3.6.4.1 Overgang pandrecht en vruchtgebruik

De aandelen of lidmaatschapsrechten in de splitsende rechtspersoon kunnen zijn bezwaard met een beperkt recht, zoals een recht van pand of vruchtgebruik. Wanneer de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan, en de aandelen of lidmaatschapsrechten vervallen, vervalt ook het pandrecht (artikel 3:81 lid 2 BW). Wanneer de splitsende rechtspersoon blijft voortbestaan, vervallen de aandelen en lidmaatschapsrechten niet, maar kan de waarde van de aandelen of lidmaatschapsrechten waarop het pandrecht of vruchtgebruik is gevestigd in negatieve zin wijzigen. Artikel 2:334o BW is de pendant van artikel 3:229 BW en bevat een oplossing voor deze problematiek. Artikel 2:334o lid 1 BW bepaalt dat de rechthebbende van een pandrecht of vruchtgebruik, de pandhouder of vruchtgebruiker op een recht van lidmaatschap of op aandelen in het kapitaal van de splitsende rechtspersoon van rechtswege eenzelfde recht verkrijgt op hetgeen het lid of de aandeelhouder krachtens de akte van splitsing verkrijgt. Dat betekent dat de pandhouder een nieuw pandrecht krijgt op de nieuw toegekende aandelen of lidmaatschapsrechten. Hetzelfde geldt voor vruchtgebruik. Dit geldt ook voor de aandelen die worden toegekend door de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap bij een driehoekssplitsing (artikel 2:334ii lid 3 BW).

Indien de splitsende rechtspersoon voortbestaat, blijft het bestaande pandrecht of recht van vruchtgebruik naast het nieuwe pandrecht of recht van vruchtgebruik in stand. Het pandrecht of vruchtgebruik op de nieuwe lidmaatschapsrechten komt van rechtswege tot stand.1

In sommige gevallen treedt niets in de plaats voor aandelen die in het kader van de splitsing vervallen. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als op basis van de ruilverhouding nog geen recht bestaat op een enkel aandeel (artikel 2:334e lid 3 sub c jo. artikel 2:334x lid 2 BW) of gebruik wordt gemaakt van de schadeloosstellingsregeling van artikel 2:334eel BW. In dat geval moeten de verkrijgende rechtspersonen de rechthebbende een gelijkwaardige vervanging geven (artikel 2:334o lid 2 BW). Een vervanging ontstaat niet van rechtswege. Indien de vennootschap aandelen in haar eigen kapitaal houdt welke bezwaard zijn met een recht van pand of vruchtgebruik, treedt voor die aandelen niets in de plaats, artikel 2:334e lid 2 BW is dan immers van toepassing. Ook in dat geval moet de vennootschap een gelijkwaardige vervanging geven indien die aandelen zijn bezwaard met een pandrecht of vruchtgebruik.

Artikel 2:334o BW geldt niet in het geval van de hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW, waarbij de splitsende moedervennootschap vermogen afsplitst naar een nieuw op te richten dochtervennootschap en daarbij alle aandelen van de dochtervennootschap verkrijgt. De aandelen in de moedervennootschap vervallen immers niet. De wetgever heeft in de Memorie van toelichting toegelicht dat een vervangend pandrecht of recht van vruchtgebruik in dit geval ook niet nodig is, omdat de waarde van de moedermaatschappij en dus de waarde van de aandelen waarop het pandrecht of recht van vruchtgebruik rust niet – in negatieve zin, toevoeging ERR – wijzigt.2

Van Olffen, Buijn en Simonis constateren dat aan een gelijkwaardige vervanging niet altijd behoefte zal bestaan.3 Zij schetsen het geval van een afsplitsing terwijl de aandeelhouder van de splitsende vennootschap op basis van de ruilverhouding geen aandelen toegekend zal krijgen in de verkrijgende vennootschap, maar een vordering in geld op de verkrijgende vennootschap. Krachtens artikel 3:229 lid 1 BW krijgt de pandhouder van rechtswege een pandrecht op deze vordering, die in plaats treedt van het verbonden goed, in dit geval de vervallen aandelen. De pandhouder behoeft in dat geval geen aanvullende zekerheid. Ik betwijfel echter of dat zo is. Artikel 2:334o lid 2 BW is van dwingend recht en noch de wettekst, noch de parlementaire geschiedenis opent de mogelijkheid daarvan af te zien.

Artikel 2:334o BW geldt ook niet voor het wettelijk pandrecht op aandelen dat toekomt aan houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen op basis van artikel 3:259 BW. Volgens Van Olffen, Buijn en Simonis zal de medewerking van de vennootschap voor de uitgifte van certificaten ook hebben te gelden voor de in het kader van de splitsing toe te kennen certificaten van aandelen.4 Dortmond heeft dat al eerder verdedigd in het kader van de toekenning van aandelen bij fusie.5 Van die medewerking kan echter geen sprake zijn indien de statuten van de verkrijgende vennootschap medewerking aan de uitgifte van certificaten verbieden. Certificaathouders hebben alsdan geen rechten jegens de verkrijgende vennootschap en van een pandrecht op de aandelen krachtens artikel 3:259 BW kan dan ook geen sprake zijn.