Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.2.3.2
11.2.3.2 Niet verschenen verweerder
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS502213:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Overigens zouden zich omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan de niet verschenen verweerder zich niet langer (ten volle) op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens een ontbrekende arbitrageovereenkomst kan beroepen; wij kunnen hierbij denken aan het geval dat een verweerder heel bewust niet verschijnt, terwijl dit heel wel mogelijk was; mij dunkt dat de goede procesorde op dit punt maatstaf vormt (vgl. ook BR 27 maart 2009 (Smit c.s./Ruwa Bulbs), NJ 2010, 170, m.nt. H.J. SNIJDERS, TvA 2009, blz. 131, m.nt B.C. PUNT) (zie ook 12.4.4 inzake de bewijslastverdeling ten aanzien van het beroep op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst).
MvA II, TvA 1986/2, blz. 82(Burg. Rv. (SNuDEus), art. 1052, aant. 2 (noot 4) leest de passage mijns inziens abusievelijk anders); vgl. ook de Minister van Justitie in Handelingen 1 1985/86, blz. 1325-1327: '(...) de kwestie van de consumentenarbitrage met betrekking tot artikel 1052 lid 2 (...). Een fatsoenlijk en zich zelf respecterend arbitrage-instituut zal bij de doorzending van de aanvraag aan de potentiële verweerder wijzen op de inhoud en de betekenis van artikel 1052. (...). Indien (...) mocht blijken dat aan een verschenen gedaagde (...) niet een dergelijk [sic] waarschuwing van een arbitrage-instituut is gericht (...), ligt het voor de hand dat het scheidsgerecht de gedaagde waarschuwt (...). Geen reden voor een dergelijke waarschuwing lijkt mij aanwezig indien de gedaagde zich heeft voorzien van juridische bijstand.' [tekst toegevoegd].
Art. 1027 lid 4 in fine Rv bepaalt: '(...). Door mede te werken aan de benoeming van de arbiter of arbiters verliezen de partijen niet het recht om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.'.
YNZONIDES & KOEDOOT 2010 (T&C Rv), art. 142, aant. 3.
In de eerste plaats zal volgens art. 1052 lid 2 Rv alleen de verschenen partij tijdig een beroep moeten doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. De niet verschenen partij heeft niet het recht verwerkt om later, hetzij in het arbitraal geding, hetzij bij de gewone rechter — bij de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging of een actie tot vernietiging — nog eens een beroep daarop te doen (art. 1052 lid 2 Rv, art. 1063 lid 1 Rv en art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv).1 Hieruit kan worden afgeleid dat het scheidsgerecht in afwijking van het geformuleerde uitgangspunt wel ambtshalve moet onderzoeken of het bevoegd is, als de verweerder niet is verschenen. Indien het scheidsgerecht dienaangaande niet ambtshalve oordeelt, bestaat immers het risico dat de verweerder later met succes een beroep doet op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht.
In arbitrage is niet zo duidelijk wanneer wij met een verschijnende en niet verschijnende verweerder van doen hebben:
’In een arbitrale procedure loopt dit alles niet zo formeel, doch kan worden aangenomen worden dat een partij in de arbitrage verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt (bijv. medewerking verleent aan de benoeming van de arbiter of arbiters). Echter, voor art. 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk moment een partij in het arbitraal geding verschijnt, doch dat zij — in het geding verschijnende — een verweer ten principale voert zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen. Het cruciale moment is derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. (...).".2
Niet verschijnen ingevolge art. 1052 lid 2 Rv houdt, behoudens andersluidende overeenkomst, in dat de verweerder op het daartoe aangewezen tijdstip geen verweer voert. Zulks strookt ook met het bepaalde in art. 1040 lid 2 Rv:
’Blijft de verweerder, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke verweer te voeren, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen."3
Op grond van art. 1040 lid 3 Rv kan het scheidsgerecht, alvorens het vonnis zal wijzen, van de eiser bewijs van een of meer van zijn stellingen verlangen (art. 1040 lid 3 Rv). Het scheidsgerecht zal als gevolg daarvan ook bewijs van het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage mogen verlangen (vgl. ook art. 149 lid 1in fine Rv, art. 1021 Rv en art. 1039 leden 4 en 5 Rv).
Als gezegd, zal een verweerder die aanvankelijk wel medewerking verleent aan de samenstelling van het scheidsgerecht, doch vervolgens niets van zich laat horen en helemaal geen verweer voert, niet als "verschenen" als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv mogen worden aangemerkt (vgl. ook art. 1027 lid 4in fine Rv).4 Indien de desbetreffende verweerder op een later moment alsnog deelneemt aan het arbitraal geding, zal hij zich alsnog op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht kunnen beroepen. Wij zien dit ook bij de gevolgen van de zuivering van verstek in het geding bij de gewone rechter (art. 142 Rv).5 Indien wij dit uitgangspunt consequent toepassen, zal de verweerder die volgend op de medewerking aan de samenstelling van het scheidsgerecht in het vervolg van het arbitraal geding voorts niets van zich laat horen, volgend op het arbitraal vonnis dat het scheidsgerecht ingevolge art. 1040 lid 3 Rv wijst, zich nog in het geding tot vernietiging op de ontbrekende overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen (zie art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv).