HR, 24-01-2020, nr. 16/03746, 16/03747, 16,03748

Deze zaken gaan over Nederlands ingezetenen die in Duitsland hebben gewerkt als geringfügig Beschäftigte. Die Duitse regeling houdt in dat als een werknemer minder dan een bepaald aantal uur per week werkt en een relatief laag bedrag per maand verdient, hij niet verzekerd is behalve tegen arbeidsongevallen. Ratio is de beperking van werkgeverslasten voor kleine baantjes. Volgens de redactie V-N 2014/54.27 is de geringfügig Beschäftigte (thans: mini-job) in Duitsland een veel voorkomend verschijnsel en gaat het om ruim 7 miljoen deeltijdbanen met een beloning van (thans) niet meer dan € 450 (tot 1 januari 2013: € 400) per maand.

Personen met zo’n mini-job, ook Duits ingezetenen, vielen wel onder het Duitse sociale-verzekeringssysteem, maar waren aldaar dus niet daadwerkelijk verzekerd tegen andere risico’s dan arbeidsongevallen, met name niet voor Kindergeld en ouderdomspensioen. De belanghebbenden waren – op de korte periode vóór 1 januari 1989 na in de zaak [X1] – onder de Nederlandse sociale-verzekeringswetgeving niet verzekerd tijdens hun Duitse werkperioden omdat zij (uitsluitend) in een andere staat werkten (art. 10 KB 164 resp. art. 12 KB 746) en omdat art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 exclusief het sociale-verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst (art. 6a AKW/art. 6a AOW). Daardoor hadden de belanghebbenden voor hun Duitse arbeidstijdvakken noch in Duitsland, noch in Nederland daadwerkelijk aanspraak op ouderdomspensioen c.q. kinderbijslag.

In geschil is of het EU-recht, met name het recht op vrij verkeer van werknemers, Nederland desondanks verplicht om hen aanspraken op AOW en kinderbijslag toe te kennen zonder premie van hen te (hebben) kunnen heffen die wél geheven zou zijn als zij vergelijkbare loonarbeid binnen Nederland zouden hebben verricht.

Behalve in de zaak [X3] 2 (AOW) (nr. 16/03748), hebben de Rechtbanken de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard omdat huns inziens de exclusieve werking van de aanwijzing in art. 13 Vo. 1408/71 van het sociale-verzekeringsstelsel van de werkstaat (Duitsland) meebrengt dat het Nederlandse stelsel niet van toepassing was. De CRvB achtte in hoger beroep de EU-wetgeving en de rechtspraak van het HvJ EU onvoldoende duidelijk om de zaak af te doen en heeft prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld, met name de vraag of het EU-recht de volgens Vo. 1408/71 niet-bevoegde woonstaat Nederland verplicht tot toekenning van AOW/AKW-aanspraken, ook als naar nationaal recht geen verzekering bestond in de desbetreffende jaren. Het HvJ EU heeft die vraag echter niet beantwoord omdat hij uit ’s Raads verwijzingsuitspraak ten onrechte opmaakte dat naar Nederlands recht de Svb verplicht zou zijn hardheidsclausules ten gunste van de belanghebbenden tot te passen indien het HvJ EU zou oordelen dat Vo. 1408/71 ondanks zijn exclusieve werking niet in de weg staat aan uitkeringen in de niet-bevoegde Staat zolang geen sprake is van cumulatie.

De CRvB heeft op basis van dit antwoord geoordeeld dat een ‘verordeningsconforme’ uitleg van art. 6a AOW/AKW en van de nationale hardheidsclausules (artt. 25 KB 164 en 24 KB 746) meebrengt dat de Svb verplicht is die hardheidsclausules toe te passen in die zin dat de belanghebbenden wél aanspraken kunnen ontlenen aan het Nederlandse stelsel voor de verstreken jaren waarin zij volgens dat stelsel niet verzekerd waren. Over de vraag welke consequenties dit heeft voor de premieheffing die destijds niet heeft plaatsgevonden, heeft de CRvB geoordeeld dat die heffing in deze procedures niet aan de orde is.

In cassatie stelt de Svb dat de CRvB de artt. 6a AOW en 6a AKW en de KB’s 164 en 746 verkeerd heeft toegepast. Aan de KB’s komen wij volgens de Svb niet toe, nu de betrokken reeds door de werking van artt. 6a AOW en 6 AKW niet verzekerd waren. Subsidiair stelt de Svb dat de CRvB de hardheidsclausules verkeerd heeft toegepast. Volgens de Svb zijn de antwoorden van het HvJ in het Franzen e.a. arrest niet verhelderend en zou de CRvB nadere vragen aan het HvJ moeten hebben gesteld, met name vraag 3.

De exclusieve aanwijzing van werkstaat Duitsland door art. 13 Vo. 1408/71 brengt mee dat de belanghebbenden in hun Duitse arbeidsperioden alleen tegen arbeidsongevallen waren verzekerd, net zoals Duits ingezetenen met een vergelijkbare mini-job. Waren zij thuis gebleven of hadden zij een vergelijkbare kleine baan in Nederland genomen, dan zouden zij – anders dan hun collega’s op de Duitse werkvloer – aangesloten zijn geweest bij het voor hen veel betere Nederlandse stelsel en daaraan hebben bijgedragen (premies).

Vo. 1408/71 verplicht niet tot verzekering; zij verzet zich evenmin tegen uitkering in de niet-bevoegde Staat verzet mits geen cumulatie optreedt. Alleen het vrije werknemersverkeer ex art. 45 - 48 VwEU kan een verplichting tot uitkeringen in de niet-bevoegde Staat meebrengen.

In verband met wijzigingen in het nationale recht moeten drie periodes worden onderscheiden. Voor de periode tot 1989 (alleen voor [X1] relevant) lijkt de bestaande jurisprudentie van het HvJ EU, met name de zaak Bosmann, een acte éclairé op te leveren: [X1] heeft voor die periode recht op AOW-partnertoeslag want naar intern recht vóór 1989 was zijn echtgenote AOW-verzekerd: art. 6a AOW gold nog niet en art. 2 KB 557 zonderde haar niet uit. De exclusieve werking van Vo. 1408/71 veranderde dat in haar geval niet omdat zij in die periode evenmin voor ouderdomspensioen verzekerd was in Duitsland. Zij verkeerde dus in een Bosmann-situatie. Wel resteert het twijfelpunt dat ’s Hofs rechtspraak ziet op uitkeringen niet gebaseerd op andere criteria dan inwonerschap, terwijl het bij [X1] (AOW) gaat om een op aansluitvoorwaarden, met name premieplicht gebaseerde verzekering. Bosmann beantwoordt niet de vraag of Nederland (i) van [X1] over de relevante periode alsnog voldoening aan de verzekeringsvoorwaarden (dus alsnog premiebetaling) mag eisen, dan wel (ii) AOW-aanspraken ter zake van de Duitse periode mag weigeren omdat geen premie betaald is ondanks het genoten zijn van relevant inkomen (waarover in de werkstaat géén premie is betaald, zodat geen premiecumulatie kan ontstaan). Die vraag moet dus aan het HvJ EU voorgelegd worden.

Vanaf 1 januari 1989 (invoering art. 6a AOW) tot 1 juli 1989 (verval van art. 2 KB 557) werd [X1] ’s echtgenote (wèl) uitgezonderd van de Nederlandse AOW-verzekering door het toen in werking tredende art. 6a AOW en was zij dus geen Bosmann-geval meer. Nu Vo. 1408/71 zich volgens ’s Hofs jurisprudentie niet verzet tegen aanvullende woonstaatverzekering in deze periode, mag echter art. 6a AKW/AOW, dat beoogt uitvoering te geven aan het éénstaatbeginsel van de Verordening, zich daartegen evenmin verzetten, mede gezien het vrije werknemersverkeer ex art. 45-48 VwEU. In deze periode is [X1] ’s echtgenote dus een quasi-Bosmann-geval: haar uitsluiting door nationaal recht (art. 6a AKW/AOW) werd uitgeschakeld, en art. 2 KB 557 sloot haar niet uit, zodat zij ook in deze periode verzekerd was. Ook voor deze periode geldt echter het in 1.9 genoemde premietwijfelpunt.

Vanaf 1 juli 1989 (invoering KB 164, dat uitdrukkelijk van verzekering uitzondert alle inwoners die (uitsluitend) in het buitenland werken, geheel onafhankelijk van de Verordening) kan echter geen van de belanghebbenden aan het Nederlandse stelsel enig AOW- of kinderbijslagrecht ontlenen voor hun Duitse arbeidsperioden en is daardoor geen sprake meer van een (quasi-)Bosmann-situatie zoals bij [X1] tot 1 juli 1989. Voor deze periode is het dus voor alle drie de belanghebbenden cruciaal om antwoord te krijgen op de door het HvJ EU niet-beantwoorde prejudiciële vraag 3 van de CRvB of het EU-recht (art. 45-48 VwEU, want de Verordening verplicht niet tot verzekering of uitkering) Nederland verplichtte tot aansluiting van, althans uitkering aan de belanghebbenden, én op de vraag welke consequenties bevestigende beantwoording heeft voor de premieplicht die de financieel-coherente tegenhanger is van een uitkeringsrecht voor de AOW.

Uit ’s Hofs onoverzichtelijke rechtspraak vallen deze antwoorden niet af te leiden, terwijl de consequenties in beide gevallen aanzienlijk kunnen zijn, nu enerzijds niet valt in te zien, gezien art. 45 VwEU, waarom nietsvermoedende grensarbeiders AOW-rechten zouden moeten verliezen uitsluitend als gevolg van het aanvaarden van een mager betaald klein baantje in een andere lidstaat, maar anderzijds niet valt in te zien waarom de niet-bevoegde woonstaat met het goede sociale beschermingsstelsel financieel de gevolgen zou moeten opvangen van de op loonkostenconcurrentie gebaseerde soevereine beleidskeus van de exclusief bevoegde werkstaat om géén ouderdomsverzekering en kinderbijslag te bieden. Bovendien gaat het hier mede om het aloude dilemma: gelijkheid in de straat of gelijkheid op de werkvloer?

Gelet op deze principiële en onoverzichtelijke onduidelijkheid geef ik u in overweging opnieuw prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen.

De CRvB heeft de hogere beroepen van [X1] , [X2] en [X3] 1 (kinderbijslag) gezamenlijk behandeld en op 1 juli 2013 een tussenuitspraak gedaan.9.In geschil was of de Svb terecht de betrokkenen voor de genoemde perioden niet verzekerd heeft geacht voor de AOW respectievelijk de AKW. De CRvB heeft aangenomen dat zij alle drie werknemer zijn in de zin van art. 2(1)(a) van Vo. 1408/71. Op grond van het arrest Kits van Heijningen van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) (zie 10.4 hierna) heeft de CRvB voorts aangenomen dat [X2] en [X3] in de perioden in geding onderworpen waren aan de Duitse wetgeving. Met betrekking tot [X1] ’s echtgenote, die gedurende de gehele voor haar in geding zijnde periode slechts een aantal uren per maand als oproepkracht had gewerkt en niet meer dan twee of drie dagen per maand, zag de CRvB in het arrest Kits van Heijningen en de in dat arrest door het HvJ EU genoemde jurisprudentie onvoldoende acte éclairé om haar zaak te beslissen.10.De CRvB heeft daarom in verband met de zaak [X1] de hieronder (3.6) geformuleerde vragen 1a en 1b prejudicieel aan het HvJ EU voorgelegd.

De CRvB heeft voorts vastgesteld dat (i) [X1] ’s echtgenote volgens Nederlands recht tot 1 januari 1989 als ingezetene volgens art. (6)(1)(a) AOW verzekerd was voor de AOW, (ii) het toen geldende art. 2 KB 557 (zie 8.12 hieronder) haar niet uitzonderde van die verzekering, (iii) voor deze periode (tot 1989) haar zaak grote gelijkenis vertoont met de in 10.6 hieronder geciteerde zaak Bosmann, zij het dat het in Bosmann om kinderbijslag en niet om ouderdomspensioen ging, en (iv) voor zowel de AKW als de AOW in gevallen als de litigieuze als voorwaarde voor de verzekeringsplicht ingezetenschap wordt gesteld (de CRvB wijst daarbij op het arrest Kromhout van het HvJ EU,11.waarin dat Hof de – toen nog premiegedragen – AKW lijkt aan te merken als een ingezetenenstelsel zonder (andere) toegangsvoorwaarden). Naar aanleiding van deze constateringen heeft de CRvB de hieronder (3.6) geformuleerde vraag 2 prejudicieel aan het HvJ EU voorgelegd.

De CRvB heeft voorts vastgesteld dat [X1] ’s echtgenote naar nationaal recht niet verzekerd was voor de AOW van 1 januari 1989 tot 1 juli 1989, echter uitsluitend op grond van art. 6a(b) AOW (niet op grond van KB 557).

De CRvB constateerde ten slotte dat [X1] ’s echtgenote vanaf 1 juli 1989 t/m 31 december 1992 en [X2] en [X3] in hun respectievelijke latere gedingperiodes naar nationaal recht niet verzekerd waren voor de AOW of de kinderbijslag op grond van zowel (i) art. 6a(b) AOW en art. 6a(b) AKW als (ii) art. 10 KB 164 (tot 1 januari 1999) en art. 12 KB 746 (vanaf 1999).

De CRvB achtte het mogelijk dat in casu de exclusieve werking van de aanwijsregels van Vo. 1408/71 niet strookt met het doel van die aanwijsregels, noch met art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers). De belanghebbenden lijken door hun gebruik van het recht op vrij verkeer in een ongunstiger positie te zijn geraakt dan inwoners die van dat recht geen gebruik hebben gemaakt. Dat EU-rechtelijk mogelijk onwenselijke gevolg zou, als het EU-recht daartoe zou nopen, wellicht kunnen worden voorkomen door toepassing van de hardheidsclausule van art. 25 (KB 164) (tot 21 oktober 1998) en art. 24 (KB 746) (vanaf 21 oktober 1998), Daarover overwoog de CRvB als volgt:

“10.8. De Svb heeft betoogd dat geen toepassing kan worden gegeven aan de bij de hardheidsclausule op grond van de onderscheiden KB’s verleende bevoegdheid, omdat het eventuele onbillijke karakter van de situatie niet is ontstaan door een bepaling van KB 164 dan wel KB 746, maar voortvloeit uit de exclusieve werking van artikel 13 van Vo 1408/71. De Raad overweegt dat voor zover op basis van het Unierecht geconcludeerd zou moeten worden dat (de exclusieve werking van) artikel 13 van Vo 1408/71 niet in de weg staat aan het aannemen van verzekering op grond van het nationale recht en voor zover artikel 6a van de AOW en de AKW in verband in zoverre daarmee buiten toepassing zouden moeten blijven, de Svb bevoegd moet worden geacht toepassing te geven aan de hardheidsclausule. De uitsluiting volgt dan immers nog slechts uit artikel 10 van KB 164 dan wel artikel 12 van KB 746. Voorts wijst de Raad op het arrest van 11 september 2007, C-287/05, Hendrix, punten 56 en 57, waarbij is overwogen dat ook indien een woonplaatsvoorwaarde ingevolge nationale bepalingen op zichzelf objectief gerechtvaardigd zou moeten worden geacht, op grond van het Unierecht de voorwaarde geldt dat aan de rechten die iemand in de situatie van Hendrix ontleent aan het vrije verkeer van werknemers niet méér afbreuk mag worden gedaan dan nodig is voor het rechtmatige doel dat met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd. In dit verband is gewezen op vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de nationale rechter aan het nationale recht een uitleg dient te geven die zoveel mogelijk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Het voorgaande kan naar het inzicht van de Raad mogelijk ook ten aanzien van betrokkenen ertoe leiden dat de Svb zich ervan zal moeten vergewissen of het stellen van de eis dat betrokkenen niet in het buitenland werken, leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard, gelet op het feit dat betrokkenen gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers.”

De CRvB heeft daarom de behandeling van de drie zaken geschorst om het HvJ EU te verzoeken de volgende prejudiciële vragen te beantwoorden:

“1a. Moet artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo 1408/71 aldus worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en die gedurende niet meer dan twee of drie dagen per maand op basis van een oproepcontract werkzaamheden in loondienst verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, aldaar op die grond onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat?

1b. Indien vraag 1a bevestigend wordt beantwoord, geldt de onderworpenheid aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat dan zowel gedurende de dagen waarop de werkzaamheden worden verricht als gedurende de dagen waarop deze werkzaamheden niet worden verricht en, zo ja, hoe lang duurt die onderworpenheid dan voort na de laatstelijk feitelijk verrichte werkzaamheden?

2. Staat artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 13, eerste lid, van Vo 1408/71 eraan in de weg dat een migrerende werknemer op wie de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale regeling van de woonstaat in deze laatste staat als verzekerde ingevolge de AOW wordt aangemerkt?

3a. Moet het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers en/of het vrij verkeer van unieburgers, aldus worden uitgelegd, dat het, in de omstandigheden van de onderhavige gedingen, in de weg staat aan de toepassing van een nationale bepaling als artikel 6a van de AOW en/of AKW, inhoudende dat een in Nederland wonende migrerende werknemer aldaar wordt uitgesloten van de verzekering ingevolge de AOW en/of de AKW op de grond dat hij uitsluitend onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van Duitsland, ook in de situatie waarin deze werknemer in Duitsland als “geringfügig Beschäftigte is uitgesloten van de verzekering voor de “Altersrente” en geen recht heeft op “Kindergeld”?

3b. Is voor de beantwoording van vraag 3a nog van belang dat de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering ingevolge de AOW af te sluiten, dan wel dat de mogelijkheid bestond om de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Vo 1408/71 tot stand te brengen?”

Uit de in 3.1 t/m 3.4 weergegeven context volgt dat de vragen 1 en 2 alleen over Giessen’s echtgenote gaan en dus alleen over de AOW (en vraag 2 alleen over de periode vóór 1989) en vraag 3 over alle drie de zaken en (dus) over zowel de AOW als de AKW.

Op 10 september 2010 heeft de A-G bij het HvJ EU Szpunar geconcludeerd.12.Met betrekking tot de tweede en derde prejudiciële vraag kwam hij tot de volgende conclusie:

“96 Artikel 13, lid 2, onder a), juncto artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 moet in het licht van de artikelen 45 VWEU en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat de nationale wetgeving, in omstandigheden als van de hoofdgedingen, de migrerende werknemer van het nationale socialezekerheidsstelsel uitsluit, omdat hij onder de socialezekerheidswetgeving van de werkstaat valt. Indien echter die werknemer in de werkstaat geen recht heeft op kinderbijslag of op een ouderdomspensioen vanwege het feit dat de door de wettelijke regeling van de werkstaat toegekende sociale bescherming minimaal is, dient de toepassing ervan, wanneer deze teweeg is gebracht door arbeidscontracten van korte duur of geringe omvang, tijdelijk te worden opgeschort ten gunste van de wettelijke regeling van de woonstaat. Deze tijdelijke opschorting blijft beperkt tot het tijdvak waarin de wettelijke regeling van de werkstaat deze categorieën van werknemers van de essentiële takken van sociale zekerheid, anders dan de verzekering voor arbeidsongevallen, blijft uitsluiten en uitsluitend tot die andere takken. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan, gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen. Het feit dat de werknemer de mogelijkheid heeft gehad zich vrijwillig te verzekeren of de bevoegde autoriteit te verzoeken een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van verordening nr. 1408/71 tot stand te brengen is hierop niet van invloed.”

De redactie V-N 2014/54.27 tekende aan:

“De tweede prejudiciële vraag betreft de vraag of, als de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, de aanwijsregel er aan in de weg staat dat de nationale wetgeving van de woonstaat een persoon als verzekerde voor de AOW aanmerkt. Deze vraag sluit niet aan bij de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. In deze wetgeving wordt een persoon nadrukkelijk uitgesloten van de verplichte verzekering als een in een verordening of verdrag opgenomen aanwijsregel de wetgeving van een andere staat exclusief aanwijst. Dat is vermoedelijk ook de reden waarom de A-G de vraag herformuleert en die gelijk behandelt met de derde prejudiciële vraag. Het komt ons voor dat het antwoord op de door de CRvB gestelde vraag te vinden is in het arrest HvJ EU 20 mei 2008, nr. C-352/06 (Bosmann), RSV 2008/311. Daarin beslist het hof dat art. 13 lid 2 onderdeel a van de verordening zich er niet tegen verzet dat een werknemer op wie de socialezekerheidswetgeving van de werkstaat van toepassing is, op grond van het nationale recht van de woonstaat in deze laatste staat gezinsbijslagen ontvangt. Deze situatie doet zich in casu naar onze mening niet voor omdat, anders dan de Duitse wetgeving in de zaak-Bosmann, de Nederlandse wetgeving de belanghebbenden in de desbetreffende tijdvakken nadrukkelijk uitsluit van de verplichte verzekering voor de AKW of AOW.

(…).

Een verrassende conclusie die de nodige vragen oproept, waarvan wij er enige noemen zonder daar verder op in te gaan. Is de belanghebbende dan in Duitsland verzekerd voor de Unfallversicherung en in Nederland verzekerd voor de overige takken van sociale zekerheid? Mag Nederland dan ook premie heffen, omdat uitkeringen ten laste van Nederland komen? Hoe verloopt de premiebetaling in Nederland? Wat zijn de essentiële takken van sociale zekerheid? Is de wetgeving van de woonstaat ook van toepassing als voor één essentiële tak bescherming in de werkstaat ontbreekt? Deze vragenreeks kan nog met andere vragen worden aangevuld. De voorgestelde oplossing lijkt niet alleen het einde van de exclusieve aanwijsregels, maar ook het einde van de mini-job voor inwoners van Nederland. Wij sluiten niet uit dat, als het HvJ EU de conclusie volgt, het verrichten van werkzaamheden in een mini-job alleen nog aantrekkelijk is voor inwoners van Duitsland. Is het dan niet logischer dat Duitsland een eventuele belemmering met betrekking tot niet-inwoners opheft?

(…).

Bovendien staat in de arresten in de zaak-Bosmann en de zaak-Hudzinski steeds vast dat de Duitse wetgeving prestaties (gezinsbijslagen) toekent, maar daarbij personen die op grond van de aanwijsregels van de verordening aan de wetgeving van een andere lidstaat zijn onderworpen, niet uitsluit. Deze arresten maken twee zaken duidelijk. Allereerst verplicht het gemeenschapsrecht Duitsland niet om de gezinsbijslagen toe te kennen, zie r.o. 27 van het arrest in de zaak-Bosmann. Daarnaast beslist het hof, in r.o. 28 en 32, dat de verordening er niet aan in de weg staat dat de niet-bevoegde lidstaat op grond van zijn nationale wetgeving, ongeacht of die lidstaat de woonstaat (Bosmann) of de werkstaat (Hudzinski) is, een aanvullend voordeel toekent. Anders dan de Duitse wetgeving sluit de Nederlandse socialezekerheidswetgeving de persoon op wie de wetgeving van een andere lidstaat van toepassing is, nadrukkelijk uit van de verplichte verzekering. Met F.W.M. Keunen, RSV 2008/311, menen wij dat deze arresten Nederland niet verplichten AKW en/of AOW toe te kennen als de wetgeving van de aangewezen lidstaat daar niet in voorziet.

(…).

Tot slot merkt de A-G op dat de mogelijkheid tot vrijwillige verzekering voor de AOW of een art. 17-overeenkomst niet van invloed is op het antwoord op de derde prejudiciële vraag. Wij hebben twijfels over de juistheid van dit nauwelijks onderbouwde standpunt. Het is duidelijk dat, volgens de vaststaande jurisprudentie, o.a. het arrest HvJ EU 17 januari 2012, nr. C-347/10, (Salemink), V-N 2012/9.16, een vrijwillige verzekering de onterechte uitsluiting van een verplichte verzekering niet kan opheffen. Die situatie doet zich hier echter niet voor, omdat de toepasselijke aanwijsregel uit titel II van de verordening niet de Nederlandse, maar de wetgeving van een andere lidstaat aanwijst. In die situatie is het mogelijk om in de woonstaat Nederland een vrijwillige verzekering voor de AOW, Anw of voor werknemersverzekeringen te sluiten, tegen een premiebetaling. Dit betekent dat [X1] en [X2] zich vrijwillig konden verzekeren tegen het AOW-gat als gevolg van het ontbreken van een recht op een wettelijk ouderdomspensioen in de aangewezen lidstaat Duitsland. Nederland doet met het aanbieden van de mogelijke vrijwillige verzekering meer dan wat de verordening voorschrijft en het resultaat van die vrijwillige verzekering wijkt niet af van wat de A-G voor ogen staat als eindresultaat. In deze specifieke situatie lijkt het ons voldoende dat de woonstaat de mogelijkheid biedt het ontbreken van de sociale bescherming in de aangewezen staat vrijwillig te verzekeren en daarvoor een premie in rekening te brengen. (…).”

Kavelaars (noot in BNB 2015/138) tekende bij deze conclusie aan:

“9. (…). De A-G gaat met name in op de (…) kwestie dat iemand, ten gevolge van migratie, in een slechtere socialeverzekeringspositie terecht kan komen hetgeen de A-G niet in overeenstemming acht met het vrije personenverkeer (art. 45 VWEU). Dit brengt de A-G er in punt 90 toe aan te bevelen dat de volgens de socialezekerheidsverordeningen toepasselijke wetgeving (in casu die van de werkstaat) “… tijdelijk wordt opgeschort wanneer deze toepassing teweeg wordt gebracht door oproepcontracten van korte duur of geringe omvang en dient de wettelijke regeling van de woonstaat te worden toegepast.” Ik acht het terecht dat het Hof van Justitie deze suggestie niet heeft overgenomen: het past geheel niet in de lijn van de rechtspraak zoals we die al sinds de aanvang van de socialezekerheidsverordeningen kennen, terwijl het daarnaast tot grote uitvoeringscomplicaties zou leiden, onder andere omdat het dan de vraag wordt waar de grens komt te liggen voor het wel of niet toepassen van de toewijzingsregel. Bovendien is altijd erkend dat de verordeningen de nationale regelgevingen ongemoeid laten. En tot slot moet men zich realiseren dat bij die afweging niet alleen moet worden gelet op de uitkeringsrechten maar ook op de heffingskant (de premies). In beginsel betekent een lager uitkeringsniveau ook een lagere premielast. Op zich is wat dat betreft de rechtspraak van het Hof van Justitie zoals in deze noot besproken ook vrij ruimhartig: er worden immers wel extra uitkeringsrechten mogelijk gemaakt maar de belanghebbenden dragen in beginsel niet bij aan het socialeverzekeringssysteem van die lidstaten. Doordat ze daar niet verzekerd zijn kunnen ook geen premies worden geheven. Wel is het denkbaar dat indirect wordt bijgedragen aan de financiering van het socialeverzekeringsstelsel in de niet-verzekerde staat, namelijk indien men in die staat belastingplichtig is en het socialeverzekeringsstelsel (mede) via het belastingstelsel wordt gefinancierd. Dit doet zich in Nederland voor ten aanzien van de AKW (volledig) en de AOW (partieel). In de in onderdeel 7 besproken zaken waren betrokkenen voor hun aldaar genoten inkomsten in Duitsland belast. Het is mij echter niet bekend of in Duitsland een deel van de belastingopbrengst dient ter financiering van het socialeverzekeringsstelsel.”

Keunen (noot in RSV 2015/249) daarentegen ziet deugd in de benadering van de A-G Szpunar:

“Persoonlijk zie ik nog wel wat in de benadering van AG Szpunar. Die heeft in ieder geval het voordeel dat de exclusieve werking — met uitzondering van de tak arbeidsongevallen en beroepsziekten — overeind blijft terwijl toch het negatief conflict tot een oplossing wordt gebracht. Berusten in het negatieve conflict vind ik geen optie. Een negatief conflict is eigenlijk in strijd met alles waarvoor de conflictregels bedoeld zijn. (…).

Er is op gewezen dat het volgen van de benadering van de AG nogal complex en bewerkelijk zou zijn. Ik heb de indruk dat het mee zou kunnen vallen, zeker voor de volksverzekeringen. Het gaat dan immers om ʻflat rateʼ uitkeringen zodat je geen loongegevens bij buitenlandse werkgevers hoeft op te vragen en je je niet hoeft te begeven in de waardering van buitenlandse loonbestanddelen. De vraag is eerder hoe groot de groep zou gaan worden voor wie dit gaat spelen en hoe die is samengesteld. Ik zou denken dat het vooral om mensen zal gaan net als de vier [drie; PJW] mensen op wie dit arrest betrekking heeft, met andere woorden mensen met een kleine baan die alleen voor arbeidsongevallen verzekerd zijn, omdat hun salaris te laag is voor aansluiting bij de andere verzekeringstakken. Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie is het arrest Warmerdam Steggerda, (HvJ 12-05-1989, 388/87, Jur. 1989 blz. 1203, RSV 1990/88).

Bij dergelijke verzekeringen tegen het zogenaamde risque professionel geldt altijd een lage ondergrens. In ILO Conventie 121 geldt een verplichting dat ongeveer 90 % van de beroepsbevolking onder de dekking moet vallen. Die lage ondergrens is bewust gekozen omdat de arbeidsongevallenverzekering beoogt de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever te vervangen. Dat lukt alleen maar wanneer die ondergrens voldoende laag is. Maar hoe lager de benedengrens voor toetreding tot een arbeidsongevallen- en beroepsziekteverzekering (risque professionel) is hoe groter het gat tussen de benedengrens voor de toetreding tussen risque professionel enerzijds en risque social anderzijds wordt (onder risque social worden de ʻnormale verzekeringenʼ tegen bij voorbeeld ziekte, arbeidsongeschiktheid en ouderdom verstaan; ex premier Lubbers placht altijd als voorbeeld te geven arbeidsongeschiktheid wegens een ongeval op het sportveld). In Nederland kennen wij dit onderscheid niet. Bij de invoering van de WAO in 1967 is het onderscheid tussen risque professionel en risque social afgeschaft. Ook kennen wij geen ondergrens voor de toetreding tot de ʻgewoneʼ verzekeringen. Nederland verkeert echter in een uitzonderingspositie. De meeste landen in West- en Zuid Europa maken dit onderscheid wel. Daarbij gaat het niet alleen om landen die ILO Conventie 121 hebben geratificeerd. Ook andere landen zoals het Verenigd Koninkrijk kennen dergelijke stelsels. Het hierboven beschreven gat in de dekking van het risque social kan een reële belemmering van het vrij verkeer van werknemers die in een andere lidstaat een zogenaamd klein contract aangaan, opleveren. Het is in feite een structureel probleem, ook al betreft het, in absolute getallen gemeten, wellicht slechts een beperkte groep. Een andere bijzonderheid is dat in alle landen met een beroepsziekteverzekering logischerwijze een onbeperkte nawerking van de verzekering is voorzien.

Het is de vraag of de conflictregels van titel II het meest geschikte coördinatie instrument voor de tak arbeidsongevallen en beroepsziekten zijn. Er zal eerst het nodige onderzoek moeten worden verricht om de problematiek beter in kaart te krijgen. Ik heb overigens niet de indruk dat het om heel veel gevallen zal gaan. Als voorlopige oplossing lijkt de benadering van de AG Szpunar, in tegenstelling tot die van het Hof, nog niet zo gek.”

5 De antwoorden van het Hof van Justitie EU13. en de commentaren daarop

Het HvJ EU heeft de kwestie samengevat in de vraag (r.o. 36) of de betrokkenen in de litigieuze tijdvakken krachtens art. 13(2)(a) Vo 1408/71 onderworpen waren aan de Duitse wetgeving en zo ja, of de exclusieve werking van deze bepaling meebrengt dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing is.

De eerste prejudiciële vraag, die op [X1] ’s echtgenote ziet en die lijkt in te houden dat de CRvB wil weten of het HvJ EU aanleiding ziet om terug te komen van zijn arrest Kits van Heijningen (zie 10.4 hieronder), is door het HvJ EU als volgt geherformuleerd:

“39. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 in die zin moet worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en die gedurende enkele dagen per maand op basis van een oproepcontract werkzaamheden verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, is onderworpen aan de wetgeving van de werkstaat, en zo ja of die onderworpenheid ook betrekking heeft op de dagen waarop geen werkzaamheden in loondienst worden verricht.”

Het HvJ EU zag geen reden terug te komen van Kits van Heijningen: hoe gering de arbeid(stijd) in de werkstaat ook, als er uitsluitend in die Staat wordt gearbeid, is in beginsel uitsluitend diens stelsel van toepassing:

“46. Daar uit de in punt 44 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt dat de hoeveelheid tijd die aan de uitoefening van werkzaamheden in loondienst wordt besteed, niet relevant is bij de bepaling of verordening nr. 1408/71 op de betrokkene van toepassing is, dient te worden geoordeeld dat een persoon die twee of drie dagen per maand werkt en voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, onder a), juncto artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71, te weten dat op hem als werknemer de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is en dat hij onderdaan van een der lidstaten is, binnen de werkingssfeer van deze verordening valt. Krachtens artikel 13, lid 2, onder a), van die verordening is op die persoon de wetgeving van toepassing van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij zijn werkzaamheden in loondienst uitoefent.

(…).

52. (…). In dit verband blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat de arbeidsverhouding tussen de echtgenote van [X1] en haar werkgever, zonder onderbreking, vijf jaar heeft geduurd. Derhalve was zij ingevolge artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 gedurende die periode onderworpen aan de wetgeving van de werkstaat, in casu de Duitse wetgeving.

53. Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 in die zin moet worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en enkele dagen per maand op het grondgebied van een andere lidstaat werkt op basis van een oproepcontract, zowel gedurende de dagen waarop hij werkzaamheden in loondienst verricht als gedurende de dagen waarop hij dat niet doet, is onderworpen aan de wetgeving van de werkstaat.”

Het HvJ EU heeft de tweede prejudiciële vraag, die eveneens op [X1] ’s echtgenote zag, als volgt geherformuleerd:

“54. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, juncto lid 1 van dit artikel, in die zin moet worden uitgelegd dat het zich in omstandigheden als die van de hoofdgedingen ertegen verzet dat een migrerende werknemer, op wie de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens de wettelijke regeling van de woonstaat uitkeringen van het ouderdomspensioenstelsel of kinderbijslag ontvangt in de woonstaat.”

Het HvJ EU heeft daarbij het relevante nationale recht als volgt opgevat, kennelijk op basis van de boven (3.5) geciteerde r.o. 10.8 van de verwijzingsuitspraak van de CRvB:

“55. Deze vraag ziet op de bijzondere omstandigheden van de hoofdgedingen, waarin de toepassing van de wetgeving van de werkstaat niet heeft geleid tot aansluiting van de betrokkenen bij het socialezekerheidsstelsel van die staat voor de kinderbijslag en het ouderdomspensioen.

56. Hoewel de wetgeving van de woonstaat die in de hoofdgedingen aan de orde is, krachtens de uitsluitingsclausule van artikel 6a, onder b), van de AKW en van de AOW uitsluit dat een migrerende werknemer, zoals de belanghebbenden in de hoofdgedingen, is aangesloten bij het ouderdomspensioenstelsel van die staat, zet de verwijzende rechter uiteen dat indien het antwoord op de tweede vraag ontkennend luidt, hij deze uitsluitingsclausule buiten toepassing dient te laten en de in het BUB 1989 en het BUB 1999 vervatte hardheidsclausule moet toepassen teneinde tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan kunnen voortvloeien.”

Hier stuiten wij helaas op een samengesteld misverstand, waardoor de zaken hier uit de rails beginnen te lopen. Enerzijds heeft de CRvB niet ‘uiteengezet’ wat het HvJ EU meent dat hij zou hebben uiteengezet, waardoor r.o. 56 van het HvJ EU mijns inziens op wenslezen neerkomt: de CRvB heeft in zijn r.o. 10.8 slechts gewezen op een ‘bevoegdheid’ (van de Svb, niet van de rechter) en gesuggereerd dat er ‘mogelijk’ een weg via die bestuurlijke hardheidsclausules bestaat om de belanghebbenden aan uitkeringsrechten te helpen (“… kan naar het inzicht van de Raad mogelijk ook ten aanzien van betrokkenen ertoe leiden dat de Svb zich ervan zal moeten vergewissen of [toepassing van art. 10 KB 164 of art. 12 KB 746] leidt tot een onbillijkheid ….”) indien het EU-recht daartoe zou nopen. Maar dan moet het EU-recht daartoe dus wel nopen. Of dat zo is, zegt het HvJ EU niet, hoewel de CRvB daar uitdrukkelijk naar heeft gevraagd (prejudiciële vraag 3). Het HvJ leest ’s Raads r.o. 10.8 ten onrechte aldus dat de Nederlandse wet hoe dan ook tot AOW/AKW-rechten voor de betrokkenen leidt als de exclusieve aanwijzing van het Duitse stelsel door art. 13 Vo. 1408/71 zich niet verzet tegen (aanvullende) verzekering (althans uitkeringsrechten) in de woonstaat voor zover Duitsland niet uitkeert. Anderzijds ligt deze uitleg van het nationale recht (waartoe niet het HvJ EU, maar uitsluitend de nationale rechter bevoegd is) niet alleen aan het wenslezen door het HvJ, maar ook aan de suggestie van de CRvB in diens r.o. 10.8 dat de Svb reeds onder nationaal recht verplicht zou zijn de hardheidsclausules ten gunste van elke belanghebbenden toe te passen indien het HvJ antwoordt dat art. 13 Vo. 1408/71 niet in de weg staat aan niet-cumulerende Nederlandse uitkeringen. Naar alleen nationaal recht beoordeeld is de Svb daartoe mijns inziens echter niet verplicht en zelfs niet bevoegd (zie 11.19 hieronder): daar is een EU-rechtelijke verplichting voor nodig. De vraag of die EU-rechtelijke verplichting bestaat (’s Raads prejudiciële vraag 3), heeft het HvJ echter kennelijk wensen te vermijden, want het kan het Hof moeilijk ontgaan zijn (i) dat ’s Raads r.o. 10.8 de aanloop is naar die vraag 3 en niet naar vraag 2, die immers alleen over [X1] gaat en alleen over de periode vóór 1 juli 1989, en (ii) dat ’s Raads r.o. 10.8 expliciet verwijst naar “het feit dat betrokkenen gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers.”

Bij de beantwoording van de door hem aldus op verkeerde nationaalrechtelijke basis geherinterpreteerde tweede vraag wijst het HvJ EU op zijn arresten Bosmann14.en Hudzinski en Wawrzyniak15.waarin hij reeds uitzonderingen op het éénstaatbeginsel van de Verordening heeft aanvaard:

“58. (…) dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof in de arresten Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290) en Hudzinski en Wawrzyniak (C-611/10 en C-612/10, EU:C:2012:339) reeds uitzonderingen heeft aanvaard op het beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, en heeft erkend dat een lidstaat die krachtens de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 niet bevoegd is, onder bepaalde voorwaarden overeenkomstig zijn nationale recht aan een migrerende werknemer gezinsbijslagen mag toekennen.

59. Zo heeft het Hof in het arrest Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290), in een context waarin er, niettegenstaande de gelijktijdige toepassing van de wetgeving van twee lidstaten, geen sprake was van cumulatie van gezinsbijslagen van dezelfde aard, vastgesteld dat al verplicht het Unierecht de bevoegde instanties van de woonstaat niet om Bosmann de betrokken gezinsbijslag toe te kennen, de mogelijkheid om deze toe te kennen evenwel niet kon worden uitgesloten indien deze persoon recht kon hebben op die bijslagen op grond van het enkele feit zij in die lidstaat woonde (zie in die zin arrest Bosmann, C-352/06, EU:C:2008:290, punten 25, 27 en 28).

60. In het bijzonder overwoog het Hof in punt 31 van het arrest Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290) dat in omstandigheden als die in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, de woonstaat niet de bevoegdheid kan worden ontzegd kinderbijslag toe te kennen aan degenen die op zijn grondgebied wonen. Hoewel krachtens artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, immers de wetgeving van die staat van toepassing is, zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont, neemt dit niet weg dat deze verordening er niet toe strekt de woonstaat te beletten deze persoon krachtens zijn wetgeving kinderbijslag toe te kennen.

61. Een analoge uitzondering op het in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 vervatte beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, werd aanvaard in het arrest Hudzinski en Wawrzyniak (C-611/10 en C-612/10, EU:C:2012:339), waarin het Hof erkende dat de lidstaat die niet bevoegd was krachtens de bepalingen van titel II van die verordening, maar op het grondgebied waarvan de migrerende werknemer tijdelijk werk heeft verricht en alwaar hij onbeperkt belastingplichtig was voor de inkomstenbelasting, kinderbijslag mag toekennen die bovenop de in de woonstaat uitbetaalde kinderbijslag komt.”

De belangrijkste overweging lijkt mij (r.o. 59) dat “het Unierecht” (dus inclusief het vrije werknemersverkeer) de niet-bevoegde woonstaat Nederland dus niet verplicht tot het toekennen van de betrokken uitkeringen.

Ter zake van de kinderbijslag die [X3] wenst, overwoog het HvJ EU vervolgens:

“62. Wat in de eerste plaats de gezinsbijslagen en de situatie van Franzen betreft, moet worden vastgesteld, ten eerste, dat de Nederlandse wettelijke regeling die in de hoofdgedingen aan de orde is, net als de Duitse wetgeving in omstandigheden als die van Bosmann, het recht op een gezinsbijslag niet afhankelijk stelt van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering. Het enkele feit woonachtig te zijn in Nederland volstaat aldus voor het recht op de gezinsbijslagen, onverminderd [bedoeld is: ‘afgezien van’; zie de voetnoten 17 t/m 20 hieronder; PJW] de uitsluitingsclausule van artikel 6a, onder b), van de AKW en van de AOW, die ertoe strekt uitvoering te geven aan het beginsel dat slechts één wetgeving van toepassing is. Ten tweede heeft Franzen, niettegenstaande de formele toepasselijkheid van de wetgeving van de werkstaat, geen recht gehad op de betrokken sociale prestaties vanwege het beperkte aantal arbeidsuren en de geringe inkomsten uit de werkzaamheden in loondienst die zij op het grondgebied van die staat heeft verricht. Net als in de zaak waarin het arrest Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290) is gewezen, is er in de omstandigheden van de zaak van Franzen dus geen sprake van cumulatie van gezinsbijslagen van dezelfde aard voor een zelfde verzekeringstijdvak.”

Het Hof gaat er dus van uit dat [X3] een Bosmann-geval is. Dat is mijns inziens niet zo. Anders dan het Duitse recht in de zaak Bosmann, waarin kaal inwonerschap kennelijk voldoende was voor uitkeringsrecht, zonderde het Nederlandse recht [X3] in de gedingperioden juist expliciet uit van aansluiting bij het Nederlandse stelsel, geheel onafhankelijk van het éénstaatbeginsel van de Verordening, nl. in art. 10 KB 164 en art. 12 KB 746 (zie 8.13-8.14 en 8.18 hieronder).

Ter zake van de AOW-verzekering van [X1] ’s echtgenote en [X2] overwoog het HvJ EU vervolgens:

“63. Wat in de tweede plaats het ouderdomspensioen en de partnertoeslag betreft waarop de gedingen betreffende [X2] en [X1] betrekking hebben, zijn de materiële voorwaarden ter verkrijging van die prestaties overeenkomstig de wettelijke regeling van de woonstaat vervuld en leidt de toekenning van deze prestaties in geval van gelijktijdige toepassing van de wetgeving van de woonstaat en van die van de werkstaat niet tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard voor een zelfde tijdvak.

64. Ter terechtzitting voor het Hof is immers gesteld dat de verblijfsvoorwaarde volstaat om aangesloten te zijn bij het Nederlandse wettelijke stelsel van pensioenverzekering, zelfs indien de betrokkene een bepaalde periode geen werkzaamheden heeft verricht. In de hoofdgedingen waren de belanghebbenden in Nederland niet langer verzekerd omdat zij op het Duitse grondgebied als oproepkracht werkten, zonder dat zij in Duitsland aangesloten zijn geweest bij het ouderdomspensioenstelsel, vanwege de geringe omvang van hun inkomsten.”

Misschien is dit inderdaad ter terechtzitting voor het Hof gesteld, maar dat had dan weersproken moeten worden, want het is vanaf 1 juli 1989 onjuist. Vanaf 1 juli 1989 gelden de genoemde art. 10 KB 164 en art. 12 KB 746 (zie daarover nader 8.13-8.14 en 8.18 hieronder), die [X2] en [X1] ’s echtgenote expliciet uitzonderen van aansluiting bij het Nederlandse stelsel, geheel onafhankelijk van het éénstaatbeginsel van de Verordening. Alleen in de periode vóór die datum (die alleen voor [X1] ’s echtgenote relevant is; niet voor [X2] of [X3] ) – dus toen het oude KB 557 nog gold - werden buitenslands werkende inwoners nog niet in alle gevallen uitgesloten en lijkt [X1] ’s echtgenote inderdaad een Bosmann-geval geweest te zijn (zie nader 10.6 hieronder), maar ook voor die periode rijst het premieplichtprobleem (zie nader 11.12 en 11.15 hieronder). Hoe dan ook gaat het HvJ EU niet over de uitleg van Nederlands recht, maar u. ’s Hofs onjuiste veronderstellingen over de inhoud van Nederlands recht moeten door de Nederlandse rechter rechtgezet worden als die onjuiste veronderstellingen het prejudiciële (niet-)antwoord beïnvloed hebben en dat is in casu evident het geval: het Hof heeft ten onrechte vraag 3 niet beantwoord.

Het HvJ EU beantwoordde de tweede prejudiciële vraag na deze ontwporing alsof het (wél) om Bosmann-gevallen zou gaan:

“65. Bijgevolg moet worden vastgesteld, naar analogie met het arrest Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290), dat artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, gelezen in het licht van artikel 13, lid 1, van deze verordening, zich in omstandigheden als die van de hoofdgedingen er niet tegen verzet dat een migrerende werknemer op wie de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat van toepassing is, die voldoet aan de materiële voorwaarden voor toekenning van dergelijke prestaties ingevolge de wettelijke regeling van zijn woonstaat en wiens situatie niet leidt tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard voor dezelfde periode, gezinsbijslagen of ouderdomsuitkeringen ontvangt in laatstbedoelde lidstaat.

66. Uit het voorgaande volgt dat op de tweede vraag dient te worden geantwoord dat artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, juncto lid 1 van dat artikel, in die zin moet worden uitgelegd dat het zich er in omstandigheden als die van de hoofdgedingen niet tegen verzet dat een migrerende werknemer op wie de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale wettelijke regeling van de woonstaat uitkeringen van het ouderdomspensioenstelsel en kinderbijslag van laatstbedoelde lidstaat ontvangt.”

Maar het uitgangspunt van dit antwoord, nl. dat de belanghebbenden voldoen “aan de materiële voorwaarden voor toekenning van dergelijke prestaties ingevolge de wettelijke regeling van [de] woonstaat” is dus onjuist, behalve voor een korte periode (tot 1 juli 1989) voor [X1] ’s echtgenote.

Daardoor is voor alle drie de zaken cruciaal het antwoord op de derde prejudiciële vraag van de CRvB: de vraag of het EU-recht Nederland verplicht de gevolgen van de Duitse soevereine keuze voor niet-verzekering op te heffen, dus om een dispariteit op te heffen, zonder daarvoor de premies te kunnen heffen die in vergelijkbare niet-grensoverschrijdende gevallen wél geheven zouden zijn. Op grond van zijn onjuiste lezing van het nationale recht heeft het HvJ die cruciale vraag echter niet beantwoord:

“67 Gelet op het antwoord op de tweede vraag, en met name op het feit dat de verwijzende rechter voornemens is, zoals blijkt uit punt 56 van het onderhavige arrest, de uitsluitingsclausule buiten toepassing te laten indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord, hoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.”

Kavelaars (noot in BNB 2015/138) meent dat uit Franzen e.a. volgt dat art. 6a(b) AOW/AKW (uitsluiting van personen die volgens Vo. 1408/71 onder het stelsel van een andere lidstaat vallen) niet mag worden toegepast op gevallen zoals die van de belanghebbenden en dat Nederland daarom nu in dergelijke gevallen achterblijvende buitenlandse sociale zekerheid moet suppleren tot het Nederlandse niveau:

“5. (…). (…), de EU-regelgever heeft zich met de totstandbrenging van de socialezekerheids-verordeningen gerealiseerd dat ten gevolge van migratie iemand in een slechtere positie kan komen te verkeren dan zonder migratie. Hij erkent – net als ten aanzien van de fiscale regelgeving – dispariteiten. Dit ligt, (…), besloten in het coördinerende karakter en de omstandigheid dat in zoverre geen regels zijn opgenomen die een achteruitgang in rechten voorkomen. Daarmee bestaat dus wel een spanning tussen het primaire en het secundaire recht. Die spanning speelt in het onderhavige arrest en enkele eerder gewezen arresten een rol. (…).

6. (…). De vraag is (…) of Bosmann indien ze voldoet aan de voorwaarden voor kinderbijslag in Duitsland daarop recht heeft, ook indien ze krachtens de van toepassing zijnde Verordening 1408/71 verzekerd is in een andere lidstaat. Het Hof van Justitie antwoordt daarop dat de exclusieve toewijzingsregel er niet aan in de weg staat dat men kinderbijslag kan ontvangen uit de niet-verzekeringsstaat. Dat is sympathiek, maar levert strikt genomen geen afdwingbaar recht op en daar was het Bosmann uiteraard om te doen.

7. Het verbaast mede daarom niet dat de problematiek opnieuw aan de orde is gesteld. Dit is gebeurd in de gevoegde zaken Hudzinski en Wawrzyniak (HvJ EU 12 juni 2012, C-611/10 en C-612/10, V-N 2012/32.26.12). (…) is onder andere van belang dat belanghebbenden in hun woonstaat ten gevolge van hun buitenlandse werkzaamheden geen rechten hebben verloren, hetgeen ook voor de hand liggend is nu de verzekeringsplicht aldaar is gecontinueerd. De vraag (…) is of er ten gevolge van de migratie extra rechten kunnen ontstaan. (…) De eindconclusie is dat indien aan de voorwaarden voor een uitkering in die niet-verzekerde staat wordt voldaan, de verordening niet aan dat recht in de weg staat. Hoewel de formulering in het arrest Hudzinski en Wawrzyniak niet geheel eenduidig is lijkt het erop dat het Hof van Justitie hier een afdwingbaar recht formuleert. Het Hof van Justitie oordeelt verder tevens expliciet dat niet relevant is dat (….) de rechten in de verzekerde staat niet zijn verminderd. Vervolgens komt wel de vraag in beeld of andere bepalingen in Verordening 1408/71 het aldus ontstane dubbele recht op uitkeringen blokkeren. Ik werk dat niet uit maar beperk me tot de weergave van het oordeel van het Hof van Justitie. De niet-verzekerde staat mag het recht op de uitkering niet weigeren op basis van het argument dat de gerechtigde in de verzekerde staat recht op een dergelijke uitkering heeft, maar bij de hoogte van het toe te kennen recht mag wel rekening worden gehouden met het in de verzekerde staat uitgekeerde recht door dat in mindering te brengen. Kortom, de niet-verzekerde staat behoeft alleen te suppleren.

(…).

8 (…). Waar het in deze zaken [Franzen e.a.; PJW] uiteraard vooral om gaat is of de in de onderdelen 6 en 7 besproken rechtspraak ook in deze gevallen uitkomst biedt. Daarbij is in elk geval nieuw dat het niet alleen om kinderbijslag gaat, maar ook om het recht op ouderdomspensioen (AOW). Het Hof van Justitie sluit aan bij de benaderingen zoals hij heeft uiteengezet in de in de onderdelen 6 en 7 besproken arresten en voegt daar wat betreft de motivering vrijwel geen nieuwe elementen aan toe. Eén onderdeel is echter wel relevant omdat dit in de eerdere rechtspraak niet of nauwelijks een rol lijkt te spelen en juist voor het Nederlandse stelsel zeer essentieel is. Dit betreft het punt dat de door het Hof van Justitie gehanteerde benadering met name geldt voor sociale verzekeringen waarbij de verzekeringsplicht en meer bijzonder het uitkeringsrecht niet afhankelijk is van werkzaamheden (r.o. 62). Dit betreft dus typisch regelingen als de volksverzekeringen en niet werknemersverzekeringen of – zoals vaak in het buitenland – zelfstandigenverzekeringen. Het gaat dus meer algemeen om ‘woonplaatsverzekeringen’ dat wil zeggen sociale verzekeringen die met name zijn gerelateerd aan de woonplaats. (…).

Tot slot overweegt het Hof van Justitie evenals (…) bij de in onderdeel 7 besproken arresten dat wel eventuele cumulatie dient te worden voorkomen (r.o. 65). Het recht ontleend aan de wetgeving van de niet-verzekeringsstaat blijft dus beperkt tot een suppletie tot het niveau van de rechten conform de wetgeving van die staat. Evenals in de in onderdeel 7 vermelde arresten kent ook Nederland in art. 6a onderdeel b AOW/AKW een uitsluitingsclausule die inhoudt dat indien men in een andere staat krachtens een internationale regeling verzekerd is, men niet in Nederland is verzekerd (de nationale exclusiviteitsbepaling). Uit het arrest Franzen c.s. blijkt dus dat deze bepaling in zoverre onverbindend is dat die in elk geval niet mag worden toegepast op gevallen als de onderhavige. In die gevallen moet het een ‘voor zover’-bepaling zijn. Het komt mij voor dat de wetgever hier dus een wetswijziging moet doorvoeren.”

Keunen (noot in RSV 2015/249) bekritiseerde zowel de CRvB als het HvJ EU:

“Ik heb enige bedenkingen zowel tegen de inhoud van de verwijzingsuitspraak als tegen enkele cruciale overwegingen in het arrest. Aan de andere kant besef ik ook wel dat een rechter soms wat moet. We hebben hier immers te maken met een onvervalst negatief conflict.

(…).

Zoals ik in mijn annotatie onder het arrest Bosmann (RSV 2008/311, punt 6) al heb aangegeven, zijn er ingezetenenstelsels en ingezetenenstelsels. Er zijn ingezetenenstelsels met verzekering, zoals de AOW/Anw en de AKW (deze laatste wet in ieder geval voor de fiscalisering per 1 januari 1989) en ingezetenenstelsels zonder verzekering, zoals de Duitse en Deense stelsels voor gezinsbijslagen. Er werden echter in de AKW geen eisen gesteld aan de duur van de verzekering en de hoogte van de uitkering was, net als in de AWW/Anw, onafhankelijk van de verzekeringsduur. De verzekering voor de AOW/Anw en voor de AKW is een verzekering van rechtswege die niet afhankelijk is van voorafgaande premiebetaling. Dit is verder niet uitzonderlijk want in de werknemersverzekeringen is dit niet anders. Ook vele buitenlandse stelsels kennen een dergelijk systeem. Er bestaat voor de AOW en er bestond tot 1 januari 1989 voor de AKW echter wel degelijk een verplichting tot premiebetaling (art. 6 wet financiering Volksverzekeringen, thans art. 6 Wet financiering sociale zekerheid).

Hoe staat het nu met het verzekeringskarakter van de AKW na 1 januari 1989? Dit is in casu van belang omdat de tijdvakken waarover mevrouw Franzen kinderbijslag claimt na 1 januari 1989 liggen. (…). Ik zal dus bij de bespreking van het arrest als uitgangspunt nemen dat de AKW sinds 1 januari 1989 het verzekeringskarakter verloren heeft.

Meer in het algemeen moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter wel erg weinig informatie en uitleg over de Nederlandse volksverzekeringen verschaft. Ik vraag mij of het Hof op dit punt wel voldoende voorgelicht is. Voorts begrijp ik niet goed waarom de CRvB wel een prejudiciële vraag stelt over het arrest Kits van Heijningen en niet over het arrest Kromhout. Mij dunkt dat het arrest Kits van Heijningen wel voldoende uitgekristalliseerd is, terwijl anderzijds de overwegingen van de verwijzende rechter inzake het arrest Kromhout mij weinig aannemelijk voorkomen. Ik vind de verwijzingsuitspraak op dit punt weinig evenwichtig.

(…).

(…) acht het Hof het niet nodig de derde prejudiciële vraag te beantwoorden omdat (…) de CRvB zich op het standpunt zou hebben gesteld dat indien het Hof de tweede prejudiciële vraag ontkennend zou beantwoorden, de Raad van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik zou maken de uitsluitingsclausule van art. 6a onder b AOW en AKW buiten toepassing te laten. Beantwoording van de derde vraag zou daarmee overbodig zijn geworden. De Raad heeft dit echter helemaal niet gezegd en zou dit ook niet hebben mogen of kunnen zeggen. De discretionaire bevoegdheid in art. 25 van KB 164 resp. art. 24 KB 746 komt uiteraard niet toe aan de CRvB maar aan het bestuursorgaan, in casu de SVB. De CRvB kan (…) slechts marginaal toetsen. Dit is dus een kennelijke vergissing.

Daarnaast heeft het Hof over het hoofd gezien dat de tweede prejudiciële vraag alleen betrekking heeft op [G] en dan nog alleen over de periode tot 1 januari 198916.. Over de periode daarna is dus, vanwege het niet beantwoorden van de derde prejudiciële vraag geen uitspraak gedaan. Hetzelfde geldt voor [X1] en [X3] .

Een ongeluk komt zelden alleen. Vervolgens is namelijk in r.o. 62 van het arrest een ernstige vertaalfout geslopen. Daarin lees ik ʻonverminderd de uitsluitingsclausule van artikel 6a sub b AOW resp. AKWʼ… Volgens mij betekent dit dat die uitsluitingsclausule onverlet zou blijven en dus zou mogen worden toegepast. Dat kan natuurlijk helemaal niet de bedoeling van het Hof zijn geweest (…). Raadpleging van de Engelse17., Franse18., Duitse19.en Italiaanse20.taalversie helpt de lezer al snel uit de droom. Het Hof bedoelt inderdaad dat de uitsluitingsclausule niet mag worden toegepast.”

De vertaling (vermoedelijk uit het Frans, hoewel de procestaal uiteraard het Nederlands was) is inderdaad onjuist, maar ik leid uit de andere taalversies (zie mijn voetnoten 17 t/m 20) niet af ‘dat de uitsluitingsclausule niet mag worden toegepast’, maar slechts dat het Hof begrijpt dat afgezien van die clausule, inwonerschap volstaat voor het recht op gezinsbijslagen. Verder verbaast mij dat de auteur in de zaken van de belanghebbenden ‘een onvervalst negatief conflict’ ziet. Een negatief jurisdictieconflict lijkt mij niet aan de orde. Het Duitse stelsel wqs immers volledig op de belanghebbenden van toepassing in exact dezelfde mate waarin het op Duits ingezetenen met een vergelijkbare baan van toepassing was. Dat dat stelsel slechts minimale sociale zekerheid opleverde, kan mijns inziens niet geweten worden aan een niet-bestaand jurisdictie-vacuüm, maar slechts aan Duitsland’s soevereine keuze om zijn wel degelijk vigerende jurisdictie aldus te gebruiken dat voor geringfügig Beschäftigten, ook de Duitse, slechts minimale sociale zekerheid geboden wordt; een keuze die Duitsland onder zowel de Verordening als het vrije werknemersverkeer vrij staat.

Ook inhoudelijk heeft Keunen kritisch commentaar:

“Nu heeft het Hof in de arresten Bosmann en Hudzinski gezegd dat art. 13, lid 2 van Vo 1408/71 niet beoogt de niet bevoegde lidstaten te verplichten uitkering toe te kennen maar dat de mogelijkheid daartoe niet mag worden uitgesloten. Het is een optie, geen verplichting. Je kan echter art. 6a onder b AKW niet gebruiken als weigeringsgrond want de tekst van die bepaling is gebaseerd op een volgens het arrest Bosmann onjuiste interpretatie van art. 13, lid 1 van Vo 1408/71. De niet bevoegde lidstaat hoeft alleen uit te keren wanneer dat volgens zijn recht echt kan. De niet bevoegde lidstaat mag weigeren wanneer daarvoor in zijn wetgeving een weigeringsgrond voorhanden is. Naar mijn mening is er een weigeringsgrond, namelijk de bepaling in de van toepassing zijnde versie van het BUB waarin iemand wordt uitgesloten van de Nederlandse volksverzekeringen wanneer hij in een ander land werkzaam is. In dit geval is dit art. 12 van BUB 1999 (KB 746). Dergelijke bepalingen — overigens met wisselende modaliteiten- staan al decennia lang (sinds 1959) in de diverse BUBS en staan los van art. 6, lid 1 onder b AKW. Er kan dus nationaal recht worden toegepast en dat betekent dat de SVB bevoegd is de hardheidsclausule toe te passen. Het gebruiken of niet gebruiken van de hardheidsclausule kan door de CRvB marginaal worden getoetst. Een beslissing van de SVB om de hardheidsclausule niet toe te passen zal, gelet op het negatieve conflict, die marginale toetsing vermoedelijk niet overleven.

(…).

[G] was, (…), niet verzekerd omdat zij vanwege haar lage verdiensten in Duitsland voor vrijwel alle takken uitgesloten was. Art. 6a, lid 1 onder b AOW, dat met terugwerkende kracht tot 1 januari 1989 in werking was getreden, gold tot die datum voor haar evenmin. Ze was dus, uitsluitend naar nationaal recht beoordeeld, Nederlands verzekerd. De tweede vraag van de verwijzende rechter was erop gericht na te gaan of art. 13 lid 2, juncto lid 1 van Vo 1408/71 er aan in de weg stonden om haar als verzekerde aan te merken (exclusieve werking). Het Hof beantwoordt de tweede prejudiciële vraag alsof die ook betrekking had op [X1] , [X2] en [G] na 1 januari 1989. Bovendien beantwoordt het Hof niet de wel gestelde vraag of het Unierecht in de weg staat aan het aannemen van verzekering in de niet bevoegde lidstaat maar de niet gestelde vraag of het Unierecht in de weg staat aan het verlenen van uitkering door de niet bevoegde lidstaat. Op deze wijze worden de tweede en de derde prejudiciële vraag dan door elkaar gehusseld, zodat er eigenlijk op geen enkele van de gestelde vragen een antwoord komt.

(…).

Uiteindelijk lijkt het mij het meest aangewezen dat opnieuw vragen aan het Hof van Justitie EU worden voorgelegd. Op basis van de tekst van het arrest lijkt het mij uitgesloten tot een verantwoorde einduitspraak te komen.”

De redactie van V-N 2015/23.13 merkt bij Franzen e.a. op:

“In de aantekening bij de conclusie van A-G HvJ EU Szpunar, V-N 2014/54.27, gaan wij uitvoerig in op de Duitse mini-job en het door de A-G HvJ EU voorgestelde antwoord op de prejudiciële vragen. Daarbij roept in het bijzonder het standpunt van de A-G HvJ EU, dat in dit geval het ontbreken van een recht op AKW-uitkeringen en de korting op de AOW-uitkeringen, noch in overeenstemming is met het doel van de verordening (EEG) nr. 1408/71 (hierna: verordening), noch met de artikelen 45 en 48 VWEU en de door hem voorgestelde oplossing om de toepassing de Duitse wetgeving tijdelijk op te schorten, de nodige vragen op. (…)

(…).

In lijn met [zijn] jurisprudentie beslist het HvJ EU dat de aanwijsregels uit de verordening zich er niet tegen verzetten dat, als deze personen voldoen aan de materiële voorwaarden voor toekenning van dergelijke prestaties volgens de Nederlandse wetgeving en dat niet leidt tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard en voor dezelfde periode, zij gezinsbijslagen of ouderdomsuitkeringen ontvangen uit de woonstaat Nederland. Kortom de woonstaat mag prestaties toekennen, maar moet dat niet.

(…).

Anders dan in de Duitse wetgeving, die in geschil was in de zaken Bosmann, Hudzinski en Wawrzyniak, sluit de Nederlandse wetgeving inwoners die uitsluitend buiten Nederland werken nadrukkelijk uit van de verplichte verzekering voor de volksverzekeringen. Dit is geregeld in art. 6a onderdeel b AOW en AKW en art. 12 BUB 1999. De vraag of deze uitsluiting in strijd is met het Unierecht en de mogelijkheid van vrijwillige AOW verzekering, de derde prejudiciële vraag heeft het HvJ EU niet behandeld. De oorzaak daarvan ligt in overweging 56 van het arrest. Die overweging lijkt het standpunt van de CRvB, opgenomen in de uitspraak waarin de prejudiciële vragen worden gesteld, onjuist weer te geven. Kennelijk leest het HvJ EU in deze uitspraak dat bij een ontkennend antwoord van de tweede vraag de CRvB art. 6a AOW en AKW buiten toepassing zal laten en de hardheidsclausule moet toepassen. Een dergelijke lezing volgt naar onze mening niet uit overweging 10.8 van de uitspraak CRvB. (…). Wij lezen hierin dat de hardheidsclausule eerst in beeld komt voor zover art. 6a van de AOW en AKW op basis van het Unierecht buiten toepassing moeten blijven. Bovendien is, zoals de CRvB terecht opmerkt, de toepassing van de hardheidsclausule voorbehouden aan de SVB. Verder maakt overweging 10.8 onderdeel uit van de overwegingen die voorafgaan aan de derde prejudiciële vraag. In die vraag is niet opgenomen dat beantwoording slechts aan de orde komt bij een ontkennend antwoord op de tweede vraag. Wij menen daarom dat het HvJ EU ten onrechte geen antwoord geeft op de derde vraag. Daardoor komt het HvJ EU evenmin toe aan de bespreking van de door de A-G HvJ EU voorgestelde oplossing. Over die oplossing merkten wij in de aantekening bij de conclusie van de A-G HvJ EU op dat die niet alleen het einde lijkt in te luiden van de exclusieve aanwijsregels, maar ook het einde van de mini-job voor inwoners van Nederland. Wij (…) sluiten niet uit dat de derde vraag opnieuw wordt gesteld aan het HvJ EU. (…).”

Ook Van der Mei (noot in USZ 2015/210) meent dat ’s Hofs arrest niet brengt wat de CRvB had gevraagd:

“De tweede vraag vloeide in wezen voort uit de arresten van het HvJ in de zaken Bosmann (zaak C-352/06, ECLI:EU:C:2008:290) en Hudzinski en Wawrzyniak (HvJ EU 12 juni 2012, zaken C-611/10 en C-612/10, ECLI:EU:C:2012:339). In deze zaken heeft het HvJ uitzonderingen aanvaard op de single state rule en heeft het erkend dat een lidstaat die niet de bevoegde is onder bepaalde voorwaarden (desalniettemin) gezinsbijslagen mag toekennen. Kort gezegd, de exclusieve werking van de lex loci laboris ontneemt een niet-bevoegde staat niet de bevoegdheid gezinsbijslagen toe te kennen aan elders werkenden die op het nationaal grondgebied woonachtig zijn of aan personen die op basis van de nationale belastingwetgeving onbeperkt belastingplichtig zijn. Deze rechtspraak leek echter niet van toepassing in de zaken van [X3] , [X1] en [X2] . De in Bosmann en Hudzinski erkende uitzondering leek beperkt te zijn tot situaties waarin betrokken personen op basis van het nationaal recht van de niet-bevoegde staat daadwerkelijk recht hebben op socialezekerheidsuitkeringen. Dat is niet het geval voor de AOW (art. 6a) en AKW (art. 6a), die personen die op grond van (onder andere) Verordening nr. 1408/71/EEG onderworpen zijn aan de wetgeving van een andere (lid)staat van verzekering, uitsluit.

In zijn conclusie in Franzen e.a. stelde A-G Szpunar dat Bosmann en Hudzinski inderdaad niet van toepassing waren. Hij concludeerde dat [X3] , [X1] en [X2] als gevolg van de exclusieve werking van de lex loci laboris, en enkel en alleen omdat zij gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer, in Nederland socialezekerheidsrechten verloren zonder dat daar ‘nieuwe’ rechten in Duitsland tegenover stonden. De A-G achtte dit “betreurenswaardig” en “onaanvaardbaar”. Om dit probleem op te lossen, stelde de A-G voor dat de verdragsbepalingen inzake het recht op vrij verkeer in situaties waarin Franzen e.a. zich bevinden, zo uit te leggen dat ze vereisen dat de toepassing van de wettelijke regeling van de werkstaat tijdelijk wordt opgeschort en dat de wetgeving van het woonland wordt toegepast.

Dit was een potentieel vergaand voorstel. Vrij vertaald, indien de bevoegde staat bepaalde personen van sociale zekerheid uitsluit, dient een niet-bevoegde staat in te springen en de verantwoordelijkheid voor sociale zekerheid over te nemen om te voorkomen dat betrokken personen tussen wal en schip vallen. Vanuit het perspectief van betrokken personen, of de doelstelling van het bevorderen van het vrij verkeer, is dat natuurlijk een ‘sympathiek’ voorstel, maar het staat wel haaks op het uitgangspunt van de single state rule en de notie dat uitoefening van het vrij verkeer nu eenmaal niet neutraal is of zelfs kan zijn.

Het HvJ neemt het voorstel van de A-G niet over. Het HvJ erkent dat de AKW en AOW werknemers als [X3] , [X1] en [X2] uitsluiten van de kring van verzekerden. Echter, het HvJ wijst erop dat de CRvB in het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft aangegeven dat, als de ‘Bosmann-uitzondering’ van toepassing zou zijn, een in de Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden van 1989 en 1999 opgenomen hardheidsclausule (…) zal worden toegepast. Het HvJ concludeert dat er in de onderhavige zaken geen sprake is van cumulatie van prestaties in het werkland Duitsland en het woonland Nederland en dat de ‘Bosmann-uitzondering’ inderdaad mag worden toegepast. Het HvJ gaat er van uit dat de CRvB art. 6a AKW en art. 6a AOW buiten toepassing laat en de SVB opdraagt de hardheidsclausule in de zaken van [X3] , [X1] en [X2] toe te passen.

De uitkomst van de zaak is niet glashelder. (…). Wat betreft oudersdomspensioenen lijkt er geen sprake te zijn van cumulatie, wat suggereert dat de SVB de hardheidsclausule zal moeten toepassen in de zaken [X1] en [X2] en de korting op het AOW-pensioen dient te corrigeren. Dient de SVB dit in alle vergelijkbare gevallen ook te doen (met terugwerkende kracht)? De zaken [X1] en [X2] lijken niet echt uitzonderlijke zaken te zijn. Hardheidsclausules zijn in de regel bedoeld om in individuele gevallen onaanvaardbare situaties te voorkomen. Het HvJ lijkt de SVB nu evenwel te dwingen op basis van een hardheidsclausule een op een mogelijk niet onaanzienlijk aantal zaken toepasselijk beleid te ontwikkelen. Wat is de juridische situatie indien de CRvB, of meer algemeen een nationale rechter, stelt dat een hardheidsclausule daarvoor niet kan worden aangewend? Wat betreft kinderbijslag, hangt de plicht van de SVB daadwerkelijk af van de afwezigheid van een recht op bijslag in het werkland? Als Duitsland aan de ‘geringfügig Beschäftige’ een recht op gezinsbijslag toekent, hoeft de SVB dan geen bijslag meer toe te kennen? Meer vragen rijzen, maar de belangrijkste, die het HvJ in Franzen e.a. zorgvuldig ontwijkt, is wat de plichten van de niet-bevoegde staat zijn indien er in het werkland geen (of een zeer beperkt) recht op prestaties bestaat en er geen hardheidsclausule kan worden toegepast.”

A. In de zaken [X1] en [X2] (uw rolnr. 16/03746)21.

Na het arrest van het HvJ EU heeft de CRvB eerst einduitspraak gedaan in de zaken van [X1] en [X2] , die hij opnieuw gezamenlijk verder behandelde. De zaak [X3] (kinderbijslag; uw rolnr. 16/03747) heeft hij ontkoppeld omdat er van [X3] in de tussentijd bij de CRvB ook een zaak was binnengekomen over haar AOW-aanspraken (uw rolnr. 16/03748). De CRvB heeft de prejudicieel behandelde AKW-zaak van [X3] en haar later binnengekomen AOW-zaak als separate zaken met elk een eigen rolnummer behandeld.

In de gekoppelde zaken [X1] en [X2] heeft de CRvB als volgt overwogen:

“4.3 Nu artikel 13 van Vo 1408/71 zich er, blijkens het arrest Franzen, niet tegen verzet tegen het in aanmerking nemen van deze tijdvakken bij de vaststelling van het ouderdomspensioen of de partnertoeslag ingevolge de AOW, ziet de Raad zich gesteld voor de vraag of de Svb gehouden is de in de bestreden besluiten neergelegde kortingen achterwege te laten.

De Raad leidt uit punt 55 van het arrest af dat deze gehoudenheid alleen aan de orde kan zijn als de bijzondere omstandigheid zich voordoet dat de toepassing van de wetgeving van de werkstaat niet heeft geleid tot aansluiting van (de partner van) de betrokkene in de litigieuze periode bij het socialezekerheidsstelsel van die staat voor het ouderdomspensioen. Met betrekking tot het ouderdomspensioen en de partnertoeslag heeft het Hof in punt 63 overwogen dat de materiële voorwaarden ter verkrijging van die prestaties overeenkomstig de wettelijke regeling van de woonstaat zijn vervuld en dat toekenning van deze prestaties in geval van gelijktijdige toepassing van de wetgeving van de woonstaat en van die van de werkstaat niet leidt tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard voor een zelfde tijdvak.”

Na constatering dat de werkzaamheden in Duitsland en de toepasselijkheid van Duits recht niet hebben geleid tot daadwerkelijke aansluiting bij het Duitse overheidspensioen en dat zich geen cumulatie van ouderdomspensioen voordoet, heeft de CRvB:

“4.6. (…) beoordeeld (…) of is voldaan aan de materiële voorwaarden voor toekenning van een ongekorte ouderdomsuitkering of een ongekorte partnertoeslag ingevolge de wettelijke regeling van de woonstaat. Niet in geschil is dat [X2] en de echtgenote van [X1] ten tijde in geding ingezetenen waren van Nederland, zodat zij op grond van artikel 6 van de AOW in beginsel verzekerd waren. In geschil is of er nationaalrechtelijke bepalingen zijn op grond waarvan gesteld moet worden dat zij in de perioden in geding, ondanks hun ingezetenschap, niet voldeden aan de materiële voorwaarden voor verzekering voor de AOW.

In de vraagstelling aan het Hof is gewezen op het sinds 1 januari 1989 geldende artikel 6a van de AOW. Op grond van artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is. Dit artikel is een verwijzing in de AOW naar de toewijzingsregels die zijn neergelegd in Vo 1408/71 en in (bilaterale) verdragen. Nu artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW aanknoopt bij de toewijzing op grond van een verdrag – in dit geval Vo 1408/71 – moet dit artikel worden uitgelegd inclusief de rechtspraak van het Hof over de werking van Vo 1408/71, waaronder het arrest Franzen. Nu, blijkens dit arrest, in een geval als het onderhavige, een uitzondering kan worden aanvaard op het beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, dient hetzelfde te gelden voor artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW. Deze bepaling kan dan ook geen grond zijn om [Appellant 2] en de echtgenote van [Appellant 1] uit te sluiten van het recht op (toeslag op) een ouderdomspensioen.”

De Svb heeft er echter op gewezen dat (ook) art. 10 KB 164 en 12 KB 746 ingezetenen die buiten Nederland werken uitsluiten van de kring van verzekerden. De CRvB heeft echter geoordeeld dat de Svb verplicht is de hardheidsclausule van art. 25 KB 164 resp. art. 24 KB 746 toe te passen om uitsluiting te voorkomen:

“4.9. Voor de toepassing van genoemde bepalingen is van belang dat de artikelen 25 van KB 164 en 24 van KB 746 een hardheidsclausule bevatten, die de Svb de bevoegdheid geeft om artikelen van dit besluit buiten toepassing te laten of daarvan af te wijken voor zover toepassing zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit.

Uit het arrest Franzen (punten 63 en 64) valt af te leiden dat het Hof van belang acht dat [X2] en de echtgenote van [X1] , indien zij geen gebruik hadden gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers, ouderdomspensioen hadden opgebouwd, ook als zij in Nederland niet werkzaam waren geweest. Nu zij in Duitsland geen aanspraak kunnen maken op een pensioen, wordt [X2] het recht op (een deel van zijn) ouderdomspensioen ontnomen, louter omdat hij in Duitsland werkzaamheden heeft verrichten en wordt [X1] (een deel van) de toeslag op zijn ouderdomspensioen ontnomen, louter omdat zijn echtgenote in Duitsland werkzaamheden heeft verricht. In deze omstandigheden acht het Hof in punt 65 Nederland als woonland bevoegd [X2] ouderdomspensioen en [X1] een toeslag op zijn ouderdomspensioen toe te kennen. Teneinde de uit de rechtspraak van het Hof voortvloeiende uitzonderingen op het beginsel dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is, te effectueren, dienen in het geval van appellanten met verordeningsconforme toepassing van de artikelen 25 van KB 164 en 24 van KB 746 de artikelen 10, eerste lid, van KB 164 en 12 van KB 746 buiten toepassing te worden gelaten.”

Dit oordeel houdt in dat (i) Nederland onder het EU-recht bevoegd is ouderdomspensioen toe te kennen aan de belanghebbenden, (ii) (de strekking van) Vo. 1408/71 uitsluit dat het tot uitvoering daarvan dienende art. 6a AOW/AKW kan worden toegepast, (iii) het EU-recht de Svb verplicht om de hardheidsclausules in de KB’s toe te passen voor alle met dat van de belanghebbenden vergelijkbare gevallen, en wel (iv) Verordeningsconform, leidende tot slechts één mogelijk uitkomst: (v) uitschakeling van ook de art. 10 KB 164 en 12 KB 746.

De Svb heeft de CRvB verzocht, met name vanwege de niet-beantwoording van vraag 3, opnieuw vragen aan het HvJ EU voor te leggen. De CRvB zag daartoe geen aanleiding omdat het HvJ EU vraag 2 zodanig heeft geherformuleerd dat bij ontkennende beantwoording vraag 3 geen beantwoording behoefde. De CRvB heeft geoordeeld dat de rechtbanken ten onrechte de bestreden besluiten in stand hebben gelaten.

B. In de zaak [X3] 1 (kinderbijslag) (uw rolnr. 16/03747)22.

In de kinderbijslagzaak van [X3] overwoog de CRvB:

“4.4 De Raad leidt uit punt 55 van het arrest af dat deze gehoudenheid alleen aan de orde kan zijn als de bijzondere omstandigheid zich voordoet dat de toepassing van de wetgeving van de werkstaat niet heeft geleid tot aansluiting van de betrokkene bij het socialezekerheidsstelsel van die staat voor de kinderbijslag. Uit de punten 59 en 60 van het arrest volgt dat Vo 1408/71 er niet toe strekt de woonstaat te beletten een persoon krachtens zijn wetgeving kinderbijslag toe te kennen indien er geen sprake is van cumulatie van gezinsbijslagen van dezelfde aard.”

Nu niet in geschil is dat [X3] geen recht heeft op Kindergeld, zodat zich geen cumulatie van uitkeringen voor dezelfde periode(n) kan voordoen, en evenmin dat [X3] Nederlands ingezetene was zodat zij op grond van art. 6 AKW in beginsel verzekerd was, heeft de CRvB geoordeeld dat art. 6a(b) AKW resp. Vo. 1408/71 haar verzekering onder nationaal recht niet wegneemt:

“4.7 (…). Nu, blijkens dit arrest, in een geval als het onderhavige, een uitzondering kan worden aanvaard op het beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, dient hetzelfde te gelden voor artikel 6a, aanhef en onder b, van de AKW. Deze bepaling kan dan ook geen grond zijn om appellante uit te sluiten van het recht op kinderbijslag.”

Ook in deze zaak heeft de Svb er op gewezen dat (ook) art. 12 KB 746 ingezetenen die buiten Nederland arbeid verrichten uitsluit van de kring van verzekerden. Maar ook in deze zaak heeft de CRvB geoordeeld dat de Svb verplicht is de hardheidsclausule van art. 24 KB 746 toe te passen om uitsluiting te voorkomen:

“4.9 Voor de toepassing van artikel 12 van KB 746 is van belang dat artikel 24 van KB 746 een hardheidsclausule bevat, die de Svb de bevoegdheid geeft om artikelen van dit besluit buiten toepassing te laten of daarvan af te wijken voor zover toepassing zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit.

Uit het arrest Franzen (punt 62) valt af te leiden dat het Hof van belang acht dat appellante als ingezetene van Nederland, indien zij geen gebruik had gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers, recht op kinderbijslag had gehad, óók als zij in Nederland niet werkzaam was geweest. Nu zij in Duitsland geen aanspraak heeft kunnen maken op “Kindergeld”, is haar het recht op kinderbijslag ontnomen, louter omdat zij in Duitsland werkzaamheden heeft verricht. In deze omstandigheden acht het Hof Nederland als woonland in punt 65 bevoegd kinderbijslag toe te kennen. Teneinde de uit de rechtspraak van het Hof voortvloeiende uitzonderingen op het beginsel dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is, te effectueren, dient in appellantes geval met verordeningsconforme toepassing van artikel 24 van KB 746 artikel 12 van KB 746 buiten toepassing te worden gelaten.

De stelling van de Svb die erop neerkomt dat het Hof niet zou hebben onderkend dat ingevolge de Nederlandse wettelijke regelingen kinderbijslag slechts kan worden toegekend indien degene die er aanspraak op maakt, verzekerd is, kan niet worden aanvaard. In het verzoek is artikel 6 van de AKW uitdrukkelijk genoemd. In punt 37 van het arrest wordt het niet verzekerd zijn gememoreerd. De vaststelling van het Hof in punt 62 en 64 van het arrest dat het recht op gezinsbijslag niet afhankelijk is van voorwaarden inzake verzekering en dat de verblijfsvoorwaarde volstaat om aangesloten te zijn bij het Nederlandse wettelijke stelsel van pensioenverzekering, zelfs indien de betrokkene een bepaalde periode geen werkzaamheden heeft verricht, is in overeenstemming met wat het Hof heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 1985, 104/84, Kromhout. Dit arrest had weliswaar betrekking op de communautaire anticumulatiebepalingen, en in het bijzonder op de toepassing van artikel 10, eerste lid, van verordening (EEG) nr. 574/72, maar is relevant voor de uitleg van de uitdrukking “voorwaarden inzake verzekering” in de Nederlandse situatie. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat voornoemde bepaling, die onder meer van toepassing is in een situatie waarin de lidstaat voor het verkrijgen van het recht op kinderbijslag geen voorwaarden inzake verzekering stelt, ook betrekking heeft op een nationaal stelsel dat weliswaar recht op kinderbijslag voorbehoudt aan krachtens dat stelsel verzekerde personen, doch voor de verkrijging van dat recht in feite enkel een voorwaarde inzake ingezetenschap stelt.

Aan het vorenstaande doet niet af dat in het geval dat naar Nederlands recht verzekering zou moeten worden aangenomen, deze in beginsel zou leiden tot premieplichtigheid van de verzekerde voor de volksverzekeringen. In dit geding ligt niet het recht op premieheffing, maar uitsluitend het recht op kinderbijslag voor. Aan het arrest van 26 februari 2015, C-623/13, de Ruijter, komt reeds om die reden in dit geding geen relevantie toe.”

De CRvB heeft daarom geoordeeld dat de rechtbank Maastricht ten onrechte de Nederlandse wetgeving niet toepasselijk heeft geacht en dat [X3] ten onrechte in de gedingperiode als niet verzekerd voor de AKW is aangemerkt, zodat de bestreden besluiten ten onrechte in stand zijn gelaten.

Werner-De Buck23.betoogt in USZ 2016/275 dat het HvJ EU onduidelijk is over de plichten van de niet-bevoegde woonstaat en dat de CRvB ten onrechte uitkeringsrecht en verzekeringsplicht uit elkaar speelt en daarmee premieloze verzekering creëert:

“4. Met het arrest Franzen haalt het HvJ een streep door de rekening dat altijd de wetgeving van één lidstaat van toepassing is omdat het onder bepaalde voorwaarden uitzonderingen op deze regel toestaat. Dit schept met name onduidelijkheid bij het vaststellen van de toe te passen wetgeving, te meer omdat het HvJ geen antwoord geeft op de vraag wat de plichten zijn van de niet-bevoegde staat.

De CRvB geeft (…) invulling aan de vraag wanneer Nederland gehouden is om als niet-bevoegde staat een uitkering toe te kennen als er in het werkland geen of een beperkte verzekering is. De CRvB stelt drie voorwaarden: er mag in het werkland geen verzekering zijn, er mag geen cumulatie zijn van dezelfde uitkeringen in dezelfde periode en de betrokkene moet voldoen aan de voorwaarden voor het recht op uitkering. Deze zaak heeft betrekking op de AKW, maar de CRvB komt in een zaak die over de AOW gaat tot eenzelfde oordeel (zie CRvB 6 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2145).

De eerste twee voorwaarden spreken voor zich. Dat geldt niet voor de laatste voorwaarde. Het oordeel van de CRvB ten aanzien van de laatste voorwaarde is het meest verstrekkend. De eis dat sprake moet zijn van verzekering voor de betreffende wet schuift de CRvB terzijde met een beroep op de jurisprudentie van het HvJ en het arrest Franzen. De uitkomst van de uitspraak komt weliswaar tegemoet aan het belang van de betrokkenen dat zij recht hebben op uitkering, maar houdt onvoldoende rekening met de samenhang tussen premieplicht en recht op uitkering. Daarvoor is van belang dat de verzekeringsplicht actueel vastgesteld kan worden. In situaties zoals in de zaken [X3] , [X1] en [X2] , zal meestal pas bij de aanvraag om uitkering blijken dat er in het werkland geen verzekering is voor de betreffende uitkering. Op grond van deze uitspraak bestaat dan wel recht op uitkering, maar is het de vraag of voor de verzekering nog premies geheven kunnen worden. Voor de AKW is dit geen probleem omdat voor die wet geen premie verschuldigd is. Dit geldt niet voor de andere volksverzekeringswetten. Vooral bij de AOW kunnen de betreffende tijdvakken ver in het verleden liggen. Als de premies niet (meer) geheven kunnen worden, maar wel recht bestaat op uitkering, ontstaat een discrepantie tussen het recht op uitkering en de verschuldigde premie. Door de SVB is in de procedure gewezen op het punt van de premieheffing (r.o. 4.12). De CRvB laat het punt echter onbeantwoord omdat het geding niet gaat over het recht op premieheffing.”

Fijen (NTFR 2016/1848) meent dat de CRvB de niet-beantwoording door het HvJ van de derde prejudiciële vraag deels aan zichzelf heeft te wijten, omdat hij verwees naar de mogelijkheid om met toepassing van de hardheidsclausule de nationale regels terzijde te schuiven. Fijen bekritiseert de weg die de CRvB is ingeslagen:

“Het oordeel van de CRvB is dat betrokkenen op grond van de beslissing van het HvJ (…) alsnog recht hebben op AOW en AKW. Daarbij wordt verwezen naar de rechtspraak van het HvJ, waarbij is beslist dat er uitzonderingen zijn op het beginsel dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is. Dit slaat terug op de arresten Bosmann (HvJ 20 mei 2008, C-352/06) en Hudzinski en Wawrzyniak (HvJ 12 juni 2012, C-611/10, NTFR 2013/35). Met name uit dit laatste arrest lijkt de conclusie te worden getrokken dat het vrije verkeer van werknemers (art. 45-48 VWEU) ertoe kan verplichten dat de niet-bevoegde staat onder omstandigheden gezinsbijslagen moet toekennen. Hierbij speelde wel de omstandigheid dat het Kindergeld in Duitsland een belastingregeling is en voor Hudzinski sprake was van onbeperkte belastingplicht in Duitsland een belangrijke rol. Deze uitbreiding is in de literatuur bekritiseerd als een verschuiving van het exclusiviteitsbeginsel naar het meestbegunstigingsbeginsel (…). Naast een aantal fundamentele aspecten zie ik ook praktische problemen bij de gevolgen van de richting die de CRvB is ingeslagen. In welke gevallen moet het ontbreken van voldoende dekking in de bevoegde lidstaat ertoe leiden dat er alsnog verzekering in de woonstaat ontstaat? Betekent dit dat een inwoner van Nederland met een mini-job in Duitsland daarmee gunstiger af is dan zijn Duitse collega met diezelfde baan? Leidt de aansluiting bij de Nederlandse AOW en AKW tot premieplicht of is degene met een mini-job in Duitsland daarmee gunstiger af dan zijn collega die in Nederland werkt en wel premies moet betalen? Miskent de CRvB niet de essentie van de hardheidsclausule als uitsluitende bevoegdheid van de SVB? Moet hiermee worden teruggekomen op het arrest Zinnecker van het HvJ van 13 oktober 1993, zaak C-121/92, zodat niet-inwoners waarover Nederland niet bevoegd is toch aanspraak hebben op bepaalde verzekeringen? (…).”

C. In de zaak [X3] 2 (AOW) (uw rolnr. 16/03748)24.

In [X3] ’s AOW-zaak concludeert de CRvB dat het besluit van de Svb van 27 januari 2012 rechtens is komen vast te staan. Er is een besluit genomen op een herhaalde aanvraag om een pensioenoverzicht. Voor dat besluit geldt volgens de CRvB hetzelfde als hetgeen hij heeft overwogen voor (nog) niet gerealiseerde duuraanspraken, bijvoorbeeld in CRvB 14 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1: ook de vaststelling van verzekerde tijdvakken betreft niet één tijdstip maar duurt voort, zodat de Svb onderscheid moet maken tussen de perioden voor en na de aanvraag. Voor de periode na de aanvraag moet het bestuursorgaan belangen afwegen en toetst de bestuursrechter minder terughoudend dan voor de periode ervóór. Een zorgvuldige belangenafweging brengt mee dat onjuiste vaststelling van de verzekeringspositie niet blijvend aan de aanvrager wordt tegengeworpen. Daar komt bij dat de Svb beleid heeft geformuleerd voor de in art. 4:6 Awb neergelegde bevoegdheid ter zake van herhaalde aanvragen dat inhoudt dat de Svb zich gehouden acht terug te komen van een rechtens onaantastbaar besluit als het onmiskenbaar onjuist moet worden geacht. Deze beleidsregel geldt volgens de CRvB niet alleen voor de toekomst maar ook voor de periode voorafgaand aan de aanvraag. De Svb had de herhaalde aanvraag aan zijn beleid moeten toetsen.

Het voorgaande betekent volgens de CRvB dat de Svb ten onrechte slechts heeft beoordeeld of er nieuwe feiten of omstandigheden waren die tot de conclusie leidden dat het Svb-besluit van 27 januari 2012 onjuist was. Volgens de CRvB heeft de rechtbank de Svb ten onrechte gevolgd.

Voor het overige heeft de CRvB verwezen naar zijn uitspraak in [X3] ’s kinderbijslagzaak (08/5412 AKW; zie 6.6 e.v.) en op dezelfde gronden als in die uitspraak geoordeeld dat [X3] van 1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en van 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009 in Nederland verzekerd was voor de AOW, zodat het bestreden Svb-besluit van 27 januari 2012 moet worden vernietigd.

A. De zaken van [X1] en [X2] (uw rolnr. 16/03746)

De Svb heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de CRvB van 6 juni 2016 over [X1] en [X2] . [X1] heeft buiten de daarvoor staande termijn een verweerschrift ingediend. [X2] heeft zich niet verweerd.

De Svb stelt twee hoofdvragen aan de orde: (i) leidt de EU-rechtelijk verplichte aansluiting van de belanghebbenden bij het Duitse stelsel tot uitsluiting van het Nederlandse stelsel ook als de aansluiting bij het Duitse stelsel in concreto niet leidt tot verzekering voor ouderdomspensioen en gezinsbijslag, en zo neen, (ii) moet Nederland dan voor het door Duitsland uitgesloten deel van het Duitse stelsel bijspringen zonder premie te (hebben) kunnen heffen?

De Svb acht art. 6 AOW en daarop rustende bepalingen geschonden door de r.o. 4.6 t/m 4.12 van de CRvB. De CRvB heeft het KB 164 verkeerd toegepast, nu [X1] ’s echtgenote en [X2] reeds ex art. 6a AOW niet verzekerd waren; aan de uitsluiting van iets dat toch al niet bestond kan dan niet toegekomen worden. Subsidiair stelt de Svb dat de CRvB de hardheidsclausule ex art. 25 KB 164 verkeerd heeft toegepast.

Art. 6a AOW wordt niet genoemd in art. 53 AOW zodat ter zake van schending of verkeerde toepassing van art. 6a AOW naar de letter van de wet geen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Volgens de Svb betekent dit niet dat de toepassing van art. 6a AOW buiten beschouwing blijft, nu de CRvB op basis van de hardheidsclausule (art. 25 KB 164) art. 10 KB 164 buiten toepassing heeft gelaten, welke bepaling mede op art. 6 AOW berust. Uit uw verwijzingsbeschikking in de zaak Bakker (HR 11 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3855) en uit uw eindarrest in die zaak (HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY6033) blijkt volgens de Svb dat u art. 6a AOW betrekt bij uw beoordeling van de verzekering ingevolge de AOW. De Svb meent dat de CRvB (ook) art. 6a AOW verkeerd heeft toegepast.

Volgens de Svb fungeert art. 6a(b) AOW zelfstandig ten opzichte van het verdragsrecht waarnaar het verwijst. Dat blijkt uit zijn tekst, uit de tekst van en de toelichting op art. 36 KB 164, en uit art. 4(1) van het sociale-verzekeringsverdrag met Duitsland.25.Art. 6a AOW moet daarom worden toegepast in het licht van de ondubbelzinnige wens van de wetgever om van de volksverzekeringen uit te sluiten personen die op grond van bepalingen van internationaal recht zijn onderworpen aan de sociale-zekerheidswetgeving van een andere mogendheid. Voor de toepassing van art. 6a(b) AOW (uitsluiting) is dus niet vereist dat het verdrag of het volkenrechtelijke besluit dat de wetgeving van een ander land aanwijst, gelijktijdige toepassing van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving uitsluit. Onjuist is daarom het oordeel van de CRvB dat art. 6a(b) AOW in het licht van de rechtspraak van het HvJ EU over Vo. 1408/71 niet zou dwingen tot uitsluiting. Door te miskennen dat niet-verzekering van de belanghebbenden dwingend voortvloeit uit art. 6a AOW, heeft de CRvB art. 25 KB 164 ten onrechte en verkeerd toegepast. Die bepaling kan immers niet aan de orde komen als de betrokkene reeds wordt uitgesloten door de AOW zelf.

Maar ook los van art. 6a AOW waren [X1] ’s echtgenote en [X2] volgens de Svb uitgesloten van AOW-verzekering in de litigieuze perioden, nl. door de artt. 10 en 36 KB 164. Uit Franzen e.a. volgt niet dat het Unierecht verplicht tot zodanige toepassing van art. 25 KB 164 (hardheidsclausule) dat de artt. 10 en 36 buiten toepassing blijven. Het HvJ EU heeft slechts antwoord gegeven op de vraag of Nederland uitkeringen mag toekennen als die mede zijn gebaseerd op tijdvakken waarin Duitsland de bevoegde Staat was. Het HvJ EU heeft zich uitsluitend uitgelaten over de vraag of Nederland prestaties mag toekennen, maar op geen enkele wijze over de mogelijkheid dat Nederland personen als verzekerd aanmerkt. Integendeel: ter zake van de kinderbijslag overweegt het HvJ EU juist dat deze niet afhangt van voorwaarden voor verzekering en dat verblijf volstaat.

Dat het HvJ EU in Franzen e.a. niet bedoelde dat Nederland bevoegd is personen die ex art. 13(2)(a) Vo. 1408/7 exclusief onder een ander stelsel vallen toch in de AOW-verzekering op te nemen, blijkt volgens de Svb ook uit de jurisprudentie waarnaar hij in Franzen e.a. verwijst. Uit de r.o. 58 t/m 61 blijkt dat hij de zaken Bosmann (C-352/06) en Hudzinski en Wawrzyniak (C-611/10 en C-612/10) als precedenten ziet. Het tweede dictum in Franzen e.a. is een kopie van het eerste dictum in Bosmann. Franzen e.a. betekent volgens de Svb slechts dat de periode waarin de belanghebbenden exclusief onderworpen waren aan de Duitse wetgeving niet buiten beschouwing hoeft te blijven bij de toekenning van AOW-uitkeringen als die uitkeringen niet afhankelijk zijn van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering; daarvan zijn zij echter wél afhankelijk. Dat vindt kennelijk ook de CRvB zelf, nu volgens hem het recht op uitkering pas ontstaat als de artt. 10 en 36 KB 164 buiten toepassing worden gelaten, en het buiten toepassing laten van die bepalingen volgens hem niet volgt uit het Unierecht en art. 94 Grondwet, maar uit 'verordeningsconforme' toepassing van art. 25 KB 164. Daaruit volgt dat aan de AOW geen aanspraken kunnen worden ontleend zonder voorafgaande verzekering.

De CRvB heeft dus miskend dat het HvJ EU in Franzen e.a. niet de vraag heeft beantwoord of een lidstaat een migrerende werknemer in zijn verzekering mét bijbehorende verplichtingen kan opnemen als deze op grond van art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 exclusief onderworpen is aan de wetgeving van een andere lidstaat.

Volgens de Svb volgt uit Franzen e.a. geenszins dat het HvJ EU heeft bedoeld dat het recht op AOW en op AOW-toeslag naar nationaal recht niet afhankelijk is van voorwaarden inzake verzekering. Uit r.o. 57 blijkt dat de vraag of art. 13 Vo. 1408/71 zich verzet tegen toekenning van prestaties in Nederland, beantwoord wordt in de veronderstelling dat de CRvB de hardheidsclausule van art. 25 KB 164 zal toepassen. ‘s Hofs overweging dat inwonerschap zou volstaan voor AOW-aansluiting, is dus gebaseerd op de premisse dat de artt. 10 en 36 KB 164 door de CRvB buiten toepassing gelaten zullen worden op basis van art. 25 KB 164. De Svb meent dat aan het arrest Kromhout niet de betekenis kan toekomen die de CRvB daaraan geeft (nl. dat de AKW en de AOW ingezetenenstelsels zonder overige verzekeringsvoorwaarden zouden zijn) en dat de CRvB ten onrechte bij de vraag of de Nederlandse volksverzekeringen een ingezetenenstelsel of een voorwaardenstelsel zijn, het arrest De Ruyter26.niet relevant acht louter omdat premieplicht in casu niet in geschil is. Ingevolge art. 6 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) is een onder art. 6 AOW verzekerde ook premieplichtig. Niet van belang is dat de materiële gevolgen (premiebetaling) daarvan zich pas voordoen als premie-inkomen in de zin van art. 8 van Wfsv wordt genoten. Het Nederlandse recht staat volgens de Svb niet toe onderscheid te maken tussen verzekering met premieplicht en verzekering zonder premieplicht. De vraag of een persoon onder de Nederlandse verzekering moet worden gebracht kan daarom niet los worden bezien, zoals de CRvB ten onrechte doet, van de vraag of die persoon ter zake van die verzekering premieplichtig is.

Uit De Ruyter volgt volgens de Svb dat Nederland over de inkomsten van [X1] ’s echtgenote en van [X2] geen premie mag heffen en dat Nederland niet bevoegd was hen in de AOW-verzekering op te nemen. Daaraan doet volgens punt 41 van dat arrest niet af dat op hun inkomsten in Duitsland geen premies zijn ingehouden. Duitsland was wel bevoegd de betrokkenen in zijn verzekering op te nemen en premies te heffen, maar wenste personen zoals zij, met een geringfügige Beschäftigung, niet in de premieheffing te betrekken. Zou Nederlandse hen alsnog in de Nederlandse premieheffing betrekken, dan zou dat de beleidskeuze van de Duitse wetgever frustreren en het vrij verkeer van werknemers belemmeren. De Svb verwijst naar de punten 38 en 39 van de conclusie van A-G Sharpston in de zaak De Ruyter. Het p.-.v van de CRvB-zitting van 5 februari 201627.vermeldt dat de Svb op dit punt heeft betoogd:

“Het punt is dat als in Nederland alsnog de Nederlandse verzekering opgenomen kan worden, het consistent zou zijn om ook het Nederlandse recht toe te passen, inclusief premieheffing. Dan is feitelijk het vrije verkeer ook verloren, omdat de Duitse mini-job voor Nederlands ingezetenen niet zou kunnen bestaan. Er moet dan aanmelding plaatsvinden en er moeten premies worden betaald.”

De Svb meent dus dat de CRvB ten onrechte meent dat de jurisprudentiële uitzondering op het éénstaatbeginsel moet worden geëffectueerd door [X1] ’s echtgenote en [X2] alsnog, in strijd met intern recht, als AOW-verzekerden aan te merken.

De Svb leidt uit met name de HvJ-arresten Ten Holder, Luijten, Zinnecker en De Ruyter af dat een lidstaat een migrerende werknemer die ex art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 onderworpen is aan de wetgeving van een andere lidstaat, niet in zijn verplichte sociale verzekering op kan nemen als dat leidt tot premieplicht en dat daarbij niet van belang is dat de verzekerde onder omstandigheden ondanks zijn wettelijke onderworpenheid aan premieplicht niet daadwerkelijk premies betaalt.

Mocht het Unierecht in casu niet in de weg staan aan verzekering in Nederland tegelijk met de aangewezen onderworpenheid aan de Duitse wetgeving, dan meent de Svb dat de CRvB art. 25 KB 164 (hardheidsclausule) verkeerd heeft toegepast. De Svb kan andere bepalingen van het KB 164 - behalve art. 24(4) - buiten toepassing laten of ervan afwijken voor zover toepassing, gelet op het belang van de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden, tot onbillijkheid van overwegende aard leidt die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens het KB. Volgens de Svb vloeit de niet-verzekering voor de AOW van [X1] ’s echtgenote en [X2] niet primair voort uit het KB 164 maar uit art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 en de vaste jurisprudentie van het HvJ EU. De vaste jurisprudentie van het HvJ EU over het vermijden van de complicaties die gelijktijdige toepassing van twee nationale stelsels geeft, voert de SvB uit door middel van toepassing van art. 17 Vo. 1408/71 (afwijking in overleg met de andere lidstaat); niet door toepassing van de hardheidsclausule ex art. 25 KB 164. De Svb heeft toepassing van art. 17 Vo. 1408/71 aan [X3] aangeboden, maar daar is zij niet op in gegaan.

Het Unierecht kan volgens de Svb geen aanleiding geven tot 'verordeningsconforme' toepassing van art. 25 KB 164 (hardheidsclausule), zoals de CRvB heeft gedaan. Uit Hendrix volgt wel dat onder omstandigheden een nationale hardheidsclausule moet worden toegepast, maar de zeer specifieke context van dat geval verschilde van de zaken van de belanghebbenden. Het HvJ EU heeft niet gezegd dat het Unierecht dwingt tot toepassing van art. 25 KB 164; hij heeft de bevoegdheid daartoe ook niet. Toepassing van art. 25 KB 164 is toepassing van nationaal recht en de CRvB heeft die bepaling verkeerd toegepast. Gezien de band tussen verzekering en premieplicht ligt het niet in de rede om art. 25 KB 164 toe te passen met zodanig terugwerkende kracht dat geen premieheffing mogelijk is en de facto verzekering zonder premieplicht ontstaat.

Vanuit nationaal perspectief bezien leidt de uitspraak van de CRvB volgens de Svb tot rechtsongelijkheid tussen personen die op grond van Vo. 1408/71 onderworpen zijn geweest aan de wetgeving van een andere lidstaat en zij die niet binnen de personele werkingssfeer van de verordening vielen bijvoorbeeld omdat zij in een derde Staat werkten. De eerste groep zou zich op ‘verdragsconforme’ uitleg van art. 6a AOW en de hardheidsclausule kunnen beroepen om met terugwerkende kracht in de Nederlandse verzekering te worden opgenomen. De tweede groep kan dat niet en wordt dus wél uitgesloten door art. 6a AOW.

Maar ook vanuit Unierechtelijk perspectief leidt de toepassing van art. 25 KB 164 door de CRvB tot ongerijmd resultaat. De Nederlands ingezetene die een Duitse mini-job heeft zou in Nederland zonder premieplicht verzekerd zijn voor de AOW en dus gunstiger worden behandeld dan werknemers die onderworpen zijn aan de Nederlandse wetgeving (wel premieplicht) of aan de wetgeving van een lidstaat met een lager uitkeringsniveau dan Nederland. Tegelijkertijd is de Nederlands ingezetene die in Duitsland werkzaam is geweest als geringfügig Beschäftigte beter af dan een Duits ingezetene in dezelfde werkzaamheid, die immers niet verzekerd is.

Het verweerschrift van [X1] is buiten de termijn ingediend, zodat u er geen acht op zult slaan. [X2] heeft zich niet verweerd.

B. De zaak [X3] 1 (kinderbijslag) (uw rolnr. 16/03747)

De Svb heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de CRvB van 6 juni 2016 over het recht op kinderbijslag van [X3] . [X3] heeft tijdig een verweerschrift ingediend.

De Svb acht art. 6 AKW en daarop rustende bepalingen geschonden door de r.o. 4.6 t/m 4.12 van de CRvB. Inhoudelijk komt het cassatieberoep in deze zaak overeen met het boven weergegeven cassatieberoep in de zaken van [X1] ’s echtgenote en [X2] ; het voornaamste verschil is dat het thans om (bepalingen uit) de AKW gaat (en niet om de AOW) en om de artt. 12 en 24 van KB 746 in plaats van de artt. 10, 25 en 36 van KB 164. Voor de kinderbijslag bestaat sinds diens fiscalisering vanaf 1989, anders dan voor de AOW, geen premieplicht meer.

De Svb meent dat uit het arrest Franzen e.a. geenszins blijkt dat het HvJ heeft geoordeeld dat het recht op kinderbijslag volgens de Nederlandse regeling niet afhankelijk is van voorwaarden inzake verzekering. Hij meent voorts ook hier dat aan het arrest Kromhout niet de betekenis kan toekomen die de CRvB daaraan geeft. Waarom de CRvB dit arrest relevant acht voor de uitleg van de uitdrukking ‘’voorwaarden inzake verzekering’’ in de Nederlandse situatie volgt niet uit zijn uitspraak. De Svb meent dat de CRvB ten onrechte het arrest De Ruyter niet relevant acht voor de vraag welk karakter de Nederlandse volksverzekeringen hebben. Hij acht onjuist ’s Raads overweging dat aan De Ruyter en aan premieplicht in casu geen belang toekomt louter omdat premieplicht niet in geschil is. Uit De Ruyter volgt dat [X3] ’s inkomsten in Nederland niet onderworpen mochten worden aan premieheffing. Daaraan doet volgens r.o. 41 van dat arrest niet af dat op de inkomsten in Duitsland geen premies zijn ingehouden. Het alsnog in de Nederlandse premieheffing betrekken van [X3] zou afbreuk doen aan de keuze van de Duitse wetgever om personen met geringfügige Beschäftigung niet in de premieheffing te betrekken en zou bovendien het vrije verkeer van werknemers juist belemmeren.28.

Volgens de Svb doet voor de kinderbijslag aan het voorgaande niet af dat sinds 1 januari 1989 geen premies AKW meer worden geheven. Gelet op het karakter en het systeem van de AKW en op de grote verwevenheid met de overige volksverzekeringen, met name wat betreft de aansluiting bij het stelsel, kan niet gesteld worden dat de AKW niet op verzekering zou zijn gebaseerd.

De Svb wijst er op dat [X3] een negatief jurisdictieconflict had kunnen voorkomen door in te gaan op het aanbod van de Svb om met Duitsland een overeenkomst te sluiten op grond van art. 17 Vo. 1408/71, maar dat [X3] dat aanbod heeft afgewezen.

[X3] voert bij verweer aan dat zij noch in Nederland, noch in Duitsland recht heeft op kinderbijslag c.q. ouderdomspensioen, uitsluitend omdat zij gebruik heeft gemaakt van haar recht van vrij verkeer c.q. omdat zij door de Sociale Dienst genoopt werd om in Duitsland te werken. Zij meent met de CRvB dat art. 6a AKW/AOW Verordeningsconform moet worden uitgelegd en dat de artt. 24 en 12 BUB 19689 buiten toepassing moeten blijven. Zij verzoekt u de uitspraak van de CRvB als integraal herhaald en ingelast te beschouwen als verweer.

Zij wijst er op dat de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangevoerd dat de Lidstaten moeten samenwerken en elkaar behulpzaam moeten zijn om dit soort schrijnende gevallen in onderlinge overeenstemming op te lossen door uitzonderingen op de artt. 13 t/m 16 Vo. 1408/71 vast te stellen, een en ander in het licht van het vrij verkeer van werknemers. Zij heeft gebruik gemaakt van haar recht op vrij verkeer en enkel in de omstandigheden van haar geval verzet art. 13(2)(a) zich er niet tegen dat zij krachtens de nationale wettelijke regeling van de woonstaat uitkeringen op basis van het ouderdomspensioenstelsel en kinderbijslag ontvangt.

[X3] verzoekt om een schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

C. De zaak [X3] 2 (AOW) (uw rolnr. 16/03748)

De Svb verwijst voor de motivering van zijn cassatieberoep naar de gronden die hij heeft aangevoerd in zaak 16/03747 ( [X3] 1 (kinderbijslag)) en voegt daar aan toe (i) dat [X3] nooit heeft verzocht om te worden toegelaten tot de voor haar openstaande mogelijkheid van vrijwillige verzekering en (ii) dat vanuit Unierechtelijk perspectief de wijze waarop de CRvB art. 25 KB 164 toepast, tot ongerijmde uitkomsten leidt (zie 7.16).

Ook [X3] verwijst voor de gronden van haar verweer naar hetgeen zij heeft aangevoerd in haar AKW-zaak met rolnr. 16/03747 en verzoekt u die gronden als herhaald en ingelast te beschouwen, behalve wat betreft de schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Te dier zake verzoekt zij u – anders dan in zaak met rolnr. 16/03747 – voor zover de redelijke termijn is overschreden de Staat dan wel de Svb te veroordelen tot schadevergoeding, in goede justitie door u te bepalen.

D. De Pleidooizitting bij de Hoge Raad (alle rolnrs: 16/03746, 16/03747 en 16/03748)

De Landsadvocaat

Op uw zitting van 18 januari 2017 heeft mr K. Teuben namens de Svb betoogd dat de belanghebbenden op basis van Vo. 1408/71 in de gedingtijdvakken geen aanspraken hebben opgebouwd of hebben gehad onder de AOW en AKW omdat zij niet aan de Nederlandse maar aan de Duitse wetgeving waren onderworpen. Bijzonder aan hun zaken is slechts dat zij in Duitsland een mini-job hadden. Volgens de Svb gaat het in essentie om twee vragen. Voor een zeer korte periode in de zaak [X1] gaat het erom of, als enkel naar nationaal recht beoordeeld sprake zou zijn van verzekering, het Unierecht toestaat dat Nederland die verzekering toepast hoewel de betrokkene volgens Vo. 1408/71 exclusief is onderworpen aan de wetgeving van een andere lidstaat. Voor een veel langere periode gaat het er in deze zaken om of het Unierecht de niet-bevoegde staat Nederland ertoe dwingt om personen in zijn verzekering op te nemen als het in beginsel exclusief toepasselijke recht van de bevoegde lidstaat de betrokkenen in concreto niet verzekert omdat zij te weinig verdienen.

Het oordeel van de CRvB komt er volgens de Svb op neer dat het niet-bevoegde woonland Nederland de verzekeringsbeperkingen voor geringfügig Beschäftigten moet opheffen die de bevoegde werkstaat Duitsland stelt. De CRvB heeft de belanghebbenden ook in de perioden waarin zij in Duitsland werkten in wezen op grond van hun ingezetenschap als verzekerde voor de Nederlandse volksverzekeringen aangemerkt waardoor zij ondanks de exclusieve toepasselijkheid van Duits recht toch aanspraak hebben op AOW- en AKW-uitkeringen. Dit oordeel heeft consequenties die ver uitstijgen boven het belang van de drie zaken. Het brengt grote administratieve lasten met zich mee maar ook het probleem dat Nederland mensen zou moeten verzekeren zonder premie te kunnen heffen. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU mag Nederland immers geen premies heffen als de werknemer aan de sociale zekerheidswetgeving van een andere lidstaat is onderworpen. De CRvB schuift deze kwestie veel te makkelijk terzijde met de opmerking dat de premieheffing in dit geding niet aan de orde is.

Het HvJ EU heeft zich volgens de Svb op verkeerd spoor laten zetten door de verwijzingsuitspraak van de CRvB. ‘s Hofs arrest is daardoor niet te rijmen met zijn eerdere en ook latere rechtspraak over de exclusieve werking van titel II van Vo. 1408/71. De CRvB heeft op dat onjuiste fundament vervolgens onjuist verder gebouwd in zijn einduitspraak. Resultaat is dat de CRvB ook het nationale recht verkeerd heeft uitgelegd, met name de relevante KB’s en art. 6a AOW.

De advocaat van [X3]

[E] heeft namens [X3] in haar beide zaken betoogd dat het oordeel van het HvJ inhoudt dat voorkomen moet worden dat belanghebbenden zoals zijn cliënte tussen wal en schip geraken (nergens verzekerd blijken) doordat zij, aangespoord door de sociale dienst, werk over de grens hebben aanvaard in plaats van thuis te blijven zitten (waarbij zij wél verzekerd zouden zijn). ‘s Hofs arrest houdt zijns inziens in dat zijn cliënt door vast te houden aan strikt exclusieve werking van Vo. 1408/71 wordt benadeeld en dat zulks in strijd komt met de bedoeling van die Verordening is, zodat dat ongewenste resultaat moet worden gecorrigeerd. Als [X3] naar Nederlands recht aanspraak kan maken op een Nederlandse uitkering, dan verzet de Verordening zich daar niet tegen. [E] heeft nog opgemerkt dat de sociale dienst bijstandsgerechtigden verplicht om te solliciteren. Zijn cliënt heeft aan die sollicitatieplicht voldaan door in Duitsland te gaan werken en verliest daardoor haar recht op uitkering in Nederland bestaat. Dat is oneerlijk.

Vo. 1408/71

In de in geschil zijnde jaren29.was art. 13 Vo. 1408/7130.van toepassing. Deze bepaling wees het exclusief toepasselijke nationale sociale verzekeringsstelsel aan bij grensoverschrijdende arbeid. Het bepaalde in de litigieuze jaren:

“1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.

2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a. is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat;

(…);

f. is op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een lidstaat zonder dat hij op grond van één van de in de voorgaande punten genoemde regels of van één van de in de artikelen 14 tot en met 17 bedoelde uitzonderingen of bijzondere regels aan de wettelijke regeling van een andere lidstaat wordt onderworpen, de wettelijke regeling van toepassing van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont overeenkomstig de bepalingen van deze wettelijke regeling alleen.”

Art. 17 Vo. 1408/71 bepaalde onder meer dat Lid-Staten in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde (groepen) personen uitzonderingen op art. 13 Vo. 1408/71 konden vaststellen.

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Art. 45 VwEU bepaalt:

“1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.

2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om,

a. a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling;

b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten;

c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden;

d) op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen verordeningen.

4. De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst.”

Art. 48 VwEU bepaalt:

“Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure de maatregelen vast welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers met name door een stelsel in te voeren waardoor het mogelijk is voor al dan niet in loondienst werkzame migrerende werknemers en hun rechthebbenden te waarborgen:

a. dat, met het oog op het verkrijgen en het behoud van het recht op uitkeringen alsmede voor de berekening daarvan, al die tijdvakken worden bijeengeteld welke door de verschillende nationale wetgevingen in aanmerking worden genomen,

b. dat de uitkeringen aan personen die op het grondgebied van de lidstaten verblijven, zullen worden uitbetaald. Wanneer een lid van de Raad verklaart dat een ontwerp van wetgevingshandeling als bedoeld in de eerste alinea afbreuk zou doen aan belangrijke aspecten van zijn socialezekerheidsstelsel, met name het toepassingsgebied, de kosten en de financiële structuur ervan, of gevolgen zou hebben voor het financiële evenwicht van dat stelsel, kan hij verzoeken dat de aangelegenheid wordt voorgelegd aan de Europese Raad. In dat geval wordt de gewone wetgevingsprocedure geschorst. Na bespreking zal de Europese Raad, binnen 4 maanden na die schorsing:

a. het ontwerp terugverwijzen naar de Raad, waardoor de schorsing van de gewone wetgevingsprocedure wordt beëindigd, of

b. niet handelen of de Commissie verzoeken een nieuw voorstel in te dienen; in dat geval wordt de aanvankelijk voorgestelde handeling geacht niet te zijn vastgesteld.”

Algemene ouderdomswet

Sinds de inwerkingtreding van art. 6 AOW op 1 januari 1957 is die bepaling tot 1 januari 2012 drie keer gewijzigd. Materieel luidden de voorgangers gelijk aan het tussen 1 april 2001 en 1 januari 2012 geldende art. 6 AOW dat, voor zover thans relevant, als volgt luidde:31.

“1 Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, en

a. ingezetene is;

(…).

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.”

Op 15 mei 1998 is met terugwerkende kracht naar 1 januari 1989 art. 6a AOW in werking getreden, dat als volgt luidt:

“Zo nodig in afwijking van artikel 6 en de daarop berustende bepalingen:

a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;

b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.”

Art. 10 AOW (van 1 januari 1957 tot 1 april 1998) en diens opvolger art. 13 AOW (1 april 1988 tot heden) bevatten regels die er op neer komen dat op een AOW-uitkering en op de partnertoeslag op een AOW-uitkering een korting van 2% wordt toegepast voor elk jaar waarin de pensioengerechtigde respectievelijk diens echtgenoot niet verzekerd is geweest.

Artikel 53 AOW luidt sinds 2 januari 1998:

“1. Tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1, derde tot en met zevende lid, 2, 3 en 6 en de op die artikelen berustende bepalingen.

2. Op dit beroep zijn de voorschriften betreffende het beroep in cassatie tegen uitspraken van de gerechtshoven inzake beroepen in belastingzaken van overeenkomstige toepassing, waarbij de Centrale Raad van Beroep de plaats inneemt van een gerechtshof.”

Algemene Kinderbijslagwet

Art. 6 AKW luidde van 1 april 2002 tot 3 maart 2010 als volgt:

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

2. (…).

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

4. (…).”

Art. 6a AKW is per 15 mei 1998 terugwerkend naar 1 januari 1989 in werking getreden. Het luidt als volgt:

“Zo nodig in afwijking van artikel 6 en de daarop berustende bepalingen:

a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;

b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.”

Art. 31 AKW luidt sinds 31 december 1997:

1. Tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 2, 3 of 6.

2 Op dit beroep zijn de voorschriften betreffende het beroep in cassatie tegen uitspraken van de gerechtshoven inzake beroepen in belastingzaken van overeenkomstige toepassing, waarbij de Centrale Raad van Beroep de plaats inneemt van een gerechtshof. ”

Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1976 (KB 557)32.

Art. 2 KB 557, dat gold van 1 oktober 1976 tot 1 juli 1989, bepaalde:

“In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van de artikelen 6 van de Algemene Ouderdomswet, 7 van de Algemene Weduwen- en Wezenwet, 6 van de Algemene Kinderbijslagwet, 5 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en 4 van de Algemene Arbeidsongeschikheidswet wordt niet als verzekerde in de zin van die wetten aangemerkt:

a. de ingezetene, die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid krachtens een buitenlandse wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom, overlijden en langdurige arbeidsongeschiktheid alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is;”

Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164)33.

Art. 10 KB 164 luidde van 1 juli 1989 tot 1 januari 1992:

“Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is de ingezetene, die uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht.”

Art. 10(1) en (2) KB 164 luidden van 1 januari 1992 tot 1 januari 1999:

“1. Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is de ingezetene die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht [PJW: per 1 januari 1997 is toegevoegd: ‘, tenzij die arbeid wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.’]

2. Voor de vaststelling van de in het eerste lid bedoelde periode van drie maanden worden perioden gedurende welke de arbeid buiten Nederland tijdelijk wordt onderbroken

a. wegens ziekte, moederschap, ongeval of werkloosheid, of

b. wegens betaald verlof, staking of uitsluiting

beschouwd als perioden waarin uitsluitend buiten Nederland arbeid wordt verricht, tenzij tijdens deze perioden werkzaamheden in Nederland worden verricht.”

Artikel 25 KB 164 luidde van 1 juli 1989 tot 21 oktober 1998:

“1. De Sociale Verzekeringsbank is bevoegd voor bepaalde gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit kunnen voortvloeien.

2. Een besluit van de Sociale Verzekeringsbank dat uit het eerste lid voortvloeit, wordt in de

Nederlandse Staatscourant bekendgemaakt.”

Art. 25 KB 164, geldend van 21 oktober 1998 tot 1 januari 1999, en art. 24 KB 746, geldend sinds 1 januari 1999, luidt:

“1. De Sociale Verzekeringsbank kan, (…)., artikelen van dit besluit buiten toepassing laten of daarvan afwijken voor zover toepassing gelet op het belang van de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit.

2. Van een besluit van de Sociale Verzekeringsbank op grond van het eerste lid, wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.”

Artikel 36 KB 164 (Exclusieve werking) luidde van 1 juli 1989 tot 1 januari 1999:

“Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is de ingezetene of niet-ingezetene op wie ingevolge een overeenkomst of een regeling inzake sociale zekerheid, die tussen Nederland en één of meer andere mogendheden van kracht is, de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.”

Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (KB 746)34.

Artikel 12(1) en (2) KB 746 luiden sinds 1 januari 1999:

“1. Niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de persoon die in Nederland woont en die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.

2. Voor de vaststelling van de periode van drie maanden, bedoeld in het eerste lid, worden perioden gedurende welke de arbeid buiten Nederland tijdelijk wordt onderbroken:

a. wegens ziekte, gebreken, zwangerschap, bevalling of werkloosheid; of

b. wegens verlof, staking of uitsluiting;

beschouwd als perioden waarin uitsluitend buiten Nederland arbeid wordt verricht, tenzij tijdens deze perioden arbeid in Nederland wordt verricht.”

Bij brief van 27 oktober 1980 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Sociale Verzekeringsraad verzocht om advies over herziening van KB 557.35.Dit advies vermeldt over art. 2(1)(a) KB 557:36.

“Opgemerkt zij, dat de bepaling sub a in principe onder meer de belangrijke categorie grensarbeiders omvat die in Nederland wonen doch in België of Duitsland werkzaam zijn. Ingevolge artikel 13, tweede lid, sub a, van Verordening nr. 1408/71 EEG is op hen ook uitsluitend de Belgische resp. Duitse sociale verzekeringswetgeving van toepassing. Internationale regelingen bevatten niet de voorwaarde dat in het aangewezen land alle risico’s waarop de internationale bepaling betrekking heeft, gedekt dienen te zijn; in de regel zal dit echter wel het geval zijn. Op de thans geldende KB-bepalingen zal in feite alleen een beroep gedaan behoeven te worden in de gevallen dat er geen internationale aanwijsregels gelden, d.w.z. in situaties waarin men, nog steeds ingezetene zijnde, in dienstbetrekking werkzaam is in niet-EEG/niet-verdragslanden (sub a) (…). In die resterende situaties zal men, om ingevolge het KB 557 uitgezonderd te zijn van de volksverzekeringen, moeten voldoen aan de voorwaarde van verzekering in het betreffende werkland resp. land van vestiging van de werkgever ter zake van ouderdom, overlijden, langdurige arbeidsongeschiktheid en kinderbijslag. Indien één of meer van die verzekeringstakken in zo’n land ontbreken, hetgeen soms zeker het geval kan zijn, is of blijft men dus verzekerd voor alle volksverzekeringen. Dubbele premiebetaling voor de in het andere land wèl gedekte risico’s kan dan het gevolg zijn. De Raad is echter van oordeel dat laatstbedoeld verschijnsel geen aanleiding vormt om de bestaande voorwaarden in de onderhavige bepalingen sub a en b te veranderen of af te zwakken, aangezien handhaving van de coördinatie der vier verzekeringstakken alsmede voorkoming van risico-selectie zijns inziens ook hier als veel belangrijker factoren zijn aan te merken.”

Op 1 juli 1989 is KB 557 vervangen door KB 164. Het hierboven genoemde art. 2(1)(a) KB 557 is per die datum vervangen door art. 10 KB 164 dat tot 1 januari 1992 bepaalde dat niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is de ingezetene, die uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht.

Het artikelsgewijze commentaar van de regering bij art. 10 KB 164 vermeldt:37.

“Dit onderdeel is een vertaling van de internationaal aanvaarde regel dat men is aangewezen op de verzekering van het land waar wordt gewerkt. Uit de omschrijving van artikel 10 volgt, dat de arbeid buiten Nederland reeds voldoende is om betrokkene van de Nederlandse verzekering uit te sluiten. In feite draagt primair het land waar wordt gewerkt de verantwoordelijkheid voor een voorziening voor het geval de arbeid en daarmee de inkomensvoorziening door bepaalde risico’s wegvalt. Door de voorgestelde formulering wordt voorkomen dat wijzigingen in de personele werkingssfeer van buitenlandse wettelijke sociale zekerheidsstelsels automatisch tot gevolg hebben dat verzekering ingevolge de volksverzekeringen ontstaat. Een en ander houdt derhalve ook in dat aan de samenstelling van het buitenlandse verzekeringspakket geen nadere voorwaarden meer worden gesteld. Ontbreekt bijvoorbeeld een tak van verzekering dan zal voor die tak niet alsnog verzekering ingevolge de vergelijkbare Nederlandse volksverzekering of voor alle volksverzekeringen ontstaan.

(…).

Voor de goede wordt nog opgemerkt, dat artikel 10 de verzekering ingevolge de volksverzekeringen niet beoogt te beëindigen, indien de ingezetene bijvoorbeeld in het kader van een zakenreis enige dagen buiten Nederland arbeid verricht. De term ‹‹uitsluitend›› in artikel 10 dient beperking van de verzekering in een dergelijke situatie te voorkomen.”

Over de hardheidsclausule van art. 25 KB 164 merkte de Besluitgever op dat de bevoegdheid tot afwijkingen voortaan ook de uitbreiding van de kring van verzekerden ingevolge het Besluit kan betreffen, maar dat de Svb niet de bevoegdheid heeft af te wijken van de hoofregels van de wet inzake verzekering.38.

Over de exclusieve werking ex art. 36 KB 164 merkte de Besluitgever op:39.

“Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1986 (RSV 1986, nrs. 26 en 27) over de verzekeringsplicht van in Nederland gedetacheerde Joegoslavische werknemers staat niet langer vast dat aanwijsregels inzake toepasselijke wetgeving van de door Nederland gesloten verdragen inzake sociale zekerheid zogenaamde exclusieve werking hebben, indien die aanwijsregels dat niet expliciet vermelden. Met de exclusieve werking van aanwijsregels wordt bedoeld dat bij uitsluiting van een andere wetgeving slechts één wetgeving kan worden toegepast. Ondergetekenden streven ernaar de internationale regelingen op dit punt – voorzover nodig – aan te passen zodat in de toekomst de bedoeling van verdragspartners expliciet zal vastliggen. Zolang die aanpassing nog niet is gerealiseerd, is het noodzakelijk bij wijze van overgangsbepaling de exclusieve werking tot uitdrukking te brengen in de nationale wetgeving. Na aanpassing van de internationale regelingen in de gewenste zin zal de nu voorgestelde bepaling kunnen komen te vervallen.”

Over de herziening van KB 164 die per 1 januari 1999 heeft geleid tot KB 746 vermeldt de toelichting van de regering:40.

“Samenvattend kan worden gesteld, dat de herziening van KB 164 voornamelijk tot doel heeft om strakker vast te houden aan de oorspronkelijke bedoeling van de volksverzekeringen, namelijk dat wie hier woont, verzekerd is.”

De artikelsgewijze toelichting van de Besluitgever vermeldt bij art. 12 KB 746 (de vervanger van art. 10 KB 164) :41.

“Artikel 10 van KB 164 kende tot 1 januari 1997 een beperking van de kring van verzekerden door ingezetenen die buiten Nederland arbeid verrichten (hetzij in dienstbetrekking, hetzij anders dan in dienstbetrekking) uit te sluiten van de verzekering. Vanaf die datum geldt dat degene die als werknemer in het buitenland werkzaam is voor een in Nederland wonende of gevestigde werkgever (waaronder tevens wordt verstaan «een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon») wordt uitgezonderd van de beperking op grond van artikel 10 van de kring van verzekerden. Hieraan lag de volgende motivering ten grondslag. Ingezetenen die buiten Nederland werkzaamheden in dienstbetrekking gaan verrichten, maar die een nauwe band met Nederland blijven behouden, dienen verzekerd te blijven voor de volksverzekeringen. Gebleken is namelijk, dat personen die uitsluitend in het buitenland – afgezien van EU-/EER- of verdragslanden – werkzaamheden in loondienst verrichten meestal in het geheel niet dan wel zeer gebrekkig verzekerd zijn krachtens het aldaar geldende socialezekerheidsstelsel. Vaak ook werken de desbetreffende personen op zee (baggeraars, zeelieden) en vallen dan onder de socialeverzekeringswetgeving van geen enkel land. Voorts, als er al sprake is van een sociale verzekering elders, zal deze gezien de aard van de te verrichten werkzaamheden zeer versnipperd zijn. Derhalve is de sociale bescherming van de desbetreffende groep Nederlands ingezetenen gediend met een voortgezette dekking voor de risico’s, waarvoor de volksverzekeringen bescherming bieden. Ook wordt gewezen op de systematiek van de werknemersverzekeringen. Op grond van die regelingen zijn Nederlands ingezetenen die buiten Nederland in loondienst werkzaam zijn voor een in Nederland wonende of gevestigde werkgever, verzekerd. Van een nauwe band met Nederland is sprake, indien naast het ingezetenschap de werkgever in Nederland woont of gevestigd is. De woon- respectievelijk vestigingseis leidt ertoe dat ook de premie-inning soepel zal kunnen verlopen. Volledigheidshalve wordt opgemerkt, dat deze uitzondering op de beperking van de kring der verzekerden niet geldt, wanneer op basis van een verdrag inzake sociale zekerheid tussen Nederland en één of meer andere staten of op basis van Verordening (EEG) nr. 1408/71 de wetgeving van een andere staat van toepassing wordt verklaard.”

Over de hardheidsclausule vermeldde de nota van toelichting van de regering:42.

“Dit artikel geeft de SVB de bevoegdheid in gevallen van kennelijke hardheid af te wijken van de in dit besluit gestelde regels met betrekking tot de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden volksverzekeringen. De SVB heeft echter niet de bevoegdheid af te wijken van de hoofdregels van de wet waar het gaat om de verzekering hier te lande. Door de toevoeging van het woord «uitsluitend» wordt benadrukt dat alleen gevolgen van het besluit voor iemand zijn verzekeringspositie in het kader van de hardheidsclausule kunnen worden beoordeeld.

Aan het door de SVB te ontwikkelen beleid inzake de toepassing van de hardheidsclausule zijn geen nadere eisen gesteld. Wel is het uitvoeringsorgaan verplicht zijn beslissingen terzake openbaar te maken.”

A. Hof van Justitie van de EU

In de zaak Nonnenmacher43.overwoog het HvJ EU:

“Overwegende (…) dat artikel 12 van Verordening no. 3 slechts de toepassing verbiedt der wetgeving van een andere Lid-Staat dan die waarin de betrokkene werkzaam is, voor zover zij deze laatste verplicht bijdragen te betalen aan een sociale, verzekeringsinstantie, zonder dat dit hem een aanvullend voordeel oplevert ten aanzien van een zelfde risico en een zelfde periode;

dat het derhalve aan de Staat op welks grondgebied de verzekerde niet werkzaam is vrij staat om ten behoeve van deze laatste al dan niet een recht op uitkering te voorzien, zelfs wanneer hij voor een zelfde risico en een zelfde periode vergelijkbare rechten geniet op grond van de wetgeving van de staat waar hij werkzaam is;”

De EU-wetgeving staat dus niet in de weg aan aanvullende voordelen in de woonstaat. In reactie op dit arrest is de exclusieve werking van de toewijzingsregels opgenomen in art. 13 Vo. 1408/71.

De zaak Petroni44.(1975) betrof een Belgische pro rata korting op naar Belgisch recht verworven pensioenrechten, op de gronden dat Petroni ook in Italië reeds pensioen genoot en art. 46 Vo. 1408/71 cumulatie verbood. Het HvJ EU overwoog – kort gezegd – dat het vrije werknemersverkeer meebrengt dat gebruikmaking van dat vrije verkeer niet tot gevolg mag hebben dat een migrerende werknemer pernsioenrechten verliest die hij op basis van uitsluitend de nationale wetgeving van de betrokken lidstaat al heeft opgebouwd (Petroni principle). Het Hof oordeelde daarom dat art. 46 Vo. 1408/71 in strijd was met het vrije werknemersverkeer omdat het reeds naar enkel nationaal recht bestaande pensioenrechten kortte:

13 dat het doel der artikelen 48 tot en met 51 (thans art 45-48 VwEU; PJW) niet zou worden bereikt, indien de werknemers ten gevolge van de uitoefening van hun recht op vrij verkeer voordelen op het gebied van de sociale zekerheid zouden verliezen, welke hun in ieder geval reeds door de wettelijke regeling van een Lid-Staat zijn gewaarborgd;

(…).

16 dat samentelling en pro rata berekening derhalve niet mogelijk zijn, wanneer zulks een vermindering meebrengt van de uitkeringen waarop de betrokkene krachtens de wettelijke regeling van één enkele Lid-Staat aanspraak kan maken op grond van de alleen onder die wettelijke, regeling vervulde verzekeringstijdvakken, met dien verstande dat deze methode niet tot cumulatie van uitkeringen voor een zelfde verzekeringstijdvak mag leiden;

17 dat samentelling zelfs achterwege blijft, wanneer de in de betrokken Lid-Staat vervulde verzekeringstijdvakken samenvallen met in een .andere Lid-Staat vervulde verzekeringstijdvakken;

(…).

19 dat de Raad (…), bij de vaststelling: van verordening nr. 1408/71 de door hem gegeven toepassingsvoorschriften in overeenstemming heeft willen brengen met de bepalingen van artikel 51 EEG-Verdrag;

20 Overwegende dat artikel 46, lid 3, een voorschrift tot beperking van de cumulatie is en dat de Raad, in de uitoefening der, hem in artikel 51 verleende bevoegdheden op het gebied van, de coördinatie van sociale zekerheidsstelsels der Lid-Staten, de bevoegdheid heeft met inachtneming van de verdragsbepalingen voorschriften te geven voor de wijze van uitoefening van door de betrokkenen aan het Verdrag ontleende rechten op uitkeringen;

21 dat (…) een beperking van cumulatie van uitkeringen, welke leidt tot verlaging van de rechten die de betrokkenen reeds in een Lid-Staat hebben door de enkele toepassing van de nationale wetgeving, onverenigbaar is met artikel 51;

22 dat derhalve moet worden geconcludeerd dat artikel 46, lid 3, onverenigbaar is met artikel 51 EEG-Verdrag, voor zover het een cumulatie van twee in verschillende Lid-Staten verkregen uitkeringen beperkt door verlaging van het bedrag van een uitsluitend onder de nationale wetgeving verkregen uitkering;

In de zaken Ten Holder45.en Luyten46.(1986) heeft het Hof echter uitdrukkelijk overwogen dat het Petroni principle niet geldt bij de toepassing van de conflictregels die bepalen welk sociale-verzekeringsstelsel exclusief van toepassing is. Sommige commentatoren47.menen niettemin dat met name ’s Hofs recente Hudzinski-arrest (zie @) suggereert dat het Petroni principle toch ook geldt bij de toepassing van de aanwijsregels.

De zaak Perenboom48.betrof een Nederlands ingezetene die na het behalen van een (middelbare school) diploma 143 dagen in Duitsland werkte en daarover aldaar loonbelasting en sociale verzekeringsbijdragen betaalde. In Nederland heeft hij dat jaar niet in loondienst gewerkt en was hij geen loonbelasting verschuldigd. Vanwege zijn leeftijd (17) en Nederlands ingezetenschap viel hij wel onder de Nederlandse volksverzekeringen en vorderde de Nederlandse belastingdienst premies over zijn in Duitsland ontvangen loon, waarbij het premieplichting loon werd vastgesteld op 217/360ste van zijn jaarinkomen (217 was het aantal niet in Duitsland gewerkte en in Nederland verbleven dagen). Het HvJ EU oordeelde dat Nederland geen premie mocht heffen:

“15 dat derhalve op de gestelde vragen moet worden geantwoord dat (…) artikel 13 van verordening 1408/71 verbiedt dat de staat van woonplaats krachtens zijn sociale wetgeving premie heft over het loon dat een werknemer met zijn arbeid in een andere Lid-Staat heeft verdiend en waarop uit dien hoofde de sociale wetgeving van die andere staat is toegepast.”

Uit de zaak Kits van Heijningen49.blijkt dat de werkstaat ook exclusief bevoegd is als de werkzaamheden uiterst beperkt van omvang zijn. De zaak betrof een Belgisch ingezetene die tot 1 november 1983 bij Philips in Eindhoven werkte. Hij was daarnaast docent aan een Nederlands instituut waar hij elke maandag en zaterdag twee uren les gaf. Per 1 november 1983 ging hij met pensioen bij Philips maar zette hij zijn werkzaamheden als docent voort. De vraag was nu of hij nadien uitsluitend in België onder de sociale verzekering viel. Dat was het geval: de omvang van de werkzaamheden doen niet ter zake:

“10 Artikel 1, sub a, noch artikel 2, lid 1, van verordening nr . 1408/71 bevat enig element op grond waarvan bepaalde categorieën van personen van de werkingssfeer van de verordening kunnen worden uitgesloten wegens de hoeveelheid tijd die zij aan de uitoefening van hun werkzaamheden besteden . Bijgevolg moet worden aangenomen, dat iemand die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub a, juncto artikel 2, lid 1, van verordening nr . 1408/71, binnen de werkingssfeer van die verordening valt, ongeacht de hoeveelheid tijd die hij aan de uitoefening van zijn werkzaamheden besteedt.

11 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat iemand die twee dagen per week, telkens gedurende twee uren, werkzaamheden in loondienst verricht, binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt, indien hij voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub a, juncto artikel 2, lid 1, van de verordening.

12 Gelijk het Hof herhaaldelijk heeft overwogen, vormen de bepalingen van titel II van verordening nr . 1408/71, waartoe artikel 13 behoort, een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels ( zie met name het arrest van 10 juli 1986, zaak 60/85, Luijten, Jurispr. 1986, blz. 2365 ). Deze bepalingen hebben niet alleen tot doel de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wettelijke regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen, maar ook te beletten dat binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten.

13 Daartoe bepaalt artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71, dat onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17, "op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing is, zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat".

14 Deze bepaling maakt geen enkel onderscheid naargelang de werkzaamheden in loondienst voor de volle werktijd dan wel voor een gedeelte daarvan worden uitgeoefend. Bovendien zou deze bepaling haar doel missen, indien moest worden aangenomen, dat de wettelijke regeling van bedoelde Lid-Staat slechts van toepassing is in de tijdvakken waarin de werkzaamheden in loondienst worden uitgeoefend, met uitsluiting van de tijdvakken waarin de betrokkene zijn werkzaamheden niet uitoefent.

15 Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd, dat iemand die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en voor een gedeelte van de volle werktijd op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, zowel gedurende de dagen waarop hij deze werkzaamheden uitoefent, als gedurende die waarop hij dat niet doet, aan de wettelijke regeling van die staat is onderworpen.”

De CRvB heeft in r.o. 10.8 van zijn verwijzingsuitspraak verwezen naar de zaak Hendrix50.over een Nederlander met een lichte verstandelijke handicap en recht op een Wajong51.-uitkering. Op 1 juni 1999 verhuisde hij naar België, terwijl hij in Nederland bleef werken. Het UWV beëindigde zijn Wajong-uitkering per 1 juli 1999 op basis van art. 17(1)(c) Wajong, dat bepaalt dat de uitkering wordt ingetrokken met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de jonggehandicapte buiten Nederland is gaan wonen. Het Hof overwoog:

“55 Zoals het Hof in punt 33 van het arrest Kersbergen-Lap en Dams-Schipper heeft opgemerkt, is de Wajong-uitkering nauw verbonden met de sociaaleconomische context van de betrokken lidstaat, aangezien zij gerelateerd is aan het minimumloon en de levensstandaard in dat land. Bovendien is deze uitkering een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie als bedoeld in de artikelen 4, lid 2 bis, en 10 bis van verordening nr. 1408/71, waarop de personen op wie deze verordening van toepassing is, uitsluitend recht hebben op het grondgebied van de lidstaat waarin zij wonen en uit hoofde van de wettelijke regeling van die staat. De woonplaatsvoorwaarde op zich, zoals gesteld in de nationale wettelijke regeling, is dus objectief gerechtvaardigd.

56 Daarvoor is wel vereist dat deze voorwaarde aan de rechten die iemand in de situatie van Hendrix aan het vrije verkeer van werknemers ontleent, niet meer afbreuk doet dan nodig is voor de verwezenlijking van het rechtmatige doel dat met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd.

57 De nationale wettelijke regeling, zoals in punt 15 van het onderhavige arrest is uiteengezet, bepaalt uitdrukkelijk dat van de woonplaatsvoorwaarde kan worden afgeweken wanneer deze leidt tot „een onbillijkheid van overwegende aard". Volgens vaste rechtspraak dient de nationale rechter aan het nationale recht een uitlegging te geven die zoveel mogelijk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht (arresten van 13 november 1990, Marleasing, 0106/89, Jurispr. blz. 1-4135, punt 8, en 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, Jurispr. blz. 1-8835, punt 113). De verwijzende rechter moet zich er derhalve van vergewissen dat, in de omstandigheden van de betrokken zaak, het stellen van de eis dat de betrokkene op het nationale grondgebied woont, niet leidt tot een dergelijke onbillijkheid, gelet op het feit dat Hendrix gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers en zijn sociaaleconomische banden met Nederland heeft behouden.”

De zaak Bosmann52.betrof een Belgische vrouw die met haar twee kinderen van 20 en 21 in Duitsland woonde, waar zij Kindergeld voor hen ontving. Nadat zij op 1 september 2005 in Nederland was gaan werken, werd haar het Duitse Kindergeld geweigerd omdat op haar ingevolge Vo. 1408/71 uitsluitend de wetgeving van de werkstaat (Nederland) van toepassing was. Bosmann was inderdaad aangesloten bij het Nederlandse stelsel, maar Nederland kent geen kinderbijslag toe voor kinderen ouder dan 18. De Duitse rechter wilde van het HvJ EU weten of art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 met zich meebrengt dat een werknemer die onder Vo 1408/71 valt en op wie de socialezekerheidsregeling van de werkstaat van toepassing is, in haar woonstaat Duitsland gezinsbijslag kan ontvangen als blijkt dat zij wegens de leeftijd van haar kinderen de vergelijkbare bijslag in de bevoegde lidstaat niet kan krijgen. Het HvJ overwoog:

“16 De bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71, die de op de binnen de Gemeenschap migrerende werknemers toepasselijke wetgeving aanwijzen, hebben tot doel die werknemers aan de socialezekerheidsregeling van één enkele lidstaat te onderwerpen, om de samenloop van toepasbare nationale wetgevingen en de verwikkelingen die daaruit ontstaan, te vermijden. Dit beginsel vindt toepassing in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 volgens hetwelk de werknemer op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen is (zie arrest van 12 juni 1986, Ten Holder, 302/84, Jurispr. blz. 1821, punten 19 en 20).

(…)

19 Zoals de verwijzende rechter terecht heeft opgemerkt, is de op Bosmanns situatie toepasselijke wetgeving dus in beginsel de wetgeving van haar werkstaat, namelijk de Nederlandse wetgeving.

(…).

25 Zoals de Duitse regering en de verwijzende rechter opmerken, blijkt uit de omstandigheden van het hoofdgeding (…) geen „cumulatie” van dergelijke gezinsbijslagen, daar het recht op kinderbijslag in de werkstaat, op basis van de wetgeving van deze laatste staat in casu is uitgesloten wegens de leeftijd van de kinderen van verzoekster in het hoofdgeding.

26 (…), valt de situatie van Bosmann onder de in artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 geformuleerde algemene regel van aanwijzing van de toepasselijke wetgeving.

27 Het gemeenschapsrecht verplicht de bevoegde Duitse instanties dus niet Bosmann de betrokken gezinsbijslag toe te kennen.

28 De mogelijkheid deze toe te kennen kan evenwel evenmin worden uitgesloten, temeer daar, zoals blijkt uit het aan het Hof voorgelegde dossier, Bosmann krachtens de Duitse wettelijke regeling, alleen al doordat zij in Duitsland woont, de kinderbijslag blijkt te kunnen genieten, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan.

29 In deze context dient eraan te worden herinnerd dat de bepalingen van verordening nr. 1408/71 moeten worden uitgelegd in het licht van artikel 42 EG dat ertoe strekt het vrije verkeer van werknemers te vergemakkelijken en met name inhoudt dat migrerende werknemers geen rechten op socialezekerheidsuitkeringen mogen verliezen of het bedrag ervan verminderd mogen zien doordat zij het hun door het Verdrag toegekende recht van vrij verkeer hebben uitgeoefend (zie arrest van 9 november 2006, Nemec, C-205/05, Jurispr. blz. I-10745, punten 37 en 38).

30 Zo stelt ook de eerste overweging van de considerans van verordening nr. 1408/71 dat de in deze verordening opgenomen voorschriften ter coördinatie van de nationale wetgevingen inzake sociale zekerheid behoren tot de regelingen inzake het vrije verkeer van personen, en dat deze voorschriften derhalve moeten bijdragen tot de verhoging van de levensstandaard en de verbetering van de arbeidsomstandigheden.

31 In het licht van deze gegevens kan de woonstaat in omstandigheden als die in het hoofdgeding niet de bevoegdheid worden ontzegd kinderbijslag toe te kennen aan degenen die op zijn grondgebied wonen. Hoewel krachtens artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, immers de wetgeving van die staat van toepassing is, zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont, neemt dit niet weg dat deze verordening er niet toe strekt de woonstaat te beletten deze persoon krachtens zijn wetgeving kinderbijslag toe te kennen.

32 Voormeld arrest Ten Holder, waarnaar de Duitse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft verwezen, alsook het door de verwijzende rechter aangehaalde arrest van 10 juli 1986, Luijten (60/85, Jurispr. blz. 2365), doen niet af aan de voorgaande uitlegging van verordening nr. 1408/71. Voormeld arrest Ten Holder betrof een weigering van de autoriteiten van de bevoegde lidstaat om een bijslag toe te kennen en in die context was het Hof van oordeel dat de aanwijzing krachtens verordening nr. 1408/71 van de wetgeving van een lidstaat als de op een werknemer toepasselijke wetgeving meebrengt, dat alleen deze wetgeving op hem van toepassing is (voormeld arrest Ten Holder, punt 23). Het Hof heeft hetzelfde beginsel herhaald in voormeld arrest Luijten met betrekking tot de mogelijke gelijktijdige toepasselijkheid van de wetgevingen van de werkstaat en de woonstaat op basis waarvan de verzekerden een gezinsbijslag kunnen genieten. Bij lezing van deze arresten in hun specifieke contexten, welke van die van het hoofdgeding verschillen, kan op basis daarvan niet worden uitgesloten dat een lidstaat die niet de bevoegde staat is en die het recht op een gezinsbijslag niet afhankelijk stelt van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering, aan een persoon die op zijn grondgebied woont een dergelijke bijslag kan toekennen, wanneer dit naar zijn recht daadwerkelijk kan.”

Hermans annoteerde in SR 2008/49:

“De situatie van mevrouw Bosmann valt onder art. 13 lid 2 sub a Verordening (EEG) nr. 1408/71. Dit artikel heeft net als de andere aanwijsregels van de Verordening exclusieve werking. Dit betekent dat slechts de wetgeving van één lidstaat tegelijkertijd op een werknemer van kracht kan zijn, ook al pakt dit ongunstig uit voor betrokkene. Het nadeel komt voort uit het materiële verschil tussen de Duitse en de Nederlandse kinderbijslagregeling en is een gevolg van het ontbreken van harmonisatie van nationale stelsels. Deze algemene leer lijkt het Hof in dit arrest niet geheel te willen aanhouden, aangezien mevrouw Bosmann hiermee een socialezekerheidsuitkering verliest. Ze heeft immers geen recht op kinderbijslag in Nederland en als gevolg van de Verordening ook niet in Duitsland. Uit de bewoordingen van het arrest volgt nu dat een lidstaat in zo'n geval wel kinderbijslag mag verlenen, indien de wetgeving van die lidstaat dat toestaat. Duitsland hoeft dus geen kinderbijslag te verlenen, maar mag dit wel, als de rechter vindt dat dit volgt uit het Duitse recht. Indien de Duitse rechter zou besluiten dat er geen recht is krachtens het Duitse recht, dan kan dit niet met het Gemeenschapsrecht worden bestreden.

(…).

(…). Indien de Duitse rechter nu oordeelt dat het Duitse recht weliswaar betaling van kinderbijslag toelaat, maar tegelijkertijd verwijst naar het coördinatierecht dat een andere lidstaat aanwijst, dan vist mevrouw Bosmann naar we aannemen alsnog achter het net. Het antwoord van het Hof op de prejudiciële vraag in het arrest Bosmann geeft wel ruimte voor deze beslissing van de nationale rechter om de bijslag alsnog te weigeren, ook al wordt voldaan aan de nationale wetgeving.

(….).

Vervolgens rijst de vraag of dit arrest invloed heeft op andere situaties, met name volksverzekeringen, zoals Nederland die ook kent. Stel dat een zelfstandige in Duitsland gaat werken en in Nederland blijft wonen. Hij valt onder de Duitse sociale zekerheid, maar deze kent geen wettelijke ouderdomsverzekeringen voor zelfstandigen. Als ingezetene van Nederland is hij ingevolge art. 6 AOW nog voor deze wet verzekerd. Art. 6a lid b AOW houdt echter in dat hij niet als verzekerde wordt aangemerkt indien op hem op grond van een verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is. We mogen aannemen dat hieruit volgt dat er geen Bosmann-invloed op de AOW uitgaat.

Ofschoon de uitkomst van het arrest sympathiek is voor mevrouw Bosmann, mag ook wel worden vastgesteld dat het Hof hiermee verwarring zaait over essentiële onderdelen van het coördinatierecht, terwijl het Hof amper aangeeft hoe dit arrest nu verder geïnterpreteerd moet worden. Het ware beter geweest als het Hof zich toch wat strikter had opgesteld, in plaats van te pogen in elk individueel geval te komen tot een op zich wenselijke oplossing.”

Keunen merkt in RSV 2008/311 op dat het Hof in Bosmann zijn jurisprudentie inzake art. 13(1) Vo. 1408/71 preciseerde:

“1 (…). Ook in het hier besproken arrest bevestigt het Hof deze exclusieve werking in zijn algemeenheid maar nuanceert het zijn jurisprudentie voor situaties waarin de betrokken werknemer of zelfstandige volgens de nationale wetgeving van de niet bevoegde lidstaat aanspraak op kinderbijslag kan maken, alleen omdat hij of zij daar woont. Het gaat dan, met andere woorden, om zuivere ingezetenenstelsels, waarin de aanspraak op bijslag niet afhankelijk gesteld wordt van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of verzekering.

(…).

2 (…). Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden zegt komt het er in feite er op neer dat de toepassing van artikel 13, lid 1 aan een evenredigheidstoets wordt onderworpen. (…).

(…).

Het Hof laat zich meestal meer leiden door de doelstelling van de coördinatieregels van de Verordening dan door de letterlijke tekst ervan. Die bedoeling is niet noodzakelijkerwijze dezelfde als de bedoeling die de communautaire wetgever heeft gehad maar de strekking die volgens het Hof het best overeenkomt met de doelstelling het vrij verkeer van werknemers te bevorderen. De coördinatieregels zijn volgens het Hof nu eenmaal geen doelstelling op zich zelf maar slechts een instrument om het vrij verkeer van werknemers en zelfstandigen te bevorderen. Het Hof pleegt de verordeningsregels zodanig te interpreteren, modelleren en op te rekken dat een zo gunstig mogelijk resultaat voor de werknemer wordt bereikt.

(…).

4 (…). Uit de rechtsoverwegingen 31 en 32 in onderling verband gelezen, volgt m.i. dat het Hof in beginsel de exclusieve werking van de aanwijsregels in titel II nog steeds onderschrijft. Volgens het Hof verschilt de context van de casus van Ten Holder en Luijten van die van Bosmann. Het verschil is dan blijkbaar (…) dat in de casus Ten Holder en Luijten de aanspraak op de betrokken AAW-uitkering, resp. de kinderbijslag ingevolge de AKW afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden inzake arbeid of verzekering en in de casus Bosmann niet. Dat klopt. Ten Holder resp. Luijten waren ingezetenen maar om aanspraak op prestaties te kunnen maken moesten zij als verzekerden kunnen worden aangemerkt en dat werd nu juist door de exclusieve werking van de conflictregels verhinderd. Bosmann hoefde naar Duits recht niet verzekerd te zijn om aanspraak op kinderbijslag te kunnen maken. Zij had naar Duits recht aanspraak op de bijslagen, louter omdat zij daar woonde. Problemen met betrekking tot dubbele aansluiting en daarmee corresponderende dubbele premiebetaling doen zich dus niet voor.

De formulering van het Hof is dus voorzichtiger en beperkter dan die van [de advocaat-generaal; PJW] Kokott. Zoals Kokott het opschreven heeft, zouden ook mensen als Ten Holder, Luijten en de echtgenoot van Nonnenmacher (zie zaak 92/63, RSV 1964/142), die in het buitenland werkzaam waren maar in Nederland woonden, aan de Nederlandse volksverzekeringen onderworpen kunnen zijn. Dat zou dan weer betekenen hetzij dubbele premiebetaling, hetzij, omdat in het arrest Perenboom dubbele premiebetaling categorisch was uitgesloten, gratis verzekering. Beide consequenties zijn ongewenst en zouden precies leiden tot de vermenging van lasten en aansprakelijkheden die het Hof in constante jurisprudentie heeft willen uitsluiten. In de zaak Bosmann doen deze nadelen zich niet gelden.

5 (…).

De – verborgen - boodschap van het arrest Bosmann is dan eigenlijk dat, wanneer de Raad van Ministers toch mocht hebben bedoeld de exclusieve werking ook in gevallen als die van Bosmann van toepassing te achten, hij verder is gegaan dan voor het voorkomen van de problemen zoals die zich bij de toepassing van het arrest Nonnenmacher voordeden, nodig was. Ten aanzien van dit meerdere komt artikel 13, lid 1 dan in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.

(…).

De conclusie zou mijns inziens moeten zijn: er zijn ingezetenenstelsels en ingezetenen stelsels. Uit het arrest Bosmann zou kunnen worden afgeleid dat de exclusieve werking van de conflictregels wel geldt ten aanzien van ingezetenenstelsels die op verzekering gebaseerd zijn, zoals onze volksverzekeringen maar niet ten opzichte van zuivere ingezetenenstelsels die niet op arbeid of verzekering gebaseerd zijn, zoals de Duitse gezinsbijslagen. Door AG Darmon worden die wel aangeduid als bijstandsachtige gezinsbijslagen.

(…).

6 Hoe zou het nu in de spiegelbeeldsituatie zijn? Gesteld mevrouw Bosmann werkt in Duitsland en woont met haar twee kinderen in Nederland. Ik ga er dan even vanuit dat haar kinderen jonger dan 18 jaar zijn, omdat anders reeds om deze reden geen aanspraak op kinderbijslag in Nederland zou kunnen bestaan. Op haar is ingevolge artikel 13, lid 2 sub a de Duitse wetgeving van toepassing. Zou de Duitse wetgeving dan de toepassing van de Nederlandse wetgeving uitsluiten? Er zijn hier meerdere aspecten van belang. In de eerste plaats is het zo dat tegenwoordig, anders dan ten tijde van de procedure Luijten, de AKW gefiscaliseerd is. Dat neemt niet weg dat de AKW nog steeds op een verzekering gebaseerd is. Dat volgt uit de artikelen 6 en 7. Anderzijds heeft het Hof in het arrest Kromhout beslist dat voor de toepassing van de prioriteitsregels van artikel 10 van Vo 574/72 de AKW moet worden beschouwd als een stelsel waarin geen eisen worden gesteld inzake verzekering of arbeid. Dit arrest had nog betrekking op de situatie van voor de fiscalisering. De redenering van het Hof sluit echter nauw aan bij de letterlijke tekst van artikel 10, lid 1 en hoeft daarom voor de hier behandelde vraag niet beslissend te zijn. Mijns inziens zou beslissend moeten zijn dat artikel 6a sub b AKW bepaalt dat niet als verzekerde wordt aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is. Deze bepaling is ingevoegd naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1997. Er is dus een bepaling in de AKW aanwijsbaar die zich tegen toekenning van de bijslagen verzet. Dat betekent dat niet voldaan is aan de voorwaarde die in de laatste volzin van rechtsoverweging 32 van het arrest Bosmann is gesteld.

(…).

De zaak Da Silva Martins53.betrof een Portugees die zich in Duitsland had gevestigd en daar had gewerkt, alsmede daar bij de ziektekostenverzekering en de verzorgingsverzekering was aangesloten. Vanaf september 1996 ontving hij een Duits ouderdomspensioen en sinds mei 2000 ook een Portugees ouderdomspensioen. Toen de Duitse verzekeringsinstantie vernam dat hij zich per 31 juli 2002 als inwoner van Duitsland had laten uitschrijven om in Portugal te gaan wonen, heeft zij zijn verzorgingsverzekering beëindigd per 31 juli 2002 en hem verzocht de tussen augustus en december 2002 betaalde verzorgingstoelagen terug te betalen. De vraag was of Vo. 1408/71 dan wel de artt. 45 VWEU en 48 VWEU zich ertegen verzetten dat een persoon met een dubbel ouderdomspensioen die vanuit de werkstaat is verhuisd naar zijn Lid-staat van herkomst, op grond van een vrijwillig voortgezette aansluiting bij een verzorgingsverzekering in werkstaat een uitkering blijft ontvangen, in het bijzonder in de veronderstelling dat in de woonstaat geen uitkeringen voor het specifieke risico van hulpbehoevendheid bestaan. Het HvJ EU overwoog:

“70. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de krachtens artikel 48 VWEU vastgestelde bepalingen van verordening nr. 1408/71 moeten worden uitgelegd met inachtneming van het doel van dit artikel, namelijk bijdragen tot het tot stand brengen van een zo groot mogelijke vrijheid van verkeer voor migrerende werknemers (…).

71. Aangezien artikel 48 VWEU in een coördinatie en niet in een harmonisatie van de wettelijke regelingen van de lidstaten voorziet (…), raakt dit artikel niet aan de materiële en formele verschillen tussen de stelsels van sociale zekerheid van de onderscheiden lidstaten en dus ook niet aan de verschillen in de rechten van de daarbij aangesloten personen. Iedere lidstaat blijft bevoegd om in zijn wetgeving met inachtneming van het recht van de Unie de voorwaarden voor toekenning van prestaties krachtens een stelsel van sociale zekerheid te bepalen (….).

72. In het kader daarvan kan het primaire recht van de Unie een verzekerde niet waarborgen dat verplaatsing naar een andere lidstaat uit het oogpunt van de sociale zekerheid, onder meer wat de prestaties bij ziekte betreft, neutraal zal zijn. De toepassing, desgevallend krachtens bepalingen van verordening nr. 1408/71, na een wijziging van de woonstaat, van een nationale regeling die wat betreft socialezekerheidsprestaties minder interessant is, kan bijgevolg in beginsel verenigbaar zijn met de vereisten van het primaire recht van de Unie inzake het vrije verkeer van personen (…).

73. Uit vaste rechtspraak blijkt echter dat een dergelijke regeling slechts verenigbaar is met het recht van de Unie wanneer met name deze nationale regeling de betrokken werknemer niet benadeelt ten opzichte van personen die al hun werkzaamheden uitoefenen in de lidstaat waar deze regeling van toepassing is, en wanneer zij niet zonder meer inhoudt dat sociale bijdragen worden betaald zonder dat daar een recht op prestaties tegenover staat (zie in die zin arresten van 19 maart 2002, Hervein e.a., C-393/99 en C-394/99, Jurispr. blz. I-2829, punt 51; 9 maart 2006, Piatkowski, C-493/04, Jurispr. blz. I-2369, punt 34; 1 oktober 2009, Leyman, C-3/08, Jurispr. blz. I-9085, punt 45, en arrest van Delft e.a., reeds aangehaald, punt 101).

74 Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld, zou het doel van de artikelen 45 VWEU en 48 VWEU niet worden bereikt indien de migrerende werknemers als gevolg van de uitoefening van hun recht op vrij verkeer socialezekerheidsvoordelen zouden verliezen die hun uitsluitend door de wettelijke regeling van een lidstaat worden toegekend, met name wanneer deze voordelen de tegenprestatie vormen voor door hen betaalde bijdragen (zie met name in die zin arresten van 21 oktober 1975, Petroni, 24/75, Jurispr. blz. 1149, punt 13; 25 februari 1986, Spruyt, 284/84, Jurispr. blz. 685, punt 19, en 27 februari 1997, Bastos Moriana e.a., C‑59/95, Jurispr. blz. I‑1071, punt 17, en arresten Jauch, reeds aangehaald, punt 20, en Bosmann, reeds aangehaald, punt 29).

75 De regeling van de Unie ter coördinatie van de nationale wettelijke regelingen inzake sociale zekerheid kan, gelet op met name het onderliggende doel ervan, behoudens uitdrukkelijke uitzondering in overeenstemming met deze doelstellingen, overigens niet op zodanige wijze worden toegepast dat de migrerende werknemer of zijn rechtverkrijgenden het recht verliezen op de uitkeringen die enkel krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat worden toegekend (zie met name arrest van 5 juli 1967, Colditz, 9/67, Jurispr. blz. 286, punt 293, en arresten Rossi, reeds aangehaald, punt 14, en Schwemmer, reeds aangehaald, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

76 Uit de rechtspraak volgt bovendien dat de artikelen 45 VWEU tot en met 48 VWEU, alsmede de ter uitvoering daarvan vastgestelde verordening nr. 1408/71, met name tot doel hebben te voorkomen dat een werknemer die gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer en in meer dan één lidstaat heeft gewerkt, zonder objectieve rechtvaardiging minder gunstig wordt behandeld dan een werknemer die al zijn arbeidsjaren in één lidstaat heeft vervuld (zie met name in die zin arresten van 5 mei 1977, Jansen, 104/76, Jurispr. blz. 829, punt 12; 7 maart 1991, Masgio, C‑10/90, Jurispr. blz. I‑1119, punten 17, 19 en 23; 22 november 1995, Vougioukas, C‑443/93, Jurispr. blz. I‑4033, punten 41 en 42, en 17 september 1997, Iurlaro, C‑322/95, Jurispr. blz. I‑4881, punten 23 en 30, en arrest Leyman, reeds aangehaald, punt 45).”

In Hudzinski en Wawrzyniak54.ging het om twee Polen die in Duitsland werkten. Hudzinski woonde in Polen en werkte daar als zelfstandige landbouwer en was daar sociaal verzekerd. Van 20 augustus t/m 7 december 2007 was hij seizoenarbeider voor een tuinbouwbedrijf in Duitsland en werd hij op zijn verzoek voor heel 2007 als onbeperkt belastingplichtig aangemerkt. Voor de periode waarin hij in Duitsland had gewerkt, verzocht hij om Duitse kinderbijslag voor zijn twee kinderen die in Polen woonden. Wawrzyniak woonde samen met vrouw en dochter in Polen waar hij sociaal verzekerd was. Van februari tot december 2006 werkte hij in Duitsland als gedetacheerd werknemer. Voor 2006 werd hij met zijn echtgenote in Duitsland in de inkomstenbelasting betrokken. Ook hij verzocht om Duitse kinderbijslag voor zijn in Polen wonende dochter voor de periode waarin hij in Duitsland had gewerkt. Zijn vrouw was ook in die periode bij de Poolse ziektekostenverzekering aangesloten en ontving in die periode Poolse kinderbijslag voor hun dochter. De vraag was of Duitsland kinderbijslag mocht toekennen aan tijdelijk in Duitsland tewerkgestelden ook wanneer hun uitoefening van het recht op vrij verkeer hen geen enkel juridisch nadeel heeft berokkend (het recht op kinderbijslag in Polen werd immers behouden) en zij en hun kinderen niet in Duitsland wonen. Het HvJ EU overwoog:

“41 (…) dat volgens vaste rechtspraak de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 die aanwijzen welke wettelijke regeling toepasselijk is op werknemers die zich binnen de Europese Unie verplaatsen, met name tot doel hebben die werknemers in beginsel slechts aan de socialezekerheidsregeling van één enkele lidstaat te onderwerpen, om de samenloop van toepasbare nationale wettelijke regelingen en de verwikkelingen die daaruit ontstaan te vermijden.

42 Aangezien artikel 48 VWEU in een coördinatie en niet in een harmonisatie van de wettelijke regelingen van de lidstaten voorziet, raakt dit artikel voorts niet aan de materiële en formele verschillen tussen de stelsels van sociale zekerheid van de onderscheiden lidstaten en dus ook niet aan de verschillen in de rechten van de daarbij aangesloten personen. Iedere lidstaat blijft bevoegd om in zijn wetgeving met inachtneming van het recht van de Unie de voorwaarden voor toekenning van prestaties krachtens een stelsel van sociale zekerheid te bepalen (zie met name arrest van 30 juni 2011, da Silva Martins, C‑388/09, Jurispr. blz. I-5737, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43 In het kader daarvan kan het primaire recht van de Unie een verzekerde niet waarborgen dat verplaatsing naar een andere lidstaat uit het oogpunt van de sociale zekerheid neutraal zal zijn. De toepassing, desgevallend krachtens bepalingen van verordening nr. 1408/71, van een nationale regeling die wat betreft socialezekerheidsprestaties minder interessant is, kan bijgevolg in beginsel verenigbaar zijn met de vereisten van het primaire recht van de Unie inzake het vrije verkeer van personen (zie naar analogie arrest da Silva Martins, reeds aangehaald, punt 72).

(…).

48 In het licht van deze gegevens heeft het Hof in punt 31 van het reeds aangehaalde arrest Bosmann geoordeeld dat de woonstaat in omstandigheden als die in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, niet de bevoegdheid kan worden ontzegd, kinderbijslag toe te kennen aan degenen die op zijn grondgebied wonen. Hoewel krachtens artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, immers de wetgeving van die staat van toepassing is zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont, neemt dit niet weg dat deze verordening er niet toe strekt de woonstaat te beletten deze persoon krachtens zijn wetgeving kinderbijslag toe te kennen.

49 In punt 32 van dat arrest heeft het Hof daaraan toegevoegd dat op basis van het beginsel van de exclusieve toepasselijkheid van de krachtens de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 aangewezen wetgeving, dat in punt 41 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, niet kan worden uitgesloten dat een lidstaat die niet de bevoegde staat is en die het recht op een gezinsbijslag niet afhankelijk stelt van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering, aan een persoon die op zijn grondgebied woont een dergelijke bijslag kan toekennen, wanneer dit naar zijn recht daadwerkelijk kan.

(…).

55 In deze context heeft het Hof reeds geoordeeld dat men tegelijkertijd het doel van verordening nr. 1408/71 zou miskennen en zich buiten de doelstellingen en het kader van artikel 48 VWEU zou plaatsen, indien men deze verordening in die zin zou willen uitleggen dat een lidstaat de werknemers en hun gezinsleden geen ruimere sociale bescherming mag bieden dan uit de toepassing van die verordening voortvloeit (arrest van 16 juli 2009, von Chamier-Glisczinski, C‑208/07, Jurispr. blz. I‑6095, punt 56).

56 De regeling van de Unie ter coördinatie van de nationale wettelijke regelingen inzake sociale zekerheid kan, gelet op met name het onderliggende doel ervan, behoudens uitdrukkelijke uitzondering in overeenstemming met deze doelstellingen, immers niet op zodanige wijze worden toegepast dat de migrerende werknemer of zijn rechtverkrijgenden het recht verliezen op uitkeringen die enkel krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat worden toegekend (zie met name arrest da Silva Martins, reeds aangehaald, punt 75).”

Uit de zaak B55.volgt dat een nauwe band met de niet-bevoegde Staat vereist is om die Staat bevoegd te achten ondanks exclusieve toepasselijkheid van het stelsel van de bevoegde Staat uitkeringen te doen. De zaak ging om de Tjechische K.B. die met haar man en in Frankrijk geboren minderjarige dochter in Frankrijk woonde en daar uitkeringen genoot. B. en haar man hadden ook een geregistreerde woonplaats in Tsjechië behouden. B. heeft in Tsjechië gezinsbijslag aangevraagd waarop geregistreerden recht hebben. De Tsjechische autoriteit besloot op enig moment de Tsjechische toelage in te trekken omdat Tsjechië niet meer de bevoegde lidstaat was, nu het belangencentrum van B. en haar familie in Frankrijk lag. De vraag was of Tsjechië nog bevoegd was gezinsbijslag aan B toe te kennen. Het Hof overwoog:

“22 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzet dat een lidstaat, overeenkomstig het nationaal recht, bevoegd wordt beschouwd om een persoon gezinsbijslag toe te kennen op basis van het enkele feit dat deze persoon een op zijn grondgebied geregistreerde woonplaats heeft zonder dat hij of zijn gezinsleden in deze lidstaat werken of gewoonlijk verblijven.

(…).

27 Aangezien B. overeenkomstig artikel 13 van de verordening aan de Franse wetgeving is onderworpen, rijst (…) de vraag of de bepalingen van deze verordening zich ertegen verzetten dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gezinsbijslag wordt toegekend op basis van het nationale recht van een lidstaat die niet de bevoegde lidstaat in de zin van verordening nr. 1408/71 is. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat B. krachtens het Tsjechische recht aanspraak op deze bijslag kan maken, enkel en alleen omdat zij een woonplaats op het Tsjechische grondgebied heeft laten registreren.

28 Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat een niet-bevoegde lidstaat de mogelijkheid behoudt om gezinsbijslag toe te kennen indien er tussen het grondgebied van deze lidstaat en de betrokken situatie een duidelijke en bijzonder nauwe band bestaat, mits niet op onevenredige wijze afbreuk wordt gedaan aan de voorspelbaarheid en de doeltreffendheid van de toepassing van de coördinatievoorschriften van deze verordening (zie in die zin arrest Hudzinski en Wawrzyniak, EU:C:2012:339, punten 65 tot en met 67).

29 De loutere registratie door B. van een permanente verblijfplaats in Tsjechië, zonder dat zij ook in deze lidstaat verblijft, terwijl zij met haar familie gewoonlijk blijkt te verblijven in Frankrijk, waar zij werkloosheidsuitkeringen en – vanaf 9 februari 2009 – een moederschapsuitkering heeft ontvangen, alsook nadien een gezinsbijslag die vergelijkbaar is met de uitkering die zij daarna in Tsjechië heeft gevorderd, lijkt onder voorbehoud van een definitief onderzoek door de verwijzende rechter niet van dien aard om tussen B. en de Tsjechië een dergelijke band tot stand te brengen.

30 Gelet op een en ander moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat verordening nr. 1408/71, en met name artikel 13 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzet dat een lidstaat als bevoegd wordt beschouwd om gezinsbijslag toe te kennen aan een persoon op basis van het enkele feit dat deze persoon een geregistreerde verblijfplaats op het grondgebied van deze lidstaat heeft, zonder dat hij en zijn gezinsleden werken of gewoonlijk verblijven in deze lidstaat. Artikel 13 van deze verordening moet aldus worden uitgelegd dat het zich tevens verzet tegen het feit dat een lidstaat die niet bevoegd is ten aanzien van een bepaalde persoon, deze persoon toch gezinsbijslag toekent, tenzij er tussen de betrokken situatie en het grondgebied van deze eerste lidstaat een duidelijke en bijzonder nauwe band bestaat.”

De zaak De Ruyter betrof een Nederlander die in Frankrijk woonde maar in Nederland werkte voor een Nederlands gevestigd bedrijf. In de jaren 1997 t/m 2004 genoot De Ruyter inkomsten uit Nederlandse bron, waaronder lijfrente-uitkeringen. Zijn woonstaat Frankrijk onderwierp die lijfrenten aan een sociale heffing en een aanvullende heffing. De Ruyter achtte een verplichting om over dezelfde inkomsten aan twee verschillende sociale-zekerheidsstelsels bijdragen af te dragen in strijd met art. 13 Vo. 1408/71. In Nederland waren al heffingen van gelijke aard toegepast. Het Hof overwoog:56.

“40 Daar in casu De Ruyter, als migrerend werknemer, is onderworpen aan de sociale zekerheid in de werkstaat, te weten in Nederland, en hij niet valt onder een van de uitzonderingen van de artikelen 14 quater en 14 septies van verordening nr. 1408/71, op grond waarvan de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale socialezekerheidswetgevingen is toegestaan, kan hij door de woonstaat noch met betrekking tot inkomsten uit een arbeidsverhouding noch met betrekking tot inkomsten uit vermogen worden onderworpen aan wettelijke bepalingen waarbij heffingen zijn ingesteld die een rechtstreekse en voldoende relevante samenhang vertonen met de wetten die de in artikel 4 van verordening nr. 1408/71 genoemde takken van sociale zekerheid regelen.

41 Zoals de advocaat-generaal in punt 57 van haar conclusie heeft gesteld, kan op grond van het in artikel 13 van verordening nr. 1408/71 vervatte beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, aan deze vaststellingen voorts niet worden afgedaan door het feit dat op de inkomsten uit vermogen van De Ruyter in de werkstaat nog geen heffing in de vorm van socialezekerheidsbijdragen is toegepast.”

Uit de zaak Commissie tegen Verenigd Koninkrijk57.blijkt dat een cruciaal verschil bestaat tussen het onder geen enkel stelsel vallen (hetgeen de Verordening beoogt te voorkomen) en het wel onder een stelsel vallen maar niet aan de materiële verzekeringsvoorwaarden van dat stelsel voldoen. De Commissie verweet het VK dat het door van de aanvrager van bepaalde sociale uitkeringen te verlangen dat hij aan een verblijfsrechtcriterium voldeed, een voorwaarde had gesteld waarin Vo.883/2004 (de opvolger van Vo. 1408/71) niet voorziet. Het Hof overwoog:

“64 Artikel 11, lid 3, onder e), van verordening nr. 883/2004 heeft niet alleen tot doel de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wettelijke regelingen op een bepaalde situatie en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen, maar ook te beletten dat binnen de werkingssfeer van die verordening vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele socialezekerheidsbescherming genieten (…).

65 Daarentegen strekt die bepaling als zodanig er niet toe de materiële voorwaarden voor een recht op socialezekerheidsprestaties te bepalen. In beginsel staat het aan de wettelijke regeling van elke lidstaat om deze voorwaarden vast te stellen (…).

(…).

67 Verordening nr. 883/2004 voert namelijk geen gemeenschappelijk stelsel van sociale zekerheid in, maar laat de afzonderlijke nationale stelsels voortbestaan, waarvan zij slechts de coördinatie beoogt teneinde de doeltreffende uitoefening van het vrije verkeer van personen te waarborgen. Zij laat aldus afzonderlijke stelsels voortbestaan, die verschillende vorderingen doen ontstaan op onderscheiden organen jegens welke de uitkeringsgerechtigde rechtstreeks aanspraken bezit, hetzij uitsluitend krachtens een nationale regeling, hetzij krachtens de nationale regeling zo nodig aangevuld door het Unierecht (arrest van 19 september 2013, Brey, C‑140/12, EU:C:2013:565, punt 43).

(…).

70 Niettemin kan het argument van de Commissie dat een persoon die niet aan de voor verkrijging van de betrokken sociale prestaties gestelde voorwaarden voldoet, zich in een situatie bevindt waarin noch het recht van het Verenigd Koninkrijk noch enig ander recht op hem van toepassing is, evenmin slagen.

71 Een dergelijke situatie verschilt immers niet van die waarin zich een aanvrager bevindt die om enige andere reden niet voldoet aan een van de ter verkrijging van een gezinsbijslag geldende voorwaarden en die daardoor feitelijk in geen enkele lidstaat een recht heeft op een dergelijke prestatie. Deze omstandigheid is niet te wijten aan het feit dat geen enkele wetgeving op hem van toepassing is, maar aan het feit dat deze aanvrager de materiële voorwaarden die zijn gesteld in de lidstaat waarvan de wetgeving krachtens de conflictregels op hem van toepassing is, niet vervult.”

10.13a Pennings en Vonk58.trekken uit ’s Hofs rechtspraak de conclusie dat de niet-bevoegde Staat, als de belanghebbende daarmee een voldoende nauwe band heeft, zoals ingezetenschap of onbeperkte belastingplicht, in feite verplicht is de sociale-verzekeringsaanspraken van de belanghebbende tot nationaal niveau aan te vullen als de bevoegde Staat geen of daarbij achter blijvende rechten toekent:

“This case-law of the Court seems to justify the conclusion that a worker who fulfils the conditions for entitlement to benefits on the basis of national legislation of a State whose legislation is not the applicable one (…), but with whom he is closely connected, can claim a differential amount from this State, if the benefits provided by that State are more favourable than those provided by the Member State designated by the regulation.

(...).

(…), the Court clarified that if there are ‘specific and particulary close connecting factors’ between the person and the non-competent Member State, this Member State is allowed to grant workers and members of their family broader social protection than that arising from the application of the regulation. This has recently been confirmed by the Franzen judgment (…).

(...).

Can the non-competent Member State in question having a ‘close connection’ with the persons concerned introduce provisions into its legislation excluding such persons for the sole reason that they receive comparable benefits from another Member State? There is no doubt that such a provision would be considered by the Court as being incompatible with Articles 45-48 TFEU. In fact, the final question the Court had to deal with in the Hudzinski case was the following. By virtue of German law, a person who has a close connection with Germany, such as being subject to unlimited income tax there, and who fulfils all conditions for entitlement to family benefits is nevertheless excluded from these benefits if a comparable benefit is paid by another State. The Court was asked whether this provision was compatible with Union law. The Court replied that such legislation is likely to put migrant workers at a disadvantage compared with workers who have worked in only one Member State. A provision reducing [bedoeld zal zijn: subtracting; PJW] the amount of foreign family benefits from the amount due under its own legislation would be acceptable, but it would be incompatible with Articles 45-48 TFEU to exclude the persons concerned from entitlement to such benefits. In other words, it follows from this case-law that a Member State, not being the competent Member State (…), has the ‘right’ to grant family benefits to a worker with whom it has a ‘close connection’ and who fulfils the conditions laid down in its legislation for entitlement to benefits. But in practical terms, this Member State is in such a situation actually obliged to grant such benefits to the workers concerned. Entitlement cannot be denied for the sole reason that the person receives a comparable benefit from another Member State.

Can the non-competent Member State which has a ‘close connection’ with the persons concerned introduce provisions in its legislation excluding such persons from its social security coverage for the sole reason that they are subject to the legislation of another Member State? This question has been submitted to the Court in the Franzen case, (…).

(…).

In its judgement of 23 April 2015 (ECLI:EU:C:2015:261) [Franzen e.a.; PJW] the Court (…) referred to the Bosmann case-law and repeated that a Member State which is not the competent one (…), has nevertheless the power to grant, under certain conditions, benefits to a mobile worker under its own national law. By solving the case in this way, the Court actually avoided answering the third question raised by the referring court.”

De Hoge Raad

HR BNB 2004/9259.betrof een belanghebbende die tot 16 juni 1994 in Nederland werkte, daarna door zijn Nederlandse werkgever was gedetacheerd in België en die in juli 1994 naar België was verhuisd. In de eerste elf maanden van 1996 woonde en werkte hij in België en vanaf 1 december 1996 woonde en werkte hij weer in Nederland. De Nederlandse en Belgische autoriteiten zijn op basis van art. 17 Vo 1408/71 (afwijkingen in onderling overleg) overeengekomen dat de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing bleef van 16 juni 1994 t/m 31 maart 1997. In geschil was of van belanghebbende over de eerste elf maanden van 1996 terecht premies volksverzekeringen waren geheven. U toetste de toepassing van 6a AOW aan EU-recht:

“3.2. De inwerkingtreding op 15 mei 1998 van de Wet van 29 april 1998 tot wijziging van een aantal sociale verzekeringswetten strekkend tot verduidelijking van het in die wetten opgenomen begrip verzekerde en de met het verzekerd zijn onlosmakelijk verbonden premieplicht, Stb. 1998, nr. 267 (hierna: de Verduidelijkingswet [de wet waarbij art. 6a AOW en art. 6a AKW zijn ingevoerd; PJW]) heeft ertoe geleid dat als verzekerde ingevolge de volksverzekeringen krachtens nationaal recht eveneens wordt aangemerkt de persoon van wie de verzekering voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie.

Middel 1 strekt ten betoge dat de Verduidelijkingswet in strijd is met artikel 249 van het EG-Verdrag, doordat deze Wet heeft geleid tot een met artikel 249 strijdige wijziging dan wel aanvulling van de Verordening. Het middel miskent dat artikel 6a van de Algemene Ouderdomswet en daarmee vergelijkbare artikelen geen andere betekenis hebben dan het creëren van een nationaalrechtelijk fundament voor de premieplicht ingeval er uit anderen hoofde dan uit zulke artikelen reeds verzekeringsplicht bestaat. De materie van de premieplicht wordt niet geregeld door de Verordening. Middel 1 faalt derhalve. Omdat evenbedoelde materie, behoudens het - hier niet in geding zijnde - verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, ook anderszins niet wordt geregeld door het gemeenschapsrecht, faalt ook middel 2.”

Ik maak hier uit op dat ook art. 6a AOW en art. 6a AKW bepalingen zijn over de uitleg waarvan in cassatie geklaagd kan worden.

C. De Centrale Raad van Beroep

CRvB RSV 2016/183,60.gewezen ná de drie nu in cassatie bestreden CRvB-uitspraken, betrof een Nederlands ingezetene die enkele uren per maand in Duitsland had gewerkt maar die stelde in die periode (ook) fulltime als huisvrouw en moeder in Nederland te hebben gewerkt en daarom in Nederland verzekerd geweest te zijn voor de AOW. De Svb meende dat op haar uitsluitend de Duitse wetgeving van toepassing was geweest. In geschil was of zij terecht als niet-verzekerd voor de AOW was aangemerkt. De CRvB overwoog:

“4.3. Met betrekking tot dit geschilpunt is de Raad, met de rechtbank, van oordeel dat op grond van artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo 1408/71, Duitsland als de bevoegde lidstaat moet worden aangemerkt, zodat, gezien de exclusiviteitsregel neergelegd in artikel 13, eerste lid, van Vo 1408/71, voor toepassing van de Nederlandse wetgeving in beginsel geen plaats is. Het feit dat de werkzaamheden in loondienst in Duitsland van beperkte omvang waren kan daaraan niet afdoen (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 23 april 2016 [2015; PJW], C-382/13, zaken Franzen e.a.). De Raad voegt hieraan toe dat uit artikel 14quater, aanhef en onder a, van Vo 1408/71, niet anders kan volgen, nu de huishoudelijke werkzaamheden in Nederland niet in loondienst zijn verricht.

(…).

Het voorgaande laat onverlet dat het Hof heeft aanvaard dat onder bijzondere omstandigheden een uitzondering kan worden aanvaard op de exclusiviteit van de aanwijsregels neergelegd in Titel II van Vo 1408/71. In het hiervoor genoemde arrest Franzen e.a. heeft het Hof zo’n uitzondering aanvaard in de bijzondere omstandigheden van die gedingen waarbij de toepassing van de wetgeving van de werkstaat niet heeft geleid tot aansluiting van de betrokkenen bij het socialezekerheidsstelsel van die staat. Voor een dergelijke uitzondering bestaat in het onderhavige geval geen grond, nu appellante in de gehele in geding zijnde periode in Duitsland verzekerd is geweest voor de ouderdomsverzekering. Resteert de vraag of de gestelde beperkte omvang van de ouderdomsuitkering in Duitsland een bijzondere omstandigheid is die ruimte laat voor aanvulling door Nederland. In het arrest Hudzinski (Hof 12 juni 2012, C-611/10) heeft het Hof aanvaard dat een niet-bevoegde lidstaat het kindergeld mag aanvullen, waarop betrokkene recht heeft in de bevoegde lidstaat. In dat arrest ging het echter om een aanvulling door het werkland (Duitsland), waarbij aan het recht van betrokkene ten grondslag lag dat hij in Duitsland onbeperkt belastingplichtig was voor de inkomstenbelasting. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in het onderhavige geval niet aan de orde. De Raad acht verder van belang dat in Vo 1408/71, anders dan voor gezinsbijslagen, een apart hoofdstuk (Titel 3, Hoofdstuk 3) is opgenomen, met algemene bepalingen in zake de vaststelling van o.a. ouderdomsuitkeringen wanneer betrokkene is onderworpen geweest aan de wetgevingen van twee of meer lidstaten.”

Keunen vraagt zich in RSV 2016/183 af in hoeverre deze uitspraak en de thans te beoordelen uitspraken van de CRvB en ook het HvJ EU-arrest Franzen e.a. verenigbaar zijn met (eerdere) jurisprudentie van het HvJ EU, met name met het hierboven (10.13) geciteerde arrest Commissie tegen het Verenigd Koninkrijk:

“Helaas heeft de CRvB geen gevolg gegeven aan de suggestie in mijn annotatie bij het arrest Franzen e.a. om in deze zaken nadere prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU te stellen. De CRvB vindt de zaak na het arrest van het hof eigenlijk wel duidelijk. Daar kan je verschillend over denken. Wel duidelijk is wat het hof wil, namelijk dat de betrokkenen “hun geld” moeten krijgen. Maar welke redenering daaraan ten grondslag moet worden gelegd, blijft mistig.

(…).

Het is duidelijk dat bij volgen van de uitleg van de CRvB van het arrest Kromhout de doelstellingen van de gemeenschapswetgever bij het opnemen van de exclusieve werking in het eerste lid van art. 13 Vo 1408/71 niet zullen worden bereikt. Die doelstellingen waren het voorkomen van vermenging en verdubbeling van lasten en aansprakelijkheden waardoor de lasten van werknemers en werkgevers zouden worden verzwaard. Het hof klopt zich in rechtsoverweging 62 en 63 van het arrest Franzen op de borst en zegt: kijk maar! Er vindt dankzij de randvoorwaarden die wij stellen geen cumulatie van uitkeringen plaats. Goed zo! Hof en CRvB vergeten echter dat dit eigenlijk het minste probleem is. Ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen kan men in de meeste gevallen wel tegengaan door het ruime aanbod van anticumulatie bepalingen in de hoofdstukken Gezinsbijslagen van de verordeningen 1408/71 en 574/72. Maar onevenwichtigheden in de sfeer van de premieheffing — namelijk of dubbele premieheffing of in het geheel geen premieheffing en dus in casu gratis verzekering in het woonland — lost men niet op met anticumulatiebepalingen. Zie in deze zin ook de conclusie van advocaat-generaal Lagrange in de zaak Nonnemacher/SVB. Hof en CRvB beseffen onvoldoende dat de gezinsbijslagen niet uit de lucht komen vallen. Daar moet een prijs (premie) voor worden betaald. (…).

(…).

Waar het om gaat is dat Nederland de kring van verzekerden kan beperken en dat daarvan in de verschillende BUBS gebruik is gemaakt door ingezetenen die in het buitenland werkzaam zijn, van de verzekering uit te sluiten. Art. 1 onder s Verordening (EEG) 1408/71 en 1 onder t Verordening (EG) 883/2004 omschrijven tijdvakken van verzekering als tijdvakken die als zodanig worden aangemerkt onder de wetgeving waaronder zij zijn vervuld. Nu in de betrokken BUBS ingezetenen die in een ander land werkzaam zijn van de Nederlandse volksverzekeringen zijn uitgesloten, kunnen de door hen vervulde tijdvakken waarin zij Nederlands ingezetenen waren niet als verzekerde tijdvakken gelden. Indien iemand niet verzekerd is kun je niet toekomen aan de vraag of deze persoon voldoet aan de toekenningsvoorwaarden. Dat wordt zeer duidelijk geïllustreerd door het arrest Ten Holder. Omdat mevrouw Ten Holder op de cruciale datum 1 oktober 1976 onder de Duitse wetgeving viel kon de Nederlandse wetgeving vanwege de exclusieve werking van de aanwijsregels van titel II van de Verordening niet mede van toepassing zijn en kon zij niet onder de Nederlandse verzekeringsplicht vallen. En omdat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing was kwam de toetsing aan de Nederlandse toekenningsvoorwaarden, te weten de wooneisen van art. 91 lid 1 onder c AAW niet meer aan de orde en heeft het hof de hierover gestelde vragen van de verwijzende rechter dan ook niet beantwoord.

Dat Nederlands ingezetenen, die geen werkzaamheden verrichten en feitelijk geen premie betaald hebben, wel aan de toekenningsvoorwaarden voldoen is in dit verband niet van belang. Nederland heeft immers een systeem van verzekering van rechtswege waarbij het recht op toekenning van uitkering niet afhankelijk is van feitelijke voorafgaande premiebetaling maar van het bestaan van een verplichting tot premiebetaling. Verordening 878/73 en het arrest Kromhout kunnen hieraan toe- noch afdoen.

(…).

Van belang is hier met name rechtsoverweging 32 van het arrest Bosmann. Hierin staat dat de toekenning van de Duitse kinderbijslagen niet in strijd komt met de arresten Ten Holder en Luijten, omdat de situaties van de betrokkenen in die arresten niet vergelijkbaar zijn met die van mevrouw Bosmann. In de casus Ten Holder en Luijten ging het volgens het hof immers om een verzekering voor de AAW resp. de toen nog niet gefiscaliseerde AKW van voor 1 januari 1989 en bij Bosmann gaat het juist om een prestatie die in het geheel niet op verzekering berust. Dit klinkt ook bepaald niet onlogisch. Als er immers geen sprake is van verzekering, heb je ook niet te maken met de vermenging van lasten en aansprakelijkheden en dubbele premiebetaling waartoe de toepassing van het arrest Nonnenmacher (HvJ 9 juni 1964, Jur. 1964 p. 583, RSV 1964/142) leidde en juist die uitvoeringsproblemen van het arrest Nonnenmacher hadden de aanleiding gevormd voor de invoering van de exclusieve werking in art. 13 lid 1 Verordening 1408/71.

De brandende vraag in de procedure Franzen e.a. is nu of de AOW en de AKW als verzekeringen dan wel als louter ingezetenenstelsels zonder verzekering moeten worden aangemerkt. De CRvB sorteert blijkens punt 10.3.2 van het verwijzingsbevel met een beroep op het arrest Kromhout voor richting ingezetenenstelsel. Voor de AKW kan ik mij, vanaf 1 januari 1989 (datum fiscalisering), daarmee verenigen. Voor de AOW en de AWW/Anw zeker niet. De Europese Commissie en advocaat-generaal Szpunar hadden de suggestie om de AOW en de nog niet gefiscaliseerde AKW naar analogie met de casus Bosmann als ingezetenenstelsel aan te merken beslist van de hand gewezen. Belangrijker nog was dat het hof in de arresten Ten Holder en Luijten is uitgegaan van het verzekeringskarakter van de AAW en de — toen nog niet gefiscaliseerde — AKW en dat nog eens uitdrukkelijk bevestigd heeft in rechtsoverweging 32 van het arrest Bosmann. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de arresten Ten Holder en Luijten een jaar na het arrest Kromhout zijn gewezen zodat niet zou kunnen worden gesteld dat die arresten door het arrest Kromhout zijn ingehaald.

(…).

Mijns inziens kunnen rechtsoverweging 32 van het Bosmann-arrest en rechtsoverwegingen 63 t/m 65 van het arrest Franzen moeilijk naast elkaar bestaan. Zij staan haaks op elkaar. Het is eigenlijk een paradox. Tenzij het beeld na de cassatieprocedure kantelt, zullen nieuwe procedures uitgelokt moeten worden teneinde helderheid te verkrijgen over de verhouding tussen de arresten Bosmann en Franzen.

(...).

Voor de idee in de uitspraak van de CRvB van 12 augustus [zie 10.16; PJW] dat steeds wanneer in de bevoegde lidstaat de betrokkene voor een of meer risico’s niet aangesloten is bij het stelsel van sociale zekerheid, de uitkeringsverplichting onder de drie randvoorwaarden doorschuift naar het woonland kan ik in het arrest van 14 juni [Commissie v UK; zie 10.13; PJW] in de infractieprocedure toch werkelijk geen steun vinden. De benadering in het arrest van het HvJ en de uitspraak CRvB in de zaak Franzen en de uitspraak CRvB van 12 augustus 2016 zijn niet makkelijk te verenigen met het arrest in de infractieprocedure.”

Keunen acht uitzonderingen op de exclusieve werking wel mogelijk, maar dan moet het gaan om heel bijzondere gevallen waarmee een wet- of regelgever geen rekening heeft gehouden, noch kon houden omdat hij zich zo’n situatie niet kon voorstellen. De enkele omstandigheid dat een belanghebbende onder de voor hem gelden verzekeringswetgeving niet verzekerd is voor bepaalde risico’s, is geenszins een dergelijk onverwacht gevolg of een door de wetgever niet voorziene omstandigheid.

Over de consequenties voor de premieheffing merkt Keunen nog op:

“Wanneer nu het woonland op grond van de gecombineerde arresten Bosmann en Franzen AOW-pensioen of kinderbijslag moet betalen, wordt het daardoor nog niet de bevoegde lidstaat in de zin van titel II. Het werkland blijft immers de bevoegde lidstaat; (…). Daar gaat ook het hof in het arrest Franzen van uit. Volgens de arresten Perenboom (102/75, Jur. 1977, p. 815, RSV 1977/815), de Ruyter en Hoogstad mag uitsluitend de bevoegde lidstaat premie heffen. Premiebetaling voor de door Nederland te betalen uitkeringen lijkt mij op het eerste gezicht lastig. Want hoe zou men premie kunnen heffen voor een tak van sociale zekerheid waarvan het Hof van Justitie EU eigenlijk in het arrest Franzen lijkt te zeggen dat het een zuiver ingezetenenstelsel dat niet op verzekering berust, in de zin van het arrest Bosmann is? Maar men kan het wel proberen.

Anderzijds is het natuurlijk wel zo dat du moment en in de mate dat je niet-exclusieve werking van de conflictregels aanneemt het toch ook wel vreemd is dat je als uitvoeringsorgaan geen premie zou mogen heffen.”

Ontvankelijkheid

Ingevolge art. 53 AOW (zie 8.8) staat beroep in cassatie slechts open ter zake van schending of verkeerde toepassing van de daar genoemde bepalingen en op die bepalingen berustende bepalingen. Art. 31 AKW (zie 8.11) bepaalt dat beroep in cassatie open staat ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens de in art. 31 AKW genoemde bepalingen. Het gaat in alle zaken om de toepassing van art. 6a AOW of art. 6a AKW en om de mede op art. 6 AOW en art. 6 AKW gebaseerde artt. 10 KB 164 en 12 KB 746. De art. 6a AOW en 6a AKW worden in de artt. 53 AOW en 31 AKW niet genoemd als bepalingen ter zake waarvan cassatie mogelijk is. Dat is een kennelijke omissie. Het zijn immers bepalingen die mede het al dan niet verzekerd zijn bepalen en de wetgever beoogde de toepassing van dergelijke bepalingen, gelet op art. 2 als 6 AOW/AKW en de cassatiebepalingen door u te doen toetsen.61.Uit HR BNB 2004/9262.(zie 10.14) volgt dan ook dat u (ook) de toepassing van art. 6a AOW toetst. Nu art. 6a AKW materieel identiek luidt, moet mijns inziens hetzelfde gelden voor art. 6a AKW. Hoe dan ook betreffen alle zaken de toepassing van de hardheidsclausules van de artt. 25 van KB 164 en 24 van KB 746, die volgens de CRvB in casu de artt. 10 KB 164 en 12 KB 746 uitschakelen. Die laatste bepalingen zijn onder meer gebaseerd op art. 6 AOW en art. 6 AKW en hun toepassing staat dus hoe dan ook in cassatie ter beoordeling. Ik meen daarom dat de beroepen in cassatie van de Svb in alle zaken volledig inhoudelijk onderzocht moeten worden.

Inzet van het geschil

Niet in geschil is dat alle belanghebbenden in de litigieuze perioden Nederlands ingezetenen waren, de Nederlandse nationaliteit hadden en (uitsluitend) in Duitsland hebben gewerkt, en wel als geringfügig Beschäftigte. In geschil is evenmin dat zij in die perioden onder de personele werkingssfeer van Vo. 1408/71 vielen en dat zij in Duitsland daadwerkelijk slechts verzekerd waren tegen arbeidsongevallen en geen aanspraak hadden op Kindergeld of ouderdomspensioenopbouw omdat hun volledige onderworpenheid aan het Duitse sociale-zekerheidstelsel slechts zeer beperkt tot daadwerkelijke aansluiting bij dat stelsel leidde.

Kern van het geschil is dat:

(i) enerzijds de belanghebbenden - in vergelijking met de situatie waarin zij hetzelfde werk in Nederland hadden gedaan of helemaal niet hadden gewerkt - Nederlandse AOW- resp. kinderbijslagaanspraken hebben verloren door aanvaarding van een mini-job in Duitsland (wel zouden zij, als zij in Nederland waren gebleven, premieplichtig zijn geweest); dit verlies van aanspraken staat op gespannen voet met het vrije werknemersverkeer ex art. 45 VwEU en met de strekking van art. 48 VwEU (met name met het Petroni principle), maar

(ii) anderzijds niet valt in te zien waarom Nederland, waar de belanghebbenden na 1 januari 1989 noch naar nationaal recht, noch volgens Vo. 1408/71 verzekerd waren en waar zij dan ook geen premies hebben betaald, de gevolgen zou moeten opvangen van de Duitse soevereine beleidskeuze om personen met kleine baantjes uit loonkostenreductie-overwegingen uiterst minimaal te verzekeren, zonder de daarbij behorende premie te kunnen heffen.

Het EU-rechtelijke probleem

Vo. 1408/71 schept geen verzekering(splicht), maar coördineert slechts de toepassing van de nationale sociale-zekerheidstelsels bij grensoverschrijdende arbeid, zulks om doeltreffende uitoefening van het vrije verkeer van personen te waarborgen.63.Beoogd is om zowel dubbele aansluiting als dubbele niet-aansluiting uit te sluiten,64.niet om enig bepaald verzekeringsminimum te garanderen. De lidstaten zijn vrij om hun (stelsel van) sociale zekerheid te kiezen en zelfs om géén stelsel te hebben. De aanwijsregels van Titel II van Vo. 1408/71 bepalen slechts welk nationaal recht, hoe beroerd ook, exclusief van toepassing is bij grensoverschrijdende arbeid. Art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 bepaalt dat ook als de betrokkene in een andere lidstaat woont, uitsluitend de wetgeving van de werkstaat geldt.65.De werkstaat is vrij de voorwaarden te bepalen waaronder personen onder zijn stelsel verzekerd zijn, mits binnen de grenzen van het discriminatieverbod ex art. 45 VwEU (inkomende werknemers uit andere lidstaten mogen zonder toereikende rechtvaardiging niet slechter behandeld worden dan ingezeten werknemers en uitgaande grensoverschrijders mogen zonder toereikende rechtvaardiging niet slechter behandeld worden dan thuisblijvers) en van de sterke werking van de Verordening (inwonerschap als voorwaarde voor aansluiting zou de zin aan de Verordening ontnemen en wordt bij niet-ingezeten EU-werknemers dan ook vervangen door het criterium arbeid op het grondgebied van de werkstaat als aansluitvoorwaarde).

In casu brengt de exclusieve aanwijzing van werkstaat Duitsland door art. 13 Vo. 1408/71 mee dat de belanghebbenden in hun Duitse arbeidsperioden alleen tegen arbeidsongevallen waren verzekerd, net zoals Duits ingezetenen met een vergelijkbare mini-job. Waren zij thuis gebleven of hadden zij een vergelijkbare kleine baan in Nederland genomen, dan zouden zij – anders dan hun Duitse collega’s op de Duitse werkvloer – aangesloten zijn geweest bij het voor hen veel betere Nederlandse stelsel. Zou Nederland hen ondanks de exclusieve aanwijzing van het Duitse stelsel toch verzekeren, althans aan hen AOW- resp. AKW-aanspraken toekennen, dan zou dat niet tot cumulatie van aanspraken leiden, nu Duitsland hen dergelijke aanspraken immers niet gaf. In zoverre zou verzekering, althans uitkering, in Nederland niet in strijd komen met het doel van Vo. 1408/71 om dubbele verzekering c.q. dubbele aanspraken te voorkomen. Het HvJ EU heeft dan ook geoordeeld dat in de gevallen van de belanghebbenden de Verordening zich niet verzet tegen toekenning van AOW- resp. AKW-aanspraken door Nederland.

Dat is echter niet het probleem. Zoals boven (5.5 – 5.10) bleek, is de werkelijke vraag of het EU-recht Nederland verplicht tot toekenning van AOW/AKW-aanspraken, ook als geen premie geheven kan worden omdat de betrokkenen exclusief onder het Duitse stelsel vielen (Perenboom; De Ruijter). Duidelijk is dat Vo. 1408/71 niet tot verzekering verplicht, zodat het alleen het vrije werknemersverkeer ex art. 45 - 48 VwEU een dergelijke verplichting kan meebrengen. De CRvB heeft prejudicieel een daartoe strekkende vraag aan het HvJ EU voorgelegd (vraag 3), maar geen antwoord gekregen. Ook de eerdere jurisprudentie waarnaar het HvJ EU in zijn antwoord in Franzen e.a. verwijst, beantwoordt deze vraag niet: ook uit Ten Holder, Bosmann en Hudzinski en Wawryznaik volgt slechts dat Vo. 1408/71 zich er niet tegen verzet dat de niet-bevoegde woonstaat een niet op premieplicht of andere verzekeringsvoorwaarden gebaseerde aanspraak toekent aan ingezetenen die volgens Vo. 1408/71 in de werkstaat zijn verzekerd, “wanneer dit naar zijn recht daadwerkelijk kan” (r.o. 32 Bosmann; r.o. 49 Hudzinski). Het HvJ gaat er dus in deze arresten - en ook in Commissie v. Verenigd Koninkrijk (zie 10.13 hierboven) – van uit dat het nationale recht van de niet-bevoegde Staat in aansluiting voorziet, althans in een uitkeringsrecht. Aan de Verordening zelf kunnen immers geen aanspraken worden ontleend (afgezien van haar sterke werking).

Scherp gesteld is nu de onbeantwoorde vraag of art. 45 juncto art. 48 VwEU de niet-bevoegde woonstaat Nederland verplicht om - zonder premie te kunnen heffen - de sociale bescherming te bieden die de wèl bevoegde werkstaat Duitsland om hem moverende redenen niet wenst te bieden.

Specifiek in geschil is (i) de korting op de AOW-partnertoeslag van [X1] (19 mei 1988 t/m 31 december 1992); (ii) de korting op de AOW-uitkering van [X2] (1 januari 1990 t/m 31 december 1994); (iii) het ontbreken van kinderbijslag voor [X3] (1 oktober 2002 e.v.); en (iv) de korting op de AOW-aanspraken van [X3] (1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009). In verband met wijzigingen in de nationale wetgeving en met het temporele bereik van de prejudiciële vragen van de CRvB moeten drie tijdvakken worden onderscheiden: (i) 19 mei 1988 t/m 1 januari 1989 (alleen in geschil bij [X1] ); (ii) 1 januari 1989 t/m 1 juli 1989 (eveneens alleen in geschil bij [X1] ) en; (iii) vanaf 1 juli 1989 (in geschil bij alle belanghebbenden). De vragen 1 en 2 van de CRvB gaan alleen over [X1] en vraag 2 bovendien alleen over de periode tot 1989 (invoering van art. 6a AKW). Alleen hieruit blijkt al dat prejudiciële vraag 3 niet onbeantwoord had mogen blijven.

Ad (i) Van 19 mei 1988 tot 1 januari 1989 ( [X1] )

Tot 1 juli 1989 bepaalde art. 2 KB 557,66.in afwijking van art. 6 AOW, dat van verzekering was uitgezonderd “de ingezetene, die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid krachtens een buitenlandse wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom, overlijden en langdurige arbeidsongeschiktheid alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is” (zie 8.12). Volgens deze bepaling was [X1] ’s echtgenote dus tot 1 juli 1989 niet uitgezonderd van de Nederlandse AOW-verzekering, nu zij in haar werkstaat Duitsland immers niet was verzekerd krachtens de Duitse wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom. Art. 10 KB 164 bestond nog niet vóór 1 juli 1989 en art. 6a AOW, dat haar wél uitsloot van AOW-verzekering omdat zij volgens art. 13 Vo. 1408/71 uitsluitend in Duitsland was aangesloten, is pas op 1 januari 1989 in werking getreden. Als de exclusieve werking ex art. 13 Vo. 1408/71 haar niet uitsloot van aansluiting in Nederland, was [X1] ’s echtgenote dus in elk geval tot 1 januari 1989 als inwoner verzekerd voor de Nederlandse AOW.

De CRvB heeft zijn tweede prejudiciële vraag gesteld binnen die context en voor die periode (vóór 1989). Het HvJ EU heeft daarop geantwoord dat art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 ‘in die zin (moet) worden uitgelegd dat het zich er in omstandigheden als die van de hoofdgedingen niet tegen verzet dat een migrerende werknemer op wie de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale wettelijke regeling van de woonstaat uitkeringen van het ouderdomspensioenstelsel en kinderbijslag van laatstbedoelde lidstaat ontvangt.’ Onduidelijk is waar het meervoud (‘gedingen’) en de kinderbijslag in dit antwoord vandaan komen, want vraag 2 ging alleen over [X1] (‘s echtgenote), dus alleen over de AOW en alleen over de periode vóór 1989. Hoe dan ook, ‘s Hofs antwoord op vraag 2 houdt voor deze periode niet meer of anders in dan zijn eerdere jurisprudentie, met name niet anders dan het arrest Bosmann (zie 10.6 hierboven). [X1] was vóór 1989 immers een Bosmann-geval: verzekering door Nederland was naar intern Nederlands recht mogelijk. Art. 13 Vo. 1408/71 verzet zich er dan niet tegen dat het niet-bevoegde Nederland uitkeringsrechten toekent mits dit niet leidt tot dubbele aanspraken. Dat wisten we al.

Voor de periode tot 1989 (die alleen voor [X1] relevant is) lijken wij dus een acte éclairé te hebben: [X1] heeft voor die periode recht op AOW-partnertoeslag want naar intern recht vóór 1989 was zijn echtgenote AOW-verzekerd: art. 6a AOW gold nog niet en art. 2 KB 557 zonderde haar niet uit, en de exclusieve werking van Vo. 1408/71 veranderde dat in haar specifieke geval niet omdat zij in die periode evenmin voor ouderdomspensioen verzekerd was in Duitsland.

Toch rest er ook voor deze periode een onopgehelderd punt. Weliswaar lijkt Giessen’s echtgenote een Bosmann-geval, maar Bosmann betrof een niet op premies of andere verzekeringsvoorwaarden (dan inwonerschap) gebaseerde woonstaatuitkering: Bosmann bleek volgens het HvJ “krachtens de Duitse wettelijke regeling, alleen al doordat zij in Duitsland woont, de kinderbijslag (…) te kunnen genieten” (r.o. 28). Bij [X1] daarentegen gaat het om een (wèl) op verzekeringsvoorwaarden, met name op premieplicht gebaseerde uitkering (AOW). Bosmann beantwoordt niet de vraag of Nederland (i) van [X1] over de relevante periode alsnog voldoening aan de verzekeringsvoorwaarden (dus alsnog premiebetaling) mag eisen, dan wel (ii) AOW-aanspraken ter zake van de Duitse periode mag weigeren omdat geen premie betaald is ondanks het genoten zijn van relevant inkomen (waarover in de werkstaat géén premie is betaald, zodat geen premiecumulatie kan ontstaan). Die vraag moet dus alsnog aan het HvJ EU voorgelegd worden.

Ad (ii) Van 1 januari 1989 tot 1 juli 1989 ( [X1] )

Vanaf 1 januari 1989 werd [X1] ’s echtgenote (wèl) uitgezonderd van de Nederlandse AOW-verzekering door het toen in werking tredende art. 6a AOW. Vanaf die datum was [X1] ’s echtgenote dus geen Bosmann-geval meer: volgens het nationale recht van het niet-bevoegde Nederland (art. 6a AOW) was zij immers sinds 1989 expliciet niet meer verzekerd in Nederland. In r.o. 62 van Franzen e.a. (die over kinderbijslag gaat en dus alleen over Franzen lijkt te gaan, maar ik neem aan dat zij ook voor de AOW en dus ook voor [X1] geldt) ziet het HvJ EU desondanks een quasi-Bosmann-geval. In r.o. 62 zegt het HvJ EU immers (i) dat art. 6a(b) AKW/AOW ertoe strekt uitvoering te geven aan het Vo.-beginsel dat slechts één wetgeving van toepassing is, (ii) dat dit éénstaatbeginsel echter niet relevant is als cumulatie van aanspraken over dezelfde periode bij dezelfde persoon zich niet kan voordoen en (iii) dat art. 6a AKW/AOW daarom uitgeschakeld kan worden in gevallen waarin art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 zich niet verzet tegen toekenning van aanspraken door de niet-bevoegde woonstaat. Anders gezegd: aan nationale uitvoering van het éénstaatbeginsel van de Verordening bestaat geen behoefte in gevallen waarin de Verordening zich niet verzet tegen verzekering, althans uitkering in de niet-bevoegde Staat, zoals in casu. Sterker nog: als de Verordening zich niet verzet tegen aanvullende woonstaatverzekering, dan mag art. 6a AKW/AOW zich als uitvoering van de Verordening, mede gezien art. 48 VwEU, evenmin daartegen verzetten, aangenomen dat overigens, dus afgezien van art. 6a AKW/AOW, voldaan is aan de nationale aansluitvoorwaarden. Dat laatste is tot 1 juli 1989 het geval, want het tot die datum geldende art. 2 KB 557 (zie 8.12) zonderde [X1] ’s echtgenote niet uit: haar werkstaat Duitsland verzekerde haar immers niet “krachtens (de Duitse) wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom.”

Ook voor de periode tot 1 juli 1989 - die eveneens alleen voor [X1] relevant is - lijken wij dus naar een acte éclairé te kijken: art. 6a AKW/AOW wordt in het geval van [X1] ’s echtgenote uitgeschakeld door Verordeningsconforme en art. 48 VwEU-conforme uitleg van die bepaling, c.q. door de strekking van de rechtstreeks als nationale wet geldende Vo. 1408/71 en van art. 45 VwEU, zodat de hoofdregel van art. 6 AKW/AOW geldt. Het tot 1 juli 1989 geldende art. 2 KB 557 sloot [X1] ’s echtgenote evenmin uit.

Maar ook voor deze periode blijft het in 11.12 gesignaleerde twijfelpunt onopgehelderd: anders dan in Bosmann, gaat het bij [X1] om een op verzekeringsvoorwaarden, met name premieplicht gebaseerde uitkering. Bosmann beantwoordt niet de vraag of Nederland (i) van [X1] ook over deze periode alsnog premiebetaling mag eisen, dan wel (ii) AOW-aanspraken ter zake van de Duitse periode mag weigeren omdat geen premie betaald is. Die vraag zou dus ook voor deze periode alsnog aan het HvJ EU voorgelegd moeten worden.

Ad (iii) Vanaf 1 juli 1989 (alle belanghebbenden)

Vanaf 1 juli 1989 is de kinderbijslag niet meer op premiebetaling gebaseerd (zij is ‘gefiscaliseerd’). Maar belangrijker is dat vanaf 1 juli 1989 art. 10 KB 164 bepaalt (vanaf 1 januari 1999: art. 12 KB 746) dat “niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is de ingezetene, die uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht.” Deze bepaling is geen uitvoering van het éénstaatbeginsel van de verordening, maar een algemene en soevereine Nederlandse “vertaling van de internationaal aanvaarde regel dat men is aangewezen op de verzekering van het land waar wordt gewerkt” (zie 9.3 hierboven). Het is expliciet de bedoeling van de Besluitgever (i) dat alleen het werkland (waar ook ter wereld) volledig verantwoordelijk is, (ii) dat wijzigingen in de personele werkingssfeer van het werkstaatstelsel niet automatisch tot Nederlandse verzekering leiden en (iii) dat als in het werkland een tak van verzekering ontbreekt, voor die tak niet alsnog Nederlandse volksverzekering ontstaat (zie 9.3 hierboven). Hoe beroerd of non-existent het werklandstelsel dus ook is, het is expliciet niet de bedoeling dat woonstaat Nederland daarvoor gaat compenseren. Dit is – sinds de KB-wijziging per 1 januari 1997 (zie 8.14 hierboven) – slechts anders als de betrokkene in het buitenland werkt voor een Nederlands ingezeten werkgever (zie 9.7 hierboven).

Aan het Nederlandse stelsel kunnen de belanghebbenden vanaf 1 juli 1989 dus expliciet geen AOW- of kinderbijslagrechten meer ontlenen. Vanaf 1 juli 1989 is geen sprake meer van een Bosmann-situatie, noch van een quasi-Bosmann-situatie zoals beschreven in 11.13. Naar intern recht waren de belanghebbenden vanaf 1 juli 1989 hoe dan ook niet aangesloten bij enige tak van het Nederlandse stelsel. Daardoor rijst de vraag of het EU-recht (art. 45 - 48 VwEU, want de Verordening verplicht niet tot verzekering of uitkering) Nederland desondanks verplichtte tot aansluiting, althans tot uitkering. Precies die vraag heeft het HvJ EU echter niet beantwoord als gevolg van het in 5.5 geschetste samengestelde misverstand en wellicht ook als gevolg van ’s Hofs wens zo wijd mogelijk om deze hete brei heen te lopen. Toch lijkt het antwoord al in Bosmann zelf gegeven te zijn: r.o. 27 van dat arrest luidt immers:

“Het gemeenschapsrecht verplicht de bevoegde Duitse instanties dus niet Bosmann de betrokken gezinsbijslag toe te kennen.”

Ik merk op dat als die verplichting reeds niet geldt bij niet op verzekeringsvoorwaarden, laat staan premieplicht, gebaseerde uitkeringen, zij mijns inziens te minder geldt als het om een op premieplicht gebaseerde uitkering zoals de AOW gaat.

De CRvB heeft van de antwoordnood een deugd proberen te maken door zijn suggestie in zijn r.o. 10.8, die door het HvJ als geldend Nederlands recht is opgevat, daadwerkelijk tot geldend recht te verheffen. Zijn einduitspraak houdt als rechtsoordeel in dat de Svb naar nationaal recht vanaf 1 juli 1989 verplicht was de hardheidsclausules van art. 25 KB 164 resp. art. 24 KB 746 toe te passen op de gevallen van de belanghebbenden omdat die gekenmerkt worden door de bijzondere omstandigheid dat de toepasselijkheid van de werkstaatwetgeving niet heeft geleid tot daadwerkelijk ouderdomspensioen resp. kinderbijslag in die Staat.

De Svb was daartoe echter mijns inziens volgens het – ook volgens het HvJ EU – beslissende nationale recht echter niet verplicht en zelfs niet bevoegd. Uit de in onderdeel 9, met name 9.3. geciteerde toelichting op de KB’s 164 en 746 blijkt mijns inziens dat de Besluitgever in gevallen zoals die van de belanghebbenden expliciet geen aansluiting bij het Nederlandse stelsel wenste, zodat hun gevallen niet als niet door de wetgever voorziene hardheid gezien kunnen worden. Het gaat hier mijns inziens om expliciete ‘hoofdregels’ van verzekering waarvan de Svb volgens de in 9.4 en 9.8 weergegeven toelichting niet voor individuele gevallen mag afwijken, dus te minder groepsgewijs bij arrêt de règlement. Een ‘verordeningsconforme toepassing van de artikelen 25 van KB 164 en 24 van KB 746’ (aldus r.o. 4.10 einduitspraak CRvB) kan daar mijns inziens niets aan veranderen om de simpele reden dat de Verordening de lidstaten immers juist niet verplicht tot enige (minimum)verzekering, maar slechts hun stelsels coördineert (zie 11.4 hierboven). Wat de CRvB mijns inziens in wezen gedaan heeft, is het nationale recht kunstzinnig aanpassen aan hetgeen de artt. 45 - 48 VwEU (vrij werknemersverkeer) volgens hem (zouden moeten) meebrengen. Maar de (niet-beantwoorde) vraag is nu juist wat die art. 45 - 48 VwEU in casu meebrengen.

Er zal dus alsnog antwoord moeten komen op de prejudiciële vraag 3 van de CRvB.

Met zijn rechtspraak inhoudende dat de Verordening ‘zich niet verzet’ tegen toekenning van niet-doublerende aanspraken door de niet-bevoegde woonstaat beoogt het HvJ EU denkelijk te voorkomen dat de (overigens) exclusieve werking van de Verordening tot schending van het vrije werknemersverkeer en van het Petroni principle leidt. Dat vrije verkeer staat er immers in beginsel aan in de weg dat een inwoner inwonersrechten verliest uitsluitend als gevolg van het aanvaarden van een baan in een andere lidstaat (aangenomen dat hij dan nog vergelijkbaar is met een binnenslands arbeidende inwoner). Anderzijds valt niet in te zien waarom de woonstaat zou moeten opdraaien voor de gevolgen van niet-verzekering in de werkstaat, te minder nu de woonstaat de hem door de werkstaat aldus aangedane loonkostenconcurrentie dan deels zou financieren. Dat is anders als de woonstaat Nederland (alsnog) premie kan heffen over het werkstaatinkomen (dat in werkstaat Duitsland niet onderworpen is aan premieplicht, zodat van doublure geen sprake is), maar Nederlandse premieheffing over het Duitse loon zou de werkgeverslasten die het Duitse systeem wil vermijden, op de werknemer afwentelen, hetgeen het werknemersverkeer niet zal bevorderen. De boven (10.3 en 10.12) geciteerde arresten Perenboom en De Ruyter wijzen er op dat Nederland geen premie mag heffen als de Verordening Duitsland aanwijst. En als dat niet mag, valt niet in te zien waarom Nederland wel moet uitkeren.

Hoewel r.o. 27 van Bosmann en ’s Hofs omzeiling van beantwoording van de prejudiciële vraag 3 van de CRvB er op wijzen dat die vraag 3 ontkennend beantwoord moet worden, met name bij op premieplicht gebaseerde aanspraken zoals de AOW, maar wellicht ook bij de gefiscaliseerde kinderbijslag die in Bosmann aan de orde was, is dat antwoord niet clair, juist gezien de moeite die het Hof genomen heeft om die vraag niet te beantwoorden.

Beantwoord moeten dus nog worden de vragen:

(i) of Nederland het vrije werknemersverkeer ex de artt. 45 en 48 VwEU belemmert door vanaf 1 januari 1989 art. 6a AOW/AKW en vanaf 1 juli 1989 bovendien art. 10 KB 164 resp. art. 12 KB 746 toe te passen,

(ii) of voor die belemmering een rechtvaardiging bestaat in het niet voldoen van de betrokkenen aan de Nederlandse verzekeringsvoorwaarden, met name niet aan de premieplicht,

(iii) zo ja, of die gerechtvaardigde financiële-stelselcoherentie bereikt moet worden door de belanghebbenden de pensioenopbouw te weigeren of door hen die toe te kennen, maar dan van hen alsnog premie te heffen over de relevante perioden die ook van vergelijkbare binnenslands arbeidende inwoners zou zijn geheven, hoewel Perenboom en De Ruyter dat lijken te verbieden.

Ik meen dat het voor deze beoordeling te determineren binnenlandse vergelijkingsgeval niet een economisch inactieve inwoner is, maar een inwoner die vergelijkbaar werk in Nederland doet (en dus daadwerkelijk AOW-premie betaalt). De Svb onderscheidt mijns inziens ook terecht tussen het mogen toekennen van (niet-premiegedragen) uitkeringen (Bosmann) en het opnemen in de verzekering, dus inclusief premieplicht.

Gezien de moeite die het Hof genomen heeft om de in 11.23 geformuleerde kwestie te duiken, zal het hem vermoedelijk wel duidelijk zijn, maar het verdient mijns inziens toch aanbeveling om voor hem te expliciteren dat vergaande consequenties verbonden zijn aan zowel een bevestigend als een ontkennend antwoord op vraag 3a van de CRvB. Als de niet-bevoegde woonstaat aan belanghebbenden zoals de onze, met voorbijgaan aan zijn nationale recht, de uitkeringen moet verstrekken die zijn stelsel wel, maar het stelsel van de werkstaat niet biedt, c.q. als de niet-bevoegde Staat de lagere werkstaatuitkeringen moet aanvullen tot zijn eigen niveau zonder de premie te kunnen heffen die hij in het vergelijkbare interne geval wél heft, is het financiële evenwicht tussen premies en uitkeringen verstoord, subsidiëren lidstaten met goede stelsels lidstaten met loonkostenconcurrerende slechte stelsels, en ontstaat discriminatie tussen AOW-gerechtigden zonder premiebetaling en AOW-gerechtigden met premiebetaling, nog afgezien van de uitvoeringsproblemen – met name bij een aanvullingsplicht - waarop de Svb terecht wijst. Mag de niet-bevoegde woonstaat wél premie heffen om de uitkeringen te financieren waartoe hij door het EU-recht verplicht wordt, dan frustreert dat het loonkostenreductiebeleid van de werkstaat, is het éénstaatbeginsel in feite afgeschaft, en ontstaat discriminatie op de werkvloer tussen werknemers met hetzelfde werk die wel c.q. niet verzekerd zijn, met alle uitvoeringsproblemen van dien, die nu juist voorkomen moesten worden door het éénstaatbeginsel. Verplicht het EU-werknemersverkeer de niet-bevoegde woonstaat niet om uit te keren c.q. aan te vullen in gevallen zoals die van de belanghebbenden, dan leidt hun uitoefening van hun vrij-verkeerrechten – al dan niet onder druk van de sociale dienst – tot een nauwelijks aanvaardbaar verlies van AOW-jaren en/of recht op kinderbijslag in vergelijking met inwoners die binnenslands vergelijkbaar werk doen of zelfs helemaal niet werken. Het aloude duivelse en politiek tot nu toe onoplosbare dilemma dat rijst als er niet geharmoniseerd wordt, duikt dus ook weer op: gelijkheid op de werkvloer of gelijkheid in de straat?

De belanghebbenden zullen er bepaald niet op zitten te wachten, maar ik geef u, gezien het onoverzichtelijke en vermoeiende bovenstaande, in overweging prejudicieel vragen van de volgende strekking aan het HvJ EU voor te leggen en in afwachting van de antwoorden elke beslissing aan te houden:

(1) Verzetten de artt. 45 en 48 VwEU zich tegen toepassing van een nationale regel zoals art. 10 KB 164, die inwoners van de volgens art. 13 Vo. 1408/71 niet-bevoegde woonstaat niet aansluit bij het sociale verzekeringsstelsel van die woonstaat als zij uitsluitend in een andere Staat werken en onder het sociale zekerheidstelsel van die andere Staat vallen, ongeacht het niveau van bescherming dat het stelsel van de werkstaat biedt?

(2) Hangt de beantwoording van vraag 1 ervan af of het gaat om een premiegefinancierde tak van sociale zekerheid zoals ouderdomspensioen waarbij als rechtvaardiging de noodzaak van financiële coherentie tussen uitkeringsrechten en premieplicht kan worden aangevoerd of om een fiscaal gefinancierde tak van sociale zekerheid zoals kinderbijslag?

(3) Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt maar de verkeersbelemmering kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van financiële stelselcoherentie, ontstaat dan uit het Unierecht dat de grenswerknemer recht geeft op (aanvullende) verzekering in de niet-bevoegde woonstaat ook rechtstreeks premieplicht voor die werknemer voor de desbetreffende in het verleden liggende periode? Zo ja, tot hoe ver terug in de tijd? Zo neen, staat het Unierecht de niet-bevoegde woonstaat dan toe er voor te kiezen financiële coherentie te bereiken door geen uitkeringsrecht toe te kennen?

(4) Is voor de beantwoording van één of meer van de voorgaande vragen van belang dat de mogelijkheid voor de werknemer bestond om – tegen premiebetaling – een vrijwillige ouderdomsverzekering in de woonstaat af te sluiten, waarvan de werknemer echter heeft afgezien, en dat daarnaast de mogelijkheid bestond om het bevoegde orgaan van de woonstaat te verzoeken een overeenkomst ex art. 17 van Vo 1408/71 met de werkstaat te sluiten en zulks ook is aangeboden door dat orgaan, maar de werknemer daar niet op is ingegaan?

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal