nauwelijks stellingen zijn aan te treffen die uitgelegd kunnen worden als een beroep op consensuele overgang van de dienstbetrekking in het voorjaar van 1999; terwijl de mogelijkheid van een overgang van rechtswege op de voet van art. 7:663 BW wél met nadruk van de kant van Holland werd verdedigd (zie ook de eerder aangehaalde rov. 4.2 uit het vonnis van de eerste aanleg, die in appel niet werd bestreden).
9.
Per saldo vind ik de aanwijzingen voor de als tweede aangeduide uitleg juist iets sterker dan de aanwijzingen die de andere uitleg aandringen. Ik zal daarom hierna eerst de door mij als net iets aannemelijker beoordeelde uitleg tot uitgangspunt nemen.
Omdat de andere uitleg allerminst als uitgesloten kan worden beoordeeld, wil ik de klachten vervolgens ook in het licht van die uitleg bespreken (alinea's 21 – 39 hierna).
Overgang op de voet van art. 7:663 BW
10.
In de uitleg van het bestreden arrest die ik het eerst wil behandelen, heeft het hof zijn oordeel (dus) gebaseerd op een overgang van de dienstbetrekking ‘van rechtswege’. Het moet dan gaan om een overgang op de voet van art. 7:663 BW: dat is de enige vorm van overgang-van-rechtswege die hier in aanmerking komt. Van de kant van Holland is, zoals al even werd vermeld, in de feitelijke instanties ook staat gemaakt op een overgang op de basis van die bepaling.
De in art. 7:663 BW geregelde overgang is een bijzondere rechtsfiguur. Overgang van (de rechten en verplichtingen uit) een bestaande overeenkomst op een andere partij ‘van rechtswege’ is in het algemeen al uitzonderlijk (een ander veel voorkomend geval is dat van de overgang van de rechten en verplichtingen uit een huurovereenkomst op de verkrijger van het voorwerp van de overeenkomst, art. 7:226 BW).
Art. 7:663 BW neemt ook in zoverre een bijzondere plaats in, dat de bepaling de implementatie vormt van Europese regelgeving6.; wat om voor de hand liggende redenen gevolgen heeft voor de aan de bepaling te geven uitleg.
11.
Intussen geeft de tekst van de bepaling, als het om de onderhavige zaak gaat, al vrij duidelijk aan waar het om gaat: wanneer een onderneming ‘overgaat’, gaan de rechten en verplichtingen van de partij die tot dan toe werkgever was, van rechtswege over op de verkrijger. De overigens voor een dergelijke overgang vereiste instemming van de andere betrokken partij — de werknemer — is daarvoor dus niet vereist7..
12.
Bovendien wordt een bijzondere regel gegeven voor de overblijvende aansprakelijkheid van de ‘oude’ werkgever: die duurt nog voort tot één jaar na de overgang8..
Het betreft hier inderdaad een bijzondere regel, in meer dan één opzicht.
Uitgaande van de aan de onderhavige regelingen9. ten grondslag liggende gedachte dat werknemers bescherming behoeven in het geval dat de onderneming waarin zij werkzaam zijn ‘overgaat’, zou men licht kunnen denken dat met deze regel bedoeld is dat de ‘oude’ werkgever nog een jaar na de overgang aansprakelijk blijft voor de alsdan opkomende verplichtingen uit de desbetreffende arbeidsovereenkomsten — dus dat de werknemers pas na een jaar zijn aangewezen op de ‘nieuwe’ werkgever als hun enige debiteur en verhaalsbron.
13.
Het HvJEG heeft de regel echter zo uitgelegd, dat die (mede) ziet op de nog vóór de overgang ten laste van de ‘oude’ werkgever opgekomen verplichtingen: (ook) die gaan op de nieuwe werkgever over, en ook daarvoor geldt dus een beperkte, want na één jaar eindigende, aansprakelijkheid van de ‘oude’ werkgever10..
Wat dat betreft valt niet zo makkelijk in te zien dat werknemers nadere bescherming wordt geboden. Zij krijgen immers een nieuwe debiteur en zij verliezen — althans na een jaar -hun aanspraak op de oude debiteur. Dat kan, zoals de onderhavige zaak illustreert, onder omstandigheden heel goed nadeel voor de werknemer opleveren.
14.
De aldus uit te leggen regel wijkt ook af van wat overigens bij het van rechtswege ‘overgaan’ van duurcontracten pleegt te worden aangenomen. Als het om huur en verhuur gaat, wordt bij toepassing van art. 7:226 BW aangenomen dat de verkrijgende partij gerechtigd en verplicht wordt terzake van de ná de verkrijging opeisbaar wordende prestaties, terwijl de vervreemdende partij voor de voordien opeisbaar geworden prestaties gerechtigd c.q. verplicht blijft11.. Deze zich als tot op zekere hoogte voor de hand liggend opdringende uitleg van de betekenis van een overgang-van-rechtswege, gaat voor de door art. 7:663 BW beoogde overgang dus niet op.
15.
Het heeft zin de enigszins bijzondere strekking van art. 7:663 BW onder ogen te zien. Bij overgang van een contractuele relatie onder andere titel (gewoonlijk zal dat zijn: uit hoofde van een tot schuldovername of contractsovername strekkende rechtshandeling) zullen de rechtsgevolgen in veel gevallen niet dezelfde zijn als de door art. 7:663 BW beoogde — dat zal in alinea's 21 – 39 hierna nader worden onderzocht.
Hierop iets vooruitlopend: het rechtsgevolg dat de verplichtingen die vóór de overgang zijn opgelopen door de in die periode als contractspartij geldende partij, op het moment van de overgang of binnen betrekkelijk korte tijd daarna ophouden voor die partij te gelden, is bij een overgang onder andere titel dan die van art. 7:663 BW niet de regel. Vermoedelijk komen rechtsverhoudingen met een andere inhoud — en met name: een inhoud, vergelijkbaar met die uit de huurrechtelijke rechtsleer — in de praktijk even vaak of zelfs vaker voor.
Dat betekent dat het wezenlijk verschil maakt of men uitgaat van een overgang op de voet van art. 7:663 BW, dan wel een overgang onder andere titel.
16.
Voor het intreden van het tweeledige gevolg dat art. 7:663 BW met zich meebrengt — ik bedoel dan: de verandering in de persoon van de werkgever, en het ingaan van de beperkte termijn gedurende welke de voormalige werkgever aansprakelijk blijft — is, zoals al even bleek, telkens bepalend: (het tijdstip van) de overgang van de onderneming. Als vanzelfsprekend rijst dan de vraag wat dat is: overgang van de onderneming.
Dat begrip wordt nader gepreciseerd in art. 7:662 lid 2 BW: het moet gaan om overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing van een economische eenheid, aangeduid als: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.
17.
Van de kant van [eiser] was betwist dat bij de in 1999 plaatsgevonden stappen sprake was van overgang van een dergelijke economische eenheid12.. Daaraan verbond [eiser] de consequentie dat geen toepassing zou kunnen worden gegeven aan art. 7:663 BW. Holland had dat op haar beurt weersproken. Voor de vraag naar toepasselijkheid van de overgang van rechtswege van art. 7:663 BW, stond daarom ter beoordeling of op dit punt het namens [eiser] betoogde dan wel het van de kant van Holland beweerde, als juist had te gelden.
18.
Onderdeel 2 van het middel is op dit gegeven gericht. Het voert aan dat het hof, indien het overgang van de onderneming in de zin van art. 7:663 BW aanwezig heeft geacht, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.
Dat lijkt mij inderdaad het geval. Zoals hiervóór al werd opgemerkt, baseert het hof zijn oordeel in rov. 5.2 op een reeks van omstandigheden die er alle toe kunnen bijdragen dat aangenomen wordt dat [eiser] met een verandering in de persoon van zijn werkgever heeft ingestemd of zich zo heeft gedragen dat Holland in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat [eiser] daarmee instemde.
19.
Met onderdeel 2 van het middel meen ik, dat die omstandigheden er niet toe kunnen bijdragen dat geoordeeld wordt dat — in weerwil van [eiser]s betwisting — aan de voorwaarden voor toepassing van art. 7:663 BW was voldaan. Daarvoor is immers niet de instemming of (gerechtvaardigd vertrouwen op) de schijn van instemming van de werknemer beslissend, maar alleen, of er overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW heeft plaatsgehad.
Voor de vraag of dat inderdaad gebeurd zou zijn, zijn de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden irrelevant13., of op z'n minst genomen van dien aard dat zij, ook in onderling verband genomen, geen dragende grond voor een positief antwoord op de vraag kunnen opleveren. Bovendien houdt het oordeel van het hof geen steekhoudende beoordeling, laat staan een dragende weerlegging in van de namens [eiser] aangevoerde argumenten die ertoe strekten, te betwisten dat er van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:663 BW sprake was (zie voor die argumenten voetnoot 12).
20.
Uitgaande van de in alinea's 8 t/m 10 hiervóór aangeduide uitleg van het arrest van het hof, kom ik er dus op uit dat het cassatiemiddel, met name in onderdeel 2 en het daarop voortbouwende onderdeel 3, gegrond is.
De alternatieve lezing van het bestreden arrest
21.
De hier bedoelde, van de kant van Holland in cassatie verdedigde, uitleg komt er op neer dat het hof heeft geoordeeld dat op grond van instemming van [eiser] dan wel gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van Holland op het bestaan van zulke instemming, overgang van de positie van werkgever van Holland op [B] moet worden aangenomen; en dat dat rechtvaardigt dat [eiser] de aanspraken die hij, naar in de rede ligt, aanvankelijk tegen Holland kon doen gelden, niet meer tegen die partij in stelling kan brengen. Het gaat hier dan — in weerwil van wat het hof in rov. 5.4 heeft overwogen — niet om een overgang van het dienstverband van rechtswege, maar om een op consensuele basis tot stand gekomen herschikking van de rechten en verplichtingen van de betrokkenen.
22.
Zoals ik eerder aangaf, lijkt mij deze uitleg van het bestreden arrest juist iets minder aannemelijk dan de hiervóór tot uitgangspunt genomene; maar de argumenten die vóór deze uitleg pleiten zijn toch van een zodanig gewicht dat het mij noodzakelijk lijkt, de kwestie ook te onderzoeken met deze uitleg als startpunt.
23.
Levert de in alinea 21 in parafrase weergegeven gedachtegang van het hof een deugdelijke basis op voor de verwerping van het namens [eiser] aangevoerde en, als het om de cassatieinstantie gaat misschien relevanter: bevat het middel argumenten die het oordeel van het hof, ook als men dat op deze manier uitlegt, met succes aantasten?
Ook deze keer een vraag die zich makkelijker laat stellen dan beantwoorden; maar ook deze keer denk ik per saldo, dat het middel de hier veronderstelde beslissing met succes aantast. Ik licht dat — vanzelfsprekend — nader toe.
24.
Het in de plaats treden van een ‘nieuwe’ werkgever voor een ‘oude’ op consensuele basis, heeft de rechtsgevolgen die door de desbetreffende overeenkomst(en) in het leven worden geroepen. Het gaat er dus om, wat de strekking is van de overeenkomst of van het samenstel van overeenkomsten dat de consensuele overgang bewerkstelligt.
25.
De partijen hebben in cassatie gedebatteerd over de vraag of er, aan de hand van de hier tot uitgangspunt genomen uitleg van het arrest van het hof, sprake zou zijn van een consensuele schuldovername dan wel van contractsovername. Ik vraag mij af of dat (veel) verschil maakt. Beide rechtsfiguren komen er op neer, dat op de voet van gesties en uitingen van de partijen rechtsgevolgen tot stand komen; en dat het per saldo op uitleg van de desbetreffende gesties en uitingen aankomt, als het er om gaat wélke rechtsgevolgen daardoor teweeg zijn gebracht14..
26.
In dit geval lijkt mij vooral van belang, of de gesties c.q. uitingen van de kant van [eiser] die het hof bij zijn beoordeling heeft betrokken, mogen worden uitgelegd als er (mede) toe strekkend, niet alleen dat [B] als werkgever voor Holland in de plaats trad, maar ook dat Holland uit mogelijk nog bestaande aansprakelijkheid wegens in een eerdere fase begane tekortkomingen werd ontslagen15..
Als wij uitgaan van de uitleg van het arrest van het hof die ik hier inderdaad tot uitgangspunt neem, is wel duidelijk dat het hof de ‘overgang’ die wordt gebaseerd op de instemming dan wel toerekenbare schijn van instemming die het hof aan de hand van de gesties en uitingen van de kant van [eiser] aannemelijk heeft geacht, inderdaad zo heeft opgevat dat (althans) Holland mocht aannemen dat daar mede ontslag van aansprakelijkheid van haar, Holland, in besloten lag.
27.
Het oordeel van het hof van deze strekking komt er, zo beschouwd, inhoudelijk op neer dat in de gesties en uitingen van [eiser] besloten lag (de schijn van) instemming met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland.
Mij er wel van bewust dat dat niet precies hetzelfde is, wil ik dit oordeel nader onderzoeken aan de hand van de premisse dat er in zoverre sprake was van een (stilzwijgende) afstand van recht ten opzichte van Holland. Dat er in dit geval van stilzwijgende afstand van recht mocht worden uitgegaan, wordt immers met onderdeel 1 van het middel betwist. Blijkt die betwisting ondeugdelijk, dan resteert er volgens mij geen relevante cassatieklacht, en moet — nog steeds: uitgaande van de door mij iets minder plausibel geachte uitleg van 's hofs arrest — het cassatieberoep worden verworpen. In het andere geval is nog nader te onderzoeken of de rechtsfeiten die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, inderdaad kwalificatie als (stilzwijgende) afstand van recht van de kant van [eiser], dan wel als een daarmee op een lijn te stellen rechtsfiguur, verdienen.
28.
Bij het nu volgende onderzoek wil ik tot uitgangspunt nemen dat voor het aannemen van afstand van recht vereist is dat de betrokkene zich ten opzichte van de andere partij zodanig uitspreekt of anderszins gedraagt, dat die partij daaruit in redelijkheid mag afleiden dat afstand wordt gedaan van het te beoordelen recht. Wanneer er afstand zou zijn gedaan zonder dat daar relevante prestaties van de andere partijen tegenover stonden, ligt in de rede van de gesties van de betrokkene een zekere extra marge van duidelijkheid te verlangen16..
In het verlengde daarvan mag gewoonlijk worden geëist dat de betrokkene er van op de hoogte is dat er sprake is van rechten waarvan hij afstand doet17.. Als dat niet zo is, ligt immers maar bij uitzondering in de rede dat gesties van de betrokkene redelijkerwijs als afstand van recht mogen worden opgevat18..
29.
Onderdeel 1 van het middel verdedigt dat althans waar het gaat om een werknemer die (relevante) rechten ten opzichte van de werkgever prijsgeeft, er slechts toestemming van die werknemer mag worden aangenomen als diens wil zich duidelijk en ondubbelzinnig heeft geopenbaard.
In elk geval wanneer het, zoals in dit geval, gaat om een combinatie van gesties die Holland als stilzwijgend uitgedrukte toestemming gewaardeerd wil zien en gesties die een schijn van toestemming zouden inhouden waarop gerechtvaardigd mocht worden vertrouwd, denk ik, zoals in voetnoot 16 al even bleek, dat inderdaad mag worden geëist dat de bedoelde gesties een duidelijk en ondubbelzinnig ‘signaal’ opleveren. Men ziet dat (beter) wanneer men de zaken omkeert: van een reeks gesties waaruit slechts een onduidelijk of dubbelzinnig signaal kan worden afgeleid, valt niet vol te houden dat de andere partij die in redelijkheid mag opvatten als iets dat wel een bepaalde bedoeling uitdrukt (of schijnt uit te drukken).
30.
Als ik de omstandigheden langsloop die het hof in rov. 5.2 bij zijn oordeel over de plaatsgevonden overgang heeft betrokken, kom ik niet verder dan dat die omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat men aanneemt dat [eiser] [B] als nieuwe werkgever heeft aanvaard en voor lief heeft genomen dat deze de schade, veroorzaakt door het verzuim het WAO-gat af te dekken, voor haar rekening nam. Daaraan ook de conclusie te verbinden dat (de schijn werd gewekt dat) [eiser] (stilzwijgend) instemde met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland, gaat mij bepaald te ver.
31.
Daarbij weegt voor mij (ook) dit, dat een wezenlijk deel van de gesties waar het hof betekenis aan heeft toegekend plaatsvond in 1999, en dat het mij toeschijnt dat er ernstig rekening mee is te houden dat [eiser] er toen nog niet van op de hoogte was of op de hoogte hoefde te zijn dat zijn werkgeefster, wie dat dan ook was, haar verplichtingen ten aanzien van het WAO-gat had verzuimd.
Aan de in het bestreden arrest aangehaalde correspondentie te zien, is [eiser] pas op zijn vroegst in juli 2000 (door de in rov. 4.8 genoemde brief van SFB Schadeverzekeringen N.V. — een brief die het hof in rov. 5.2 overigens niet in zijn beoordeling betrekt) geattendeerd op de mogelijkheid dat hier iets mis was19.. Daardoor komt het feit dat [eiser] daarna alleen met [B] heeft gecorrespondeerd — die zich toen al ruim een jaar als zijn werkgeefster presenteerde — voor de vraag of uit zijn gesties stilzwijgende afstand van eventuele aanspraken jegens Holland viel af te leiden, een wezenlijk andere betekenis toe dan het hof lijkt te hebben aangenomen.
32.
Zwaar weegt voor mij ook dat Holland en [B] zich jegens [eiser] verre van duidelijk hebben opgesteld. [B] heeft in de brief van 28 mei 1999 eenzijdig het standpunt betrokken dat zij inmiddels werkgeefster van [eiser] was, zonder aan te geven waarom dat het geval zou zijn, of dat instemming van [eiser] hiermee werd verlangd of dat er rechten ten opzichte van Holland verloren konden gaan20. (ik neem trouwens aan dat [B] toen ook in zalige onwetendheid ten aanzien van die mogelijkheid verkeerde).
Het feit dat [B] na de brief van 28 mei 1999 [eiser]s salaris, en vervolgens tot aan haar faillissement het supplement in verband met het WAO-gat heeft betaald, legt aan twee kanten gewicht in de schaal: inderdaad neemt [B] daardoor duidelijk positie ten aanzien van de vraag wie zij als de werkgever beschouwt; maar aan de andere kant lag het nauwelijks op de weg van [eiser] om te protesteren of zelfs maar om zich in de ambivalente positie die aan de kant van zijn werkgeefster werd ingenomen te verdiepen, zo lang er in materieel opzicht aan de verplichtingen van de werkgever werd voldaan; en pleit dit er eens te meer tegen, zijn houding uit te leggen als instemming (achteraf) met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland.
33.
Er werd, als men het zo bekijkt, van meet af aan aan de kant van de werkgever(s) een houding ingenomen waardoor het vrijwel onvermijdelijk was dat men aan werknemerszijde niet attent zou zijn op de mogelijkheid dat er aanspraken jegens Holland bestonden of dat ten opzichte van die aanspraken positie moest worden gekozen. Zo lang de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst werden nagekomen, was er eens te minder reden om zich met deze vraag bezig te houden; maar dan ook eens te minder grond om aan de houding die de werknemer innam, gevolgtrekkingen met betrekking tot diens instemming te (mogen) verbinden.
34.
Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de slotsom dat het oordeel van het hof, voor zover dat ertoe strekt dat Holland door de houding die aan [eiser]s zijde werd ingenomen mocht vertrouwen dat werd ingestemd met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland, en dit ook voor het pas geruime tijd later aan het licht tredende verzuim wat betreft de verzekering van het WAO-gat, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dat te gemakkelijk is bevonden dat er gerechtvaardigd mocht worden vertrouwd op een uitleg van wat de bepaald niet eenduidige houding van [eiser] kon betekenen; en dat dit oordeel althans onvoldoende is gemotiveerd om in het licht van de eerder besproken bedenkingen stand te kunnen houden.
35.
Ik sta nog even stil bij deze mogelijkheid, dat het hof heeft aangenomen dat de houding van [eiser] mocht worden opgevat als schijn van — nog steeds: stilzwijgende — instemming met een overgang van de dienstbetrekking op de voet van art. 7:663 BW. Voor de overgang-van-rechtswege op de voet van deze bepaling is, zoals hiervóór bleek, instemming van de werknemer niet vereist; maar dat neemt niet weg dat een werknemer (ook) ermee kan instemmen dat iemand anders zijn werkgever wordt en dat dat met de in art. 7:663 BW neergelegde rechtsgevolgen gepaard gaat. Als dat inderdaad gebeurt, worden de rechtsgevolgen van art. 7:663 BW op consensuele basis in het leven geroepen.
36.
Ik stel voorop dat de zojuist gesuggereerde lezing van 's hofs arrest mij bepaald onaannemelijk lijkt; maar zou die lezing de juiste blijken te zijn, dan gelden de eerder neergeschreven bedenkingen daarvoor in dezelfde, of in nog iets sterkere mate.
Hiervóór werd betoogd dat het in het algemeen niet geoorloofd is, een niet-eenduidige houding van een werknemer aan te voeren als basis voor gerechtvaardigd vertrouwen dat die werknemer een bepaalde variant van instemming tot uitdrukking bracht. Dat geldt wanneer het erom gaat of de werknemer, in een als ambigu te kwalificeren situatie, ermee heeft ingestemd bepaalde aanspraken/rechten prijs te geven; maar dat geldt dan in minstens even sterke mate voor de redenering dat de werknemer wel zal hebben willen instemmen met een overgang à la art. 7:663 BW. Ook die gevolgtrekking is, in het licht van een niet-eenduidige houding die in een door dubbelzinnigheid gekenmerkte situatie wordt ingenomen, rechtens ongeoorloofd, of tenminste dusdanig ongerijmd dat die, bij gebreke van dragende motivering, moet worden beoordeeld als berustend op een ontoereikende motivering.
37.
Blijft voor mij te beantwoorden de vraag of, nog steeds uitgaande van de door mij als juist iets minder aannemelijk beoordeelde uitleg van het bestreden arrest, het feit dat het hof zijn oordeel dan zou hebben gevormd op basis van een beoordeling van de gesties van [eiser] als (schijn van) instemming met de overgang van werkgeverschap naar [B], betekent dat de op afstand van recht gerichte cassatieklachten als ondoeltreffend moeten worden aangemerkt, omdat zij van een verkeerde lezing van het bestreden arrest uitgaan en daardoor een grond bestrijden waar dat arrest niet op berust (wat, zoals eerder bleek, van de kant van Holland wordt verdedigd).
38.
Uit mijn eerdere beschouwingen zal al zijn gebleken wat ik daarvan denk: in materieel opzicht komt het oordeel van het hof er op neer dat een aan [eiser] toe te rekenen houding/reeks van stappen, mag worden opgevat als (schijn van) instemming met ontslag van Holland uit de aansprakelijkheid die deze aanvankelijk, naar in hoge mate voor de hand ligt, had te dragen.
Het maakt dan geen wezenlijk verschil of men dit rechtsfeit benoemt als afstand van recht of als (quasi-)consensueel ontslag uit de hoedanigheid van werkgever (en de daarmee verbonden aansprakelijkheid). Hetzelfde geldt trouwens voor de door de kantonrechter in de eerste aanleg gekozen variant, die van rechtsverwerking, die ook in onderdeel 1 van het middel als mogelijkheid wordt genoemd (en bestreden). (Ook) de hier veronderstelde rechtsverwerking zou er in dit geval immers in bestaan dat Holland er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij uit aansprakelijkheid werd ontslagen en/of dat aan [eiser] diens houding werd toegerekend als gedragingen die meebrengen dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat langer een beroep op aansprakelijkheid van Holland kan worden gedaan.
39.
Dit zijn telkens uitingen, al is het dan met nuanceverschillen, van hetzelfde: het aannemen dat de door mij als niet-eenduidig aangemerkte houding aan [eiser]s zijde, in een bepaald dubbelzinnige situatie die op een voor rekening van Holland en [B] komende wijze in het leven was geroepen, in [eiser]s nadeel zo wordt beoordeeld, dat dat leidt tot het tenietgaan van de aanvankelijk op Holland rustende aansprakelijkheid.
Ook als men het oordeel van het hof in deze zin niet wil kwalificeren als honorering van een beroep op afstand van recht of op rechtsverwerking, meen ik dat het middel met recht aanwijst dat het hof op onjuiste dan wel onvoldoende dragende gronden ertoe is gekomen, de rechtsfiguur zoals ik die zojuist omschreef, aannemelijk te oordelen.
40.
Voor beide lezingen van het arrest van het hof die ik hiervóór heb onderzocht, geldt dus dat die, wat mij betreft, van een onjuiste rechtsopvatting dan wel — dat geldt dan met name voor de als tweede behandelde lezing — van een onvoldoende gemotiveerde gedachtegang blijk geven. Daartegen richt het middel klachten; die schijnen mij dan ook gegrond toe.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 02‑12‑2011
In de samenvatting uit rov. 4.2 van het in eerste aanleg gewezen (eind)vonnis.
Het arrest is van 25 mei 2010. De cassatiedagvaarding is op 24 augustus 2010 uitgebracht.
Zie bijvoorbeeld alinea 9 van de schriftelijke toelichting namens Holland.
Er zijn enkele uitzonderingen. De door het hof onder a. vermelde omstandigheid kan volgens mij niets bijdragen tot de door het hof gemaakte gevolgtrekking. Voor de vaststellingen onder i. en j. geldt dat ook.
Zie voor gegevens Asser/Heerma van Voss 7 V*, 2008, nr. 277 en HR 26 juni 2009, NJ 2011, 154 m.nt. Verhulp, rov. 3.4 onder a.
HvJEG 26 mei 2005, NJ 2005, 27 m.nt. MRM, rov. 37.
Ik wijs er op dat Rl. 77/187/EEG, waarvan art. 7:663 BW de (gedeeltelijke) implementatie in de Nederlandse wet vormt, in art. 3 lid 3 van de werkingssfeer van die Rl. uitzondert ‘rechten van de werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten betrekkingen uit hoofde van voor één of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen welke bestaan naast de wettelijke stelsels van sociale zekerheid van de Lid-Staten.’. Men zou kunnen menen dat een op een CAO berustende verplichting om in verzekering van het WAO-gat te voorzien, thuishoort bij de in deze uitzonderingsbepaling bedoelde rechten. Nu noch in de feitelijke instanties noch in cassatie wordt gezinspeeld op deze mogelijkheid, en ook niet op de consequenties daarvan voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving, meen ik dat, rekening houdend met HvJEG 14 december 1995, NJ 1997, 116 m.ntn. Slot en HJS onder nr. 118, rov. 16 t/m 22, aan die mogelijkheid in cassatie voorbij moet worden gegaan.Zie echter (ook) Asser/Hartkamp 3 I*, 2008, nrs. 99 – 104 en 147 – 149.
Deze bedoeling blijkt vooral uit de Europese regelgeving waarvan de Nederlandse wetsbepalingen de implementatie vormen, zie voetnoot 6.
HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 m.nt. PAS, antwoord op vraag 2. Zie over de op deze voet aan de regels van de Rl. te geven uitleg verder Arbeidsovereenkomst (losbl.), Christe, art. 7:663, aant. 2; Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, p. 280; Bakels c.s., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2011, p. 130; Mon. BW B85, Jacobs c.s., 2009, par. 95; Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, 2008, p. 96 – 97.
Dat blijkt rechtstreeks uit de tekst van art. 7:226 lid 1 BW; zie ook Huurrecht (losbl.), Rueb, art. 226, aant. 27; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Huydecoper, 2011, art. 7:226, aant. 2 onder b; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 100 – 101; Rossel, Huurrecht algemeen, 2007, p. 361 – 363.
Middelonderdeel 2 verwijst aan het slot naar de plaatsen in de gedingstukken waar dat zou zijn gebeurd; en daar trof ik inderdaad een gemotiveerde betwisting van dit gegeven aan.
Behoudens een in alinea's 35 en 36 hierna te bespreken mogelijkheid; zie ook HR 26 juni 2009, NJ 2011, 154 m.nt. Verhulp, rov. 3.5 – 3.7.
Illustratief voor het feit dat de mate waarin aanvankelijk bestaande rechten door overeenkomsten strekkend tot schuldovername worden beïnvloed, afhankelijk is van de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling (en bij meningsverschil daarover: van de uitleg van die rechtshandelingen) is het overzicht van uiteenlopende rechtsgevolgen dat te vinden is bij Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nrs. 297 en 298; zie ook Verbintenissenrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 155, aant. 3.Omdat overeenkomsten die strekken tot contractsovername er naar hun aard vaker op gericht zullen zijn dat alle rechten en verplichtingen uit de desbetreffende contractuele rechtsverhouding overgaan, kan men gemakkelijker uit het oog verliezen dat het ook bij deze rechtsfiguur tenslotte gaat om de, in geval van geschil door uitleg te bepalen, inhoud van de desbetreffende rechtsfeiten. Toch is dat onmiskenbaar ook hier het geval. Contractsoverneming in een variant waarbij sommige aansprakelijkheden ten opzichte van de ‘overdragende’ partij worden gehandhaafd is daarom geenszins ondenkbaar, en in sommige omstandigheden bepaald aannemelijk. Art. 6:159 lid 2 BW houdt dan ook expliciet met deze mogelijkheid rekening; zie ook Verbintenissenrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 159, aant. 13; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Mellema-Kranenburg, 2011, art. 6:159, aant. 4.
Ik wijs er, met verwijzing naar de alinea's 14 en 15 hiervóór, opnieuw op dat het bij de overgang van rechtsverhoudingen niet vanzelf spreekt, dat van vóór de overgang daterende opeisbaar geworden rechten/aansprakelijkheden mede overgaan. Juist de vraag of een op overgang gerichte rechtshandeling mede daartoe strekt, vergt vaak de nodige uitleg. Dit is een van de punten ten aanzien waarvan de aan de partijen toe te rekenen bedoelingen meer dan eens aanleiding geven voor twijfel.
Verbintenissenrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 160, aant. 8; Mon. BW B44, Wibier, 2009, p. 72; Mon. BW A6b, Tjittes, 2007, p. 34; Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p. 30 (i.h.b. noot 87); Brunner, Te PAS (liber amicorum P.A. Stein), 1992, p. 63 – 69.
Zie nogmaals Brunner, Te PAS (liber amicorum P.A. Stein), 1992, p. 64 – 65. De duidelijkheid waarnaar Brunner hier verwijst is in de rechtspraak o.a. dan expliciet als eis gesteld, wanneer het ging om (vermeende) instemming, door een werknemer, met beëindiging of anderszins (nadelige) wijziging van de dienstbetrekking, zie naast Brunner, t.a.p. p. 66: HR 12 februari 2010, JAR 2010, 71, rov. 3.6 – 3.8; HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509, rov. 3.3 — zie ook alinea 6 van de conclusie van A — G Hartkamp; HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390, rov. 3.3; Van der Grinten c.s., Arbeidsover-eenkomstenrecht, 2011, p. 37 – 38 en p. 313 – 314; Asser/Heerma van Voss 7 V*, 2008, nrs. 299 – 302.Die gevallen vertonen een belangrijke mate van overeenstemming met het in deze zaak te beoordelen geval.In het algemeen lijkt het mij overigens verantwoord om als vuistregel te hanteren dat wie zich op gerechtvaardigd vertrouwen op de door een ander in het leven geroepen schijn beroept, moet kunnen wijzen op een niet voor meerderlei uitleg vatbare houding van de andere partij (dus: op een ondubbelzinnige door die partij teweeg gebrachte schijn). Als aan een bepaalde houding etc. van de ander op verschillende manieren uitleg kan worden gegeven, valt immers moeilijk in te zien dat het in vertrouwen afgaan op (slechts) één van de denkbare uitlegvarianten, gerechtvaardigd kan zijn.
Denkbaar is dat iemand ‘voetstoots’ afstand doet van wat hij te vorderen heeft, inclusief eventueel nog onbekende vorderingen (zie bij wege van illustratie HR 14 januari 2000, NJ 2000, 187, rov. 3.5); maar dat lijkt mij een ongewoon uitzonderingsgeval dat ertoe strekt, de (vuist)regel te bevestigen.
Ik merk op dat het hof er in rov. 5.5 van uit gaat dat in mei 1999 aan het licht kwam dat [eiser] niet verzekerd was voor het WAO-gat. Ik begrijp deze vaststelling zo, dat dat toen voor Holland en/of [B] duidelijk werd. Aan [eiser] werd in juli 1999 — door SFB Schadeverzekeringen N.V. — juist bericht dat hij wél verzekerd was. In dat licht kan deze vaststelling van het hof niet zo worden begrepen, dat (ook) [eiser] in het voorjaar van 1999 al moest weten dat er aan de verzekering voor het WAO-gat te zijnen opzichte iets mankeerde.
Op de aan werkgeverszijde gecreëerde onduidelijkheid is in de Memorie van Grieven met enige klemtoon een beroep gedaan, zie alinea's 16 – 17, 23, 28, 30 – 33, 38 en 41 – 43.
Beroepschrift 24‑08‑2010
Heden, [de vierentwintigste augustus] tweeduizend tien, op verzoek van [requirant], hierna: [requirant], wonende te [WOONPLAATS], gemeente [gemeente], die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80,1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaat in cassatie Mr S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door eiser tot cassatie tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,
heb ik,
[Dennis Lucas,als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Cornelia Petronella Francisca Maria Kamphuis-Hendriks gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging te Almelo. kantoorhoudende te Almelo aan de Grotestraat 134:]
AAN:
de besloten vennootschap HOLLAND WAPENINGSSTAAL OOST B.V., hierna: Holland Wapeningsstaal, gevestigd te Markelo, gemeente Hof van Twente, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft aan de Almelosestraat 44, 7642 GP Wierden, ten kantore van de advocaat Mr F. Kolkman, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:
- □
latende aan: [C.M.M. Bos, aldaar werkzaam,]
- □
achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,
AANGEZEGD:
dat [requirant] in cassatieberoep komt van het door het Gerechtshof te Arnhem, sector civiel recht — het Hof — onder zaaknr. 200.029.735 gewezen arrest tussen [requirant] als appellant en Holland Wapeningsstaal als geïntimeerde, dat is uitgesproken op 25 mei 2010.
Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, Holland Wapeningsstaal
GEDAGVAARD:
om op vrijdag vijftien oktober tweeduizend tien (15-10-2010) 's ochtends om 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,
TENEINDE:
alsdan namens [requirant] tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie:
schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
Inleiding; feiten en procesverloop
[requirant], die laatstelijk werkzaam was als werkvoorbereider/hoofd calculatie, is op 7 augustus 1978 in dienst getreden van Wierdense Draadindustrie B.V., een rechtsvoorgangster van Holland Wapeningsstaal. [requirant] is op 24 januari 1999 arbeidsongeschikt geworden. Hij was op dat moment in dienst van Holland Wapeningsstaal. Met ingang van 24 januari 2000 is aan [requirant] een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheids-percentage van 80–100% en kreeg hij recht op een loondervingsuitkering tot 24 januari 2002. Met ingang van 24 januari 2002 ontving [requirant] een vervolguitkering die was gebaseerd op het vervolgdagloon, bestaande uit het bij de leeftijd van [requirant] behorende minimumloon en een opslag.
[requirant] heeft tot en met periode 3 van 1999, eindigend op 26 maart 1999, salaris van Holland Wapeningsstaal ontvangen. De arbeidsovereenkomst tussen [requirant] en Holland Wapeningsstaal was onderworpen aan de UTA-CAO, die een verplichting bevatte voor de werkgever om een zogenaamde WAO-gat verzekering af te sluiten voor [requirant]. Holland Wapeningsstaal is die verplichting niet nagekomen.
Vanaf maart/april 1999 is het salaris van [requirant] betaald door de met Holland Wapeningsstaal in concernverband staande besloten vennootschap [B] Betonwerken B.V. — [B] Betonwerken — en heeft [requirant] loonspecificaties van die vennootschap ontvangen. Bij brief d.d. 28 mei 1999 heeft [B] Betonwerken aan [requirant] bevestigd dat hij bij die vennootschap in dienst is en dat wordt uitgegaan van 7 augustus 1978 als oorspronkelijke datum van indiensttreding.
Bij brief d.d. 23 juli 1999 is aan [requirant] door SFB Schadeverzekeringen — SFB — meegedeeld dat door [C] Vlechtwerken B.V. voor [requirant] een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering is gesloten ingaande 21 mei 1999. Bij brief d.d. 14 juli 2000 is aan [requirant] bericht dat sprake was van beëindiging van deze verzekering.
Bij brief d.d. 3 april 2002 heeft Holland Wapeningsstaal een ontslagvergunning aangevraagd teneinde de arbeidsovereenkomst met [requirant] te kunnen opzeggen, zulks wegens het feit dat [requirant] gedurende twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was. Het CWI heeft op 7 mei 2002 aan [B] Betonwerken toestemming verleend om het met [requirant] bestaande dienstverband op te zeggen. [B] Betonwerken heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens opgezegd, eerst met inachtneming van een onjuiste opzegtermijn per 17 juni 2002 en vervolgens met inachtneming van de juiste termijn per 1 november 2002.
Bij brieven d.d. (onder meer) 7 maart 2002, 5 april 2002,20 juni 2002, 31 juli 2002,19 december 2002 en 24 december 2004 is [B] Betonwerken, kort samengevat, namens [requirant] bericht dat laatstgenoemde zich sinds 24 januari 2002 geconfronteerd zag met een zogenaamd ‘WAO-gat’, omdat zijn vervolguitkering per die datum was ingegaan. [B] Betonwerken werd gesommeerd om de aanvulling op de WAO-uitkering die op grond van de toepasselijke CAO (door Holland Wapeningsstaal) verzekerd had moeten zijn — maar niet verzekerd was — bij wijze van schadevergoeding aan [requirant] uit te keren. Uiteindelijk heeft [B] Betonwerken gedurende het dienstverband van 24 januari 2002 tot 1 november 2002 en na beëindiging van het dienstverband van 1 november 2002 tot 1 februari 2005 vanwege het niet afsluiten van een verzekering ter dekking van het WAO-gat maandelijks aan [requirant] een schadevergoeding betaald ter hoogte van de verschuldigde (verzekerings)uitkering. [B] Betonwerken is met ingang van 16 februari 2005 in staat van faillissement verklaard.
Nadat [B] Betonwerken ten gevolge van haar faillissement was gestopt om door middel van maandelijkse betalingen aan [requirant] de schade te vergoeden die hij leed — en lijdt — doordat door Holland Wapeningsstaal was verzuimd om voor hem een WAO-gat verzekering af te sluiten, heeft [requirant] onder meer (en voor zover thans nog van belang) Holland Wapeningsstaal aangesproken om hem die schade te vergoeden.
Bij eindvonnis van 23 december 2008 heeft de Rechtbank Almelo, sector kantor, locatie Almelo — de Kantonrechter — de vorderingen van [requirant] tegen Holland Wapeningsstaal afgewezen op grond van rechtsverwerking. [requirant] heeft tijdig geappelleerd tegen dat vonnis. Met het in deze cassatieprocedure bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof als volgt overwogen.
In rov. 5.2 heeft het Hof met (a) tot en met (k) een aantal feiten gerelateerd, waaruit volgens het Hof kan worden afgeleid
‘(…) dat met ingang van periode 4 van 1999 sprake is geweest van een (overgang van het) dienstverband van [requirant] met (en naar) [B] Betonwerken.’
Vervolgens heeft het Hof in rov. 5.4 als volgt overwogen:
‘Ook indien het hof ervan zou uitgaan dat destijds (in het voorjaar van 1999) geen sprake is geweest van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming van Holland Wapeningsstaal naar [B] Betonwerken en [requirant] om die reden niet van rechtswege in dienst zou zijn overgegaan van [B] Betonwerken, sluit dit niet uit dat [B] Betonwerken — op andere wijze — vanaf periode 4 van 1999 werkgever van [requirant] is geworden. Die laatste situatie heeft zich, op grond van de hiervoor onder 5.2 onder a tot en met h en k geschetste omstandigheden, naar het oordeel van het hof voorgedaan.’
De beslissing van het Hof in rov. 5.4 moet klaarblijkelijk aldus worden geduid dat het Hof er bij zijn beoordeling van de vordering van [requirant] (veronderstellenderwijs) vanuit is gegaan dat zich geen overgang van onderneming (in de zin van art 7:662 BW) heeft voorgedaan, althans aldus dat het Hof in het midden heeft gelaten of zich een dergelijke overgang van onderneming heeft voorgedaan, omdat hij van mening is dat [requirant] vanaf periode 4 van 1999 op andere wijze vanuit zijn dienstverband bij Holland Wapeningsstaal in dienst is gekomen van [B] Betonwerken.
Vervolgens heeft het Hof in rov. 5.5 beslist dat [requirant] Holland Wapeningsstaal niet meer kan aanspreken tot vergoeding van de schade die hij lijdt doordat Holland Wapeningsstaal heeft verzuimd voor hem een WAO-gat verzekering af te sluiten, nu hij in 1999 in dienst is gekomen bij [B] Betonwerken. Daaraan heeft het Hof in rov. 5.5. de navolgende redenen ten grondslag gelegd:
‘5.5
(…) Het enkele feit dat Holland Wapeningsstaal vóór periode 4 van 1999 gehouden was een WAO-gat verzekering af te sluiten — en dit heeft nagelaten, waardoor zij niet als goed werkgever heeft gehandeld — brengt niet met zich dat het beroep van [requirant] op artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) jegens Holland Wapeningsstaal kan slagen, nu [B] Betonwerken als (opvolgend) werkgever gehouden was de uit het nalaten van Holland Wapeningsstaal voortvioeiende schade te vergoeden en die verplichting ook daadwerkelijk heeft overgenomen. Het beroep van [requirant] op art. 7:611 BW jegens Holland Wapeningsstaal dient dan ook te worden verworpen.’
Onderdeel 1
De hiervoor geciteerde passage uit rov. 5.5 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd, in het licht van het navolgende.
Indien (rov. 5.5 van) het arrest zo moet worden begrepen dat het Hof ervan is uitgegaan dat wanneer
- (i)
de arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een werkgever anders dan in het kader van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW aan werkgeverszijde wordt voortgezet door een andere werkgever (binnen hetzelfde concern), en
- (ii)
die andere werkgever de verplichting op zich neemt om een schadevergoedingsverplichting die uit hoofde van art. 7:611 BW op de eerste werkgever rust, over te nemen, een en ander er steeds (of ten minste: in de regel) toe leidt dat de betreffende werknemer wordt geacht daarmee zijn recht te hebben verwerkt om de eerste werkgever aan te spreken tot vergoeding van de door hem toegebrachte schade, getuigt het arrest van een onjuiste rechtsopvatting.
Het Hof heeft dan immers miskend dat voor het aannemen van rechtsverwerking ook in een geval als dit vereist is dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat de eerste werkgever er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat hij niet meer aangesproken zou worden. Het enkele feit dat de opvolgende werkgever (de verplichting tot) de betaling van de schadevergoeding (tijdelijk) heeft overgenomen is daarvoor — anders dan het Hof kennelijk, maar ten onrechte meent —, in zichzelf onvoldoende.
Indien het Hof niet mocht hebben miskend dat voor het aannemen van rechtsverwerking de zojuist genoemde bijzondere omstandigheden vereist zijn, heeft het Hof zijn in dat geval impliciete oordeel dat zich dergelijke bijzondere omstandigheden in dit geval voordoen, onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft immers in het geheel geen van dergelijke bijzondere omstandigheden vastgesteld. De feiten die het Hof in rov. 5.2 onder a. tot en met k. heeft opgesomd, zijn immers feiten en omstandigheden die het Hof hebben gebracht tot bevestigende beantwoording van de vraag of [requirant] vanaf periode 4 van 1999 in dienst is gekomen van [B] Betonwerken, hetgeen een andere vraag is dan de vraag of [requirant] door aldaar in dienst te komen ook zijn aanspraak op schadevergoeding jegens Holland Wapeningsstaal heeft verwerkt.
Indien en voor zover (rov. 5.5 van) het arrest van het Hof aldus moet worden begrepen dat het Hof van mening is dat wanneer
- (i)
de arbeidsovereenkomst tussen een werknemer — in casu [requirant] — en een werkgever — in casu Holland Wapeningsstaal — anders dan in het kader van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW aan werkgeverszijde wordt voortgezet door een andere werkgever (binnen hetzelfde concern) — in casu [B] Betonwerken — en
- (ii)
die andere werkgever de verplichting op zich neemt om een schadevergoedingsverplichting die op grond van art 7:611 BW op de eerste werkgever rust over te nemen, zulks er steeds (of ten minste: in de regel) toe leidt dat de betreffende werknemer wordt geacht daarmee afstand te hebben gedaan van zijn recht om de eerste werkgever aan te spreken tot vergoeding van de door hem toegebrachte schade, getuigt het arrest eveneens van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het arrest dan eveneens onvoldoende gemotiveerd.
In dat geval heeft het Hof immers miskend dat voor het doen van afstand van recht in het licht van art. 6:160 BW een overeenkomst tussen de werknemer en de eerste werkgever is vereist, althans heeft het Hof — indien dat vereiste niet uit het oog is verloren — zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd door in het midden te laten dat en hoe een dergelijke overeenkomst tussen Holland Wapeningsstaal en [requirant] tot stand is gekomen. Voorts heeft het Hof, indien zijn beslissing aldus moet worden begrepen als in de vorige alinea is weergegeven, miskend dat voor het doen van afstand van recht op schadevergoeding wegens schending van het bepaalde in art 7:611 BW, vereist is dat een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig zijn daarop gerichte wil openbaart. Indien het Hof dat laatste vereiste niet heeft miskend is zijn in dat geval impliciete oordeel dat van een dergelijke duidelijke en ondubbelzinnige verklaring zijdens [requirant] sprake is geweest, onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft immers in het geheel niet toegelicht dat en waarom sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [requirant] jegens Holland Wapeningsstaal gericht op het doen van afstand van zijn recht om van die vennootschap schadevergoeding te vorderen in verband met het feit dat zij in strijd met art. 7:611 BW verzuimd heeft voor hem de ingevolge de toepasselijke CAO verplichte WAO-gat verzekering af te sluiten.
Indien, tot slot, rov 5.5 aldus moet worden begrepen dat het Hof heeft beslist dat de aanspraken op schadevergoeding die [requirant] jegens Holland Wapeningsstaal had anderszins (van rechtswege) zijn komen te vervallen door het enkele feit dat [B] Betonwerken de (verplichting tot) vergoeding van die schade had overgenomen, is die beslissing eveneens onjuist, omdat die enkele omstandigheid in zichzelf geen geldige grondslag vormt voor het (van rechtswege) vervallen van het recht op schadevergoeding dat [requirant] jegens Holland Wapeningsstaal had voordat hij bij [B] Betonwerken in dienst kwam, althans heeft het Hof in ieder geval onvoldoende inzicht geboden in de redenen op grond waarvan dat enkele feit tot dat verstrekkende rechtsgevolg heeft geleid en is zijn beslissing aldus onvoldoende, althans onbegrijpelijk gemotiveerd.
Onderdeel 2
Indien (rov. 5.4 van) het arrest van het Hof aldus moet worden verstaan dat het Hof — anders dan in de inleiding op dit cassatiemiddel is verondersteld — wel zou hebben beslist dat [requirant] op grond van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW in dienst is gekomen van [B] Betonwerken, heeft het Hof ofwel de eisen miskend die aan een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW worden gesteld, ofwel heeft het Hof zijn beslissing dat zich een overgang van onderneming heeft voorgedaan onvoldoende, althans onbegrijpelijk, gemotiveerd.
Het Hof heeft in rov. 5.4 vastgesteld dat [requirant] ‘vanaf periode 4 van 1999’ in dienst is gekomen van [B] Betonwerken. Zou het arrest van het Hof zo moeten worden begrepen dat het Hof daarin (ook) heeft beslist dat [requirant] op basis van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW in dienst is gekomen van [B] Betonwerken, dan impliceert zulks dat het Hof van oordeel is dat de betreffende overgang van onderneming zich bij de aanvang van periode 4 van 1999 moet hebben voltrokken. Art. 7:663 BW bepaalt immers dat de werknemers die werkzaam zijn bij een onderneming die op de voet van art. 7:662 BW overgaat, op het moment van de overgang van rechtswege in dienst komen van de verkrijger van de onderneming.
Voor een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW is vereist dat die overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een duurzaam georganiseerde economische eenheid is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
In rov. 5.2 heeft het Hof weliswaar onder a. tot en met k. een groot aantal feiten gerelateerd, maar voor zover het Hof op grond van die feiten en omstandigheden tot het oordeel is gekomen dat zich met ingang van periode 4 van 1999 een overgang van onderneming heeft voltrokken, heeft het Hof klaarblijkelijk de zojuist genoemde maatstaven uit het oog verloren, aangezien het Hof in rov. 5.2 uitsluitend heeft onderzocht of [requirant] door [B] Betonwerken als werknemer is overgenomen, terwijl het Hof in rov. 5.2 in het geheel geen aandacht heeft besteed aan alle andere voor die beoordeling relevante gezichtspunten, te weten de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Aldus heeft het Hof klaarblijkelijk een onjuist criterium gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming. Dat geldt des te sterker nu het Hof ook ten aanzien van het in die beoordeling relevante gezichtspunt ‘of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden van de vervreemder heeft overgenomen’ is uitgegaan van een onjuiste opvatting, door slechts te onderzoeken of [requirant] is overgenomen, daar waar het Hof in dat verband had behoren te onderzoeken of [B] Betonwerken daarmee ook vrijwel alle personeelsleden van Holland Wapeningsstaal heeft overgenomen (omdat pas dan sprake is van een rechtens relevante aanwijzing dat sprake is van overgang van onderneming).
Voor zover het Hof het hiervoor beschreven criterium voor de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming niet uit het oog mocht hebben verloren, is zijn beslissing dat bij de aanvang van periode 4 van 1999 sprake is geweest van overgang van onderneming onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof in rov. 5.2 geen, althans onvoldoende, inzicht heeft geboden in zijn afweging van de voor de bepaling of sprake is van overgang van onderneming relevante factoren, nu het Hof die factoren niet kenbaar in zijn beschouwing heeft betrokken. Eens te meer is die beslissing onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op de uitvoerig gemotiveerde stellingen zijdens [requirant] dat en waarom geen sprake is geweest van overgang van onderneming, in welk verband [requirant] er met name op heeft gewezen dat sprake is geweest van een aandelentransactie en niet van een activa-passiva transactie en dat reeds om die reden van overgang van onderneming geen sprake kan zijn geweest. Vide Conclusie van Repliek onder 2. tot en met 17., Memorie van Grieven onder 19. tot en met 23.
Onderdeel 3
De beslissingen van het Hof in de rov.'en 5.6 en 5.7 bouwen voort op de beslissingen van het Hof die door de onderdelen 1 en 2 worden bestreden. Indien de klachten van onderdeel 1 en/of onderdeel 2 slagen, vitieert dat derhalve ook de beslissingen in de rov.'en 5.6 en 5.7.
Op grond van dit middel:
Vordert [requirant] dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.
De kosten van dit exploot zijn:
[exploot | € | 73,89 |
art. 10 Btag | € | 14,04 |
| 87,93 |
Eiser(es) is niet btw-plichtig en kan de btw niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.]
[(t.k.-)gerechtscleurwaarder]