6.5.2.2 De status van de in art. 51 lid 3 Fw bedoelde vorderingen

Na de vernietiging van een overeenkomst op grond van art. 42 e.v. Fw heeft de wederpartij een boedelvordering tot restitutie van het door hem gepresteerde voor zover 'de boedel erdoor is gebaat'. Voor het overige heeft hij slechts een concurrente faillissementsvordering (art. 51 lid 3 Fw). Uit de parlementaire geschiedenis lijkt te volgen dat de boedel slechts gebaat kan zijn wanneer de tegenprestatie in handen van de curator is gekomen of op andere wijze het actief heeft vermeerderd. Zo merkt de wetgever bij de totstandkoming van de huidige regeling van de faillissementspauliana op:

Deze uitleg wordt herhaald bij de wijziging van art. 51 lid 3 Fw naar aanleiding van de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek:

Heeft de tegenprestatie geleid tot een vermindering van de omvang van de verifieerbare vorderingen, dan zou dus moeten worden aangenomen dat de boedel hierdoor niet kan zijn gebaat zoals bedoeld in art. 51 lid 3 Fw.3 Wordt in dit artikellid met 'de boedel' het afgescheiden faillissementsvermogen van de schuldenaar bedoeld, dan is deze uitkomst technisch juridisch bezien juist. De boedel bestaat aan de actiefzijde uit de in art. 20 Fw bedoelde goederen en aan de passiefzijde uit boedelschulden. Het tenietgaan van faillissementsschulden kan op de samenstelling van de boedel derhalve geen invloed uitoefenen. Deze benadering staat echter op gespannen voet met het uitgangspunt dat de vernietiging (per saldo) niet verder mag werken dan nodig is om het nadeel op te heffen. De omvang van het nadeel kan immers wel degelijk worden beïnvloed door het tenietgaan van verifieerbare vorderingen. Stel bijvoorbeeld dat met de faillissementspauliana een overeenkomst is vernietigd op grond waarvan de schuldenaar een goed ter waarde van 100 voor slechts 80 aan een derde heeft verkocht en geleverd. Heeft de schuldenaar de ontvangen koopsom aangewend om de vordering van een schuldeiser met een pandrecht te betalen, dan zal het nadeel van de schuldeisers in de regel niet 100, maar slechts 20 zijn. Door het tenietgaan van de vordering van de pandhouder komt de opbrengst van het goed waarop het pandrecht rustte nu immers aan de schuldeisers ten goede. De wederpartij van de schuldenaar zou dan een vordering uit onverschuldigde betaling van 80 op de boedel moeten hebben. Zo niet, dan heeft de vernietiging tot gevolg dat de schuldeisers in een betere positie komen te verkeren dan het geval zou zijn geweest als de aangevochten rechtshandeling nooit was verricht. De faillissementspauliana schiet dan haar doel voorbij. Een redelijke uitleg van art. 51 lid 3 Fw brengt mijns inziens mee dat ook met een vermindering van de verifieerbare vorderingen rekening moet kunnen worden gehouden.4 Om dit ook terminologisch zuiver in deze bepaling tot uitdrukking te brengen zou het woord boedel' vervangen moeten worden door 'schuldeisers'.