30 Gebruik van de voorlopige getuigenverklaringen; bewijskracht

Van een voorlopig afgelegde verklaring mocht geen gebruik worden gemaakt als de getuigen nog in staat waren om op de gewone wijze in het geding te worden gehoord (art. 880 Rv (1838)).1 De reden hiervoor was gelegen in de afwezigheid van de wederpartij – die niet werd opgeroepen – bij het voorlopig getuigenverhoor. In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat aan een proces-verbaal van een voorlopige enquête niet dezelfde kracht kan worden gegeven “als aan een getuigenverhoor, hetwelk is gehouden in een aanhangig regtsgeding, waarbij de wederpartij opgeroepen is geweest en de getuigen heeft kunnen wraken of hun zoodanige vragen heeft kunnen doen voorstellen als zij in haar belang heeft noodig geacht”.2 Als het niet meer mogelijk was de getuige tijdens de hoofdzaak te horen, dan kon het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor worden overgelegd en kon de rechter daaraan zodanige bewijskracht toekennen, als hij naar de omstandigheden vermeende te behoren (art. 881 Rv (1838)).3

Niet snel werd aangenomen dat getuigen in de onmogelijkheid verkeerden om een getuigenverklaring in de hoofdzaak af te leggen. In een door de rechtbank Rotterdam besliste zaak was een voorlopig getuigenverhoor gehouden. De gedaagde had de getuigen, in Engeland wonende zeemannen, bij dagvaarding opgeroepen om opnieuw in de hoofdzaak te worden gehoord, maar de getuigen waren niet verschenen. De gedaagde wilde daarop in de hoofdzaak de processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren in het geding brengen, waartegen de eiser bezwaar maakte. De rechtbank besliste dat de enkele niet-verschijning van de getuigen niet voldoende was om aan te nemen dat de getuigen in de onmogelijkheid verkeerden om te getuigen: “dat, al moge nu waar zijn dat de bedoelde getuigen het beroep van zeeman uitoefenen, en dat dus de mogelijkheid niet is uitgesloten, dat zij varende zijn in wellicht verre gewesten, daartegenover evenzeer recht van bestaan heeft de mogelijkheid, dat ze wel te hunner woonplaatse vertoefden, doch door toevallige omstandigheden verhinderd waren om aan de dagvaarding gevolg te geven”.4