3.4.3.2 Herstel van het verzuim van eiser om ter terechtzitting te verschijnen

116. Verscheen eiser niet ter terechtzitting op de door hem aangezegde rechtsdag, dan was de rechter op grond van art. 75 (oud) Rv verplicht tegen hem verstek te verlenen en verweerder van instantie te ontslaan.1 Eiser kon het tegen hem verleende verstek niet zuiveren. In appèl of cassatie had dit, zoals gezegd, doorgaans tot gevolg dat de uitspraak waarvan appellant of eiser tot cassatie in beroep kwam, in kracht van gewijsde ging en dus onherroepelijk werd.

De Hoge Raad achtte vanaf 1993 een onverkorte toepassing van art. 75 (oud) Rv blijkens de arresten Boullsi/Koet2 en AFN/Staal Bankiers3 echter te streng.4 In beide arresten overwoog hij:

Deze overweging lag in lijn van hetgeen A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor het arrest Boulisi/Koet had betoogd.

117. De Bou/isi/Koet-jurisprudentie is door de Hoge Raad met de uitspraken De Ontvanger/Boddaert q.q.6 en SGB/Ketting q.q.7 uitgebreid tot gevallen waarin een partij in een faillissement verstek laat gaan in een zogenaamde renvooiprocedure. Art. 122 Rv bepaalt dat de rechter-commissaris in geval van betwisting van een ter verificatie ingediende vordering de partijen, zo hij ze niet kan verenigen, verwijst naar een door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank, zonder dat daartoe een dagvaarding nodig is. Verschijnt de schuldeiser die verificatie vraagt niet op die terechtzitting, dan wordt hij ingevolge art. 122 lid 3 Fw geacht zijn aanvraag te hebben ingetrokken. Verschijnt echter de partij die de betwisting doet niet, dan wordt ingevolge diezelfde bepaling die partij geacht de betwisting te laten varen en erkent de rechter de vordering.8

In de zaak SGB/Ketting q.q. besliste de Hoge Raad - onder verwijzing naar de hierboven weergegeven beslissing - dat een dergelijke herstelmogelijkheid ook aan de niet ter terechtzitting verschenen schuldeiser moet worden geboden, alvorens te oordelen dat deze zijn aanvraag wordt geacht te hebben ingetrokken.

118. De Hoge Raad geeft in de hierboven genoemde arresten algemene regels in aanvulling op art. 75 (oud) Rv, respectievelijk art. 122 lid 3 Fw. De gelding van deze regels is niet afhankelijk van bijzondere omstandigheden die zich voordeden in de zaken die aan deze arresten ten grondslag lagen. De regels zijn zo algemeen geformuleerd dat ze zich leenden, respectievelijk lenen voor toepassing in alle gevallen waarin de rechter in eerste aanleg, hoger beroep of cassatie aan toepassing van art. 75 (oud) Rv toekwam of waarin een van de partijen bij een faillissement op de door de rechter-commissaris aangewezen renvooi-zitting verstek liet gaan.9

De grondslag van de regels ligt in de eisen van een goede of behoorlijke rechtspleging. Welke eisen de Hoge Raad daarbij specifiek op het oog had, heeft hij in de arresten niet geëxpliciteerd. Een blik op de eerder in dit hoofdstuk besproken arresten Siedsma/Reek, Van der Kroft/Lont en Ajax/Valk10 leert echter dat de Hoge Raad veel belang hecht aan de toegang van eiser tot de rechter, het belang dat de rechter toezicht houdt op de procedures die bij hem aanhangig zijn gemaakt, het belang van de wederpartij om niet gedurende langere tijd in onzekerheid te verkeren over de vraag of eiser de zaak doorzet en, ingeval tussen haar en eiser reeds een vonnis is gewezen, over de vraag of en wanneer dat vonnis onherroepelijk wordt.11

Aan het niet verschijnen van eiser ter zitting op de aangezegde of door de rechter-commissaris aangewezen rechtsdag konden even desastreuze gevolgen voor eiser zijn verbonden, als aan gebreken in de dagvaarding die de nietigheid van die dagvaarding tot gevolg hebben of aan het verzuim om de zaak tijdig ter rolle te laten inschrijven. Al deze fouten konden ertoe leiden dat eiser de zaak opnieuw aanhangig moet maken en, in het geval de fout is gemaakt in hoger beroep of in cassatie, dat de uitspraak waartegen eiser beroep instelde, onherroepelijk wordt. Een onverkorte toepassing van het bepaalde in art. 122 lid 3 Fw zou ertoe leiden dat de schuldeiser of curator die niet op de aangewezen dag ter terechtzitting verschijnt het recht om een vordering in het faillissement geldend te maken, respectievelijk het recht om die vordering te betwisten, onherroepelijk zou verliezen.

Fouten bij de dagvaarding of de inschrijving van de zaak ter rolle zijn echter op grond van wet en jurisprudentie herstelbaar. Het verzuim om op de aangezegde rechtsdag in het geding te verschijnen, lijkt niet een fout te zijn die zo anders van aard is of zo veel ernstiger is dan voornoemde fouten, dat dit verzuim niet herstelbaar behoort te zijn. Evenals de eerder besproken mogelijkheden tot het herstel van andere verzuimen past de mogelijkheid tot herstel van het verzuim om in het geding te verschijnen bij het uitgangspunt dat het procesrecht 'dienend' is aan het materiële recht en daarom zo min mogelijk in de weg dient te staan aan een materiële berechting van het geschil. Men bedenke dat het niet verschijnen ter zitting doorgaans zijn oorzaak vindt in een misverstand tussen procureur en rolwaarnemer of in een ongelukkige samenloop van omstandigheden die tot een onmogelijkheid om aanwezig te zijn heeft geleid.12 Daartegenover staat dat een partij nauwelijks in haar belangen zal worden geschaad, indien haar wederpartij een termijn van twee weken wordt gegund om het verzuim te herstellen. De termijnstelling garandeert dat een partij niet onredelijk veel langer in onzekerheid verkeert over de vraag of haar wederpartij de zaak doorzet. Bovendien houdt de rechter door het stellen van een termijn toezicht op de voortgang van de procedure.

Met de door de Hoge Raad geschapen herstelmogelijkheid is dus zowel het algemeen belang van een aan het materiële recht dienstbare rechtspleging, als het belang van partijen bij toegang tot de rechter gediend. De termijn die de Hoge Raad stelt voor het herstel voorkomt een onredelijke vertraging van het geding houdt de onzekerheid van gedaagde over de voortzetting van de zaak binnen aanvaardbare perken. Ynzonides heeft opgemerkt dat de positie van eiser met het bieden van de mogelijkheid tot herstel van zijn verzuim, bovendien meer gelijkgeschakeld is geraakt met de positie van de gedaagde. Een niet verschenen gedaagde krijgt immers gelegenheid om, zij het nadat tegen hem verstek is verleend, dit verstek te zuiveren.13

119. In vergelijking met het arrest Van der Kroft/Lont14valt op dat de Hoge Raad de mogelijkheid om het verzuim van eiser om in het geding te verschijnen te herstellen rechtstreeks fundeert op de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Die herstelmogelijkheid liet zich ook moeilijk construeren via de omweg van misbruik van een bevoegdheid van gedaagde om in dat herstel toe te stemmen, aangezien de art. 75 (oud) Rv en 122 lid 3 Fw aan de verzuimende partij geen gelegenheid boden om gedaagde om een dergelijke toestemming te verzoeken.

120. Hoewel de regeling van het verstek tegen eiser bij de herziening van het procesrecht is afgeschaft, is de gedaagde partij nog wel bevoegd om ontslag van instantie te vorderen ingeval zij, bij niet tijdige inschrijving van de zaak door eiser, de zaak alsnog laat inschrijven. De essentie van de arresten Boulisi/Koet en AFN/Staal Bankiers is gelegen in de mogelijkheid die de Hoge Raad aan de niet verschenen eiser biedt om een ontslag van instantie te voorkomen door te laten blijken dat hij voort wil procederen. Die essentie is thans verwoord, aangepast aan de afschaffing van het eisers-verstek, in het tweede lid van art. 127 Rv.15 Opvallend is dat de wetgever daarbij de termijn van veertien dagen niet heeft overgenomen, maar de bepaling van de termijn waarbinnen eiser zijn verzuim kan herstellen aan de rechter overlaat. Bij de codificatie van het arrest Van der Krolt/Lont16, in art. 125 lid 2 Rv heeft de wetgever wel de termijn van twee weken overgenomen. Dit kan echter worden verklaard uit de omstandigheid dat in een Van der Krolt/Lont-situatie de zaak niet ter zitting komt en zich daarom aan beslissingen van de rechter onttrekt, aangezien eiser noch gedaagde de zaak dan laat inschrijven. In een Boulisi/Koet-situatie komt de zaak echter wel ter zitting, en kan de rechter wel een beslissing nemen in de zaak. Kennelijk acht de wetgever het in dergelijke gevallen gepaster om de bepaling van een adequate termijn voor het concrete geval aan de rechter over te laten.17

De regel die de Hoge Raad in de arresten De Ontvanger/Boddaert q.q. en SGB c.s./Ketting q.q. in aanvulling op art. 122 lid 3 Fw heeft geformuleerd, is tot op heden nog niet gecodificeerd.