Hof Den Haag, 05-09-2016, nr. 200.106.378/02

GERECHTSHOF DEN HAAG

Zaaknummer : 200.106.378/02

inzake

wonende te [woonplaats],

eiser tot herroeping,

hierna te noemen: [eiser],

advocaat: mr. K. Aantjes te Rijswijk,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in herroeping,

hierna te noemen: RBS,

advocaat: mr. L.B. de Graaf te Den Haag.

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 29 maart 2016. Daarbij is een comparitie van partijen gelast voor een meervoudige kamer van het hof, gelijktijdig te houden met die in de zaak met nummer 200.181.020/01, waarin [eiser] eveneens herroeping vordert van het tussen partijen door dit hof gewezen arrest van 18 juni 2013.

De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 27 mei 2016.

Vervolgens is de zaak, met het oog op schikkingsonderhandelingen, verwezen naar de roldatum 28 juni 2016.

Op laatstgenoemde roldatum heeft RBS arrest gevraagd.

Daarop heeft het hof arrest bepaald.

2. In de procedure die heeft geleid tot het arrest van dit hof van 18 juni 2013 waarvan [eiser] herroeping verlangt, heeft [eiser] – voor zover relevant – van RBS schadevergoeding gevorderd in verband met het feit dat RBS hem in september 2002 zijn werkzaamheden aan het Global Swap Book (verder: GSB) heeft ontnomen. Die vordering heeft het hof afgewezen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

“29. De Bank heeft het GSB in 2001 ondergebracht bij het CB-team te Amsterdam, waar [A] leiding gaf aan de handelaren [eiser] en [B]. Het dagelijkse, feitelijke beheer van GSB werd gedaan door [eiser]. Daarbij diende deze de door de Bank gegeven handelslimieten in acht te nemen. De Bank heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [C] bij dit feitelijke beheer niet was betrokken. In dat licht dekt de mededeling van [C] in zijn e-mail van 20 september 2002 (zie r.o. 4) dat het GSB ook “directly” door hem werd beheerd, de lading niet. Niettemin is door [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat indien het mis zou gaan met het GSB [C] daarover verantwoording moest afleggen nu het beheer van het GSB door [eiser] geschiedde onder (ook) zijn verantwoordelijkheid .

30. Het CB-boek en het GSB waren onafhankelijk van elkaar. In 2002 was het GSB niet alleen bedoeld om renterisico’s van de handelsboeken af te dekken (zoals dat van het CB-boek), wat de Bank betoogt, maar ook om zelfstandig winst te genereren. Door de Bank is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat dit oogmerk volgt uit de voor het GSB gestelde ruime handelslimieten. Dat het GSB in zowel eerdere, als latere jaren mogelijk niet (meer) dit oogmerk had, doet hier niet aan af.

31. In het licht van het voorgaande is door de Bank eveneens onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het GSB in 2002 bonusgevend was. Daar komt bij dat de Bank bij conclusie van dupliek sub 14 heeft erkend dat [C] in 2002 over het GSB een bonus heeft ontvangen, zij het dat die bonus slechts voor een gering deel aan zijn totale bonus heeft bijgedragen.

32. De Bank heeft gesteld dat de grote financiële risico’s van het GSB het noodzakelijk maakten dat er een vertrouwensbasis was tussen [eiser] als feitelijk beheerder enerzijds en het eindverantwoordelijke management, [C] (en [D]), anderzijds. Dit is door [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daar komt bij dat [eiser] in zijn e-mail van 20 september 2002 (zie r.o. 6) zelf aangeeft dat “trust is an essential part of being a trader within this department”.

33. [eiser] was aangesteld als convertible trader. Door hem is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat inherent is aan die functie dat door de Bank van hem verlangd kon worden dat hij een ander boek ging doen, dan het boek waarop hij op enig moment werkzaam was. Dat neemt - vanzelfsprekend - niet weg dat bij de besluitvorming en het besluit van de Bank ter zake de eisen van het goedwerkgeverschap (art. 7: 611 BW) in acht moeten worden genomen. Daarbij dient de Bank voldoende rekening te houden met de belangen van de trader, waaronder eventuele (latente) bonusaanspraken.

34. Niet in geschil is dat het verzoek van [A] als vermeld in r.o. 10.4, om de P en L-lijnen van het CB-boek en het GSB samen te voegen, tot doel had de kans op een hogere bonus van het CB-team, waaronder [eiser], te bevorderen. Door [eiser] is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat dit verzoek door [C] en [D] is afgewezen - kort gezegd - omdat het CB-boek en het GSB verschillende activiteiten vertegenwoordigden en onafhankelijk van elkaar waren, waarbij het GSB (mede) tot doel had de renterisico’s van ook andere handelsboeken dan het CB-boek af te dekken.

35. [C] en [D] waren bevoegd de gevraagde samenvoeging te weigeren.

36. Dat neemt niet weg dat [eiser] zich mocht beklagen bij het management over de weigering om de P en L lijnen van het CB-boek en het GSB samen te voegen. Daarbij zal hij zich echter als een goed werknemer (art. 7:611 BW) dienen op te stellen. Het hof is van oordeel dat [eiser] zich niet overeenkomstig heeft gedragen.

37. De e-mail van [eiser] van 20 september 2002 (09.14 AM), geschreven in duidelijk geformuleerd Engels, laat zich niet anders begrijpen dan dat [D] een ultimatum werd gesteld: als niet aan de door [eiser] in deze email gestelde eisen zou worden voldaan, dan “I feel I can no longer manage the swap book”. Dat [eiser] met “I feel” niet meer tot uitdrukking heeft willen brengen dan dat hij het gevoel had dat hij zijn werk niet meer goed zou kunnen doen indien de eisen niet zouden worden ingewilligd, acht het hof ongeloofwaardig. Het is niet goed voor te stellen dat [eiser], die hoog is opgeleid, dagelijks in een internationale, engelstalige werkomgeving in de financiële dienstverlening fungeert, en die zich bedient van duidelijk geformuleerd Engels, dacht met een typisch understatement als “I feel” een minder harde boodschap over te brengen dan met het weglaten van “feel”.

38. Daar komt bij dat de e-mail ook een forse beschuldiging inhoudt ten aanzien van [C]. In die e-mail wordt gerefereerd aan de “silly claim” van [C] dat deze het GSB “directly” bestuurde. Volgens [eiser] claimde [C] daarmee ten onrechte een deel van de over GSB te verdienen bonus. Het hof verwerpt dit standpunt. Als gezegd geschiedde het dagelijkse, feitelijke beheer van het GSB weliswaar door [eiser], maar onder verantwoordelijkheid van [C]. Dat [C] gelet op die verantwoordelijkheid aanspraak zou kunnen hebben op een deel van de GSB-bonus is in dat licht alleszins denkbaar. Dat [C] die bonus op oneigenlijke gronden claimde, bijvoorbeeld door de Bank valselijk voor te houden dat hij mede bij het feitelijke beheer van het GSB betrokken was, of in afwijking van gemaakte afspraken, is niet gebleken. Door desondanks te spreken van “silly claims” heeft [eiser] zich naar het oordeel van het hof ten opzichte van zijn leidinggevende [C] op hoogst onzorgvuldige wijze uitgelaten.

39. Van [eiser] mocht, gezien zijn hiervoor geschetste positie, worden verwacht op voorhand te begrijpen dat zijn e-mail als een ultimatum en een motie van wantrouwen zou kunnen worden gezien, ernstig zou kunnen worden opgevat en tot consequentie zou kunnen hebben dat zijn betrokkenheid bij het GSB zou eindigen. Hierbij is van belang dat [eiser] in die mail zelf aangeeft dat hij vanwege het ontbreken van het noodzakelijk vertrouwen het GSB niet langer kan beheren indien zijn eisen niet zouden worden ingewilligd. Dat die e-mail “wellicht te emotioneel” en een “noodkreet” was, overtuigt het hof niet. Dat er sprake was van een noodsituatie die, zonder dat dit [eiser] is toe te rekenen, hevige emoties veroorzaakte, onder invloed waarvan de e-mail is geschreven, is niet gebleken. De teleurstelling dat het management het vooruitzicht op een hogere bonus niet wilde faciliteren, is niet als een zodanige noodsituatie aan te merken.

40. Dat [eiser] ten tijde van het sturen van de e-mail nog in afwachting was van de uitkomst van een gesprek dat [A] zou hebben met [D], werpt geen relevant ander licht op de te verwachten reactie op die e-mail. De e-mail van 20 september 2002 (10.17 AM) van [A] aan [D], waarin wordt gevraagd om overleg op de kortst mogelijke termijn (zie r.o. 5), is van een later tijdstip dan die van [eiser] (09.14 AM), terwijl daarbij wordt verwezen naar die e-mail van [eiser]. Daar komt bij dat onvoldoende is onderbouwd dat [eiser] redelijkerwijze mocht verwachten dat [D] op verzoek van [A] alsnog zou toegeven aan de gevraagde samenvoeging van de P en L-lijnen. Duidelijk had moeten zijn dat reeds het eerdere verzoek van [A] irritatie van - in ieder geval - [C] had opgeleverd, die daarover in zijn e-mail van 20 september 2002 (03.48 AM) aan [A] schreef: “Let’s focus on making some profits and stop dealing with such minute issues please.”

41. In het licht van het voorgaande had het op de weg van [eiser] gelegen om vóór de aangekondigde bespreking van 24 september 2002 minst genomen “gas terug te nemen” ten aanzien van - in ieder geval - de door hem gestelde eisen, indien hij de situatie ten goede had willen doen keren. Dat heeft hij niet gedaan.

Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] in de periode gelegen tussen het versturen van zijn e-mail en het gesprek met [D] op 24 september 2002 voldoende gelegenheid gehad om zich te beraden over zijn positie naar aanleiding van die e-mail, en om zijn, - zoals [eiser] stelt: - in een emotionele gemoedstoestand onzorgvuldig gekozen -bewoordingen terug te nemen. Daarom is naar het oordeel van het hof ook niet relevant of [D] het gesprek van 24 september 2002 al dan niet is ingegaan met het voornemen [eiser] te ontheffen van zijn activiteiten met betrekking tot het GSB, dan wel om - zoals [eiser] stelt en de Bank betwist - het reeds genomen besluit ter zake aan hem mee te delen. Daar komt bij dat [eiser] thans wel stelt dat hij bereid was in bedoeld gesprek de door hem gestelde eisen los te laten, maar niets concreets aanvoert waaruit blijkt dat en hoe hij bereid was het geschonden vertrouwen te herstellen.

42. Bij deze stand van zaken handelde de Bank niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door (i) [eiser] niet (expliciet) te wijzen op de consequenties van zijn e-mail, (ii) hem niet meer tijd te geven voor reflectie en om terug te komen op zijn e-mail en (iii) later niet bereid te zijn om haar besluit terug te draaien. Ten aanzien van dit laatste is van belang dat inmiddels een trader in Londen met het beheer van het GSB was belast, met daarbij de opdracht dat veel behoudender te doen dan daarvoor door [eiser] was gebeurd, terwijl dat beheer vanaf dat moment slechts aanspraak gaf op een geringe beheervergoeding in plaats van een bonus.

43. Of [D] en [C] op enig moment vanwege disfunctioneren zijn ontslagen leidt, indien juist, niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat dit - betwiste - disfunctioneren verband houdt met onderhavige kwestie.”

3. [eiser] heeft aan zijn vordering tot heropening en herroeping ten grondslag gelegd dat hij er inmiddels achter is gekomen dat RBS bedrog heeft gepleegd en dat hij inmiddels stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van RBS waren achtergehouden. Dat bedrog betreft volgens [eiser] de stellingen van RBS dat het beheer van het GSB, nadat het aan [eiser] was ontnomen, aan zijn in Londen werkzame collega [E] is toebedeeld met de opdracht dat veel behoudender te doen dan daarvoor door [eiser] was gedaan, terwijl dat beheer vanaf dat moment slechts aanspraak gaf op een geringe beheervergoeding in plaats van een bonus. Deze stellingen heeft RBS voorts doen steunen op onware schriftelijke verklaringen van [E], zo stelt [eiser]. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling de producties 7, 8 en 13 overgelegd, uit welke producties volgens [eiser] blijkt dat [E] het GSB helemaal niet behoudender heeft beheerd, integendeel. Tevens blijkt daaruit dat [E] met het GSB verlies heeft gemaakt in 2002 en 2003, zodat dàt de reden is dat hij geen bonus met het GSB heeft verdiend, aldus [eiser].

4. RBS heeft zowel formele als inhoudelijke verweren tegen de herroepingsvordering aangevoerd. Voor zover nodig komen die verweren hierna aan de orde.

5. Het hof stelt voorop dat het rechtsmiddel van herroeping moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden (artikel 383 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Rv]). In dit geval gaat het erom wanneer [eiser] de beschikking heeft gekregen over de producties 7, 8 en 13, nu hij heeft aangevoerd dat kennisneming van deze stukken hem van het bedrog op de hoogte heeft gebracht en dat dit de stukken van beslissende aard zijn die hij na het arrest van 18 juni 2013 in handen heeft gekregen. [eiser] heeft evenwel in dit geding geen duidelijkheid verschaft over de vraag op welk moment hij de beschikking heeft gekregen over die stukken. Ook ter meervoudige comparitie heeft [eiser] op een daarop gerichte vraag van het hof geen antwoord gegeven. Nu [eiser] aldus niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat hij over de producties 7, 8 en 13 eerst de beschikking heeft gekregen uiterlijk drie maanden voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, gaat het hof voorbij aan zijn ter comparitie gedane bewijsaanbod. Er kan daarom niet van worden uitgegaan dat [eiser] die stukken eerst drie maanden of minder voor het uitbrengen van de dagvaarding in zijn bezit heeft gekregen. Daarmee kan er niet van worden uitgegaan dat [eiser] de dagvaarding heeft uitgebracht binnen drie maanden na ontdekking van het gestelde bedrog dan wel het in handen krijgen van de stukken van beslissende aard als bedoeld in artikel 382 onder c Rv.

6. Bovendien blijkt uit de stukken van de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herroeping wordt gevraagd, dat [eiser] reeds ten tijde van die procedure wist dat [E] niet de opdracht had gekregen behoudender met het GSB te handelen. Zo heeft [eiser] bij schriftelijk pleidooi d.d. 10 november 2009, p. 14 onder meer gesteld:

“Deze laatste kreeg zelfs nog veel ruimere handelslimieten om mee te werken dan [eiser]. Ter vergelijking: [eiser] had in september 2002 een risicolimiet van de bank gekregen van 3 miljoen euro en [E] had in het voorjaar van 2003 al een risicolimiet van maar liefst 10 miljoen euro. (N.B.: [eiser] beschikt over diverse producties waarmee hij deze risicolimiet van 10 miljoen kan bewijzen. Hij biedt dat bewijs ook aan.”

En op p. 21:

“verder staat in de dagelijkse rapportages van het GS-boek per 1 december 2003 dat er risico’s werden gelopen van 2 miljoen respectievelijk 1.3 miljoen. Die posities waren ± 10 x zo groot als de positie die [eiser] in september 2002 had ingenomen. [E] handelde dus gewoon actief – in ieder geval – tot en met het jaar 2003.”

Tijdens de comparitie van partijen in de onderhavige herroepingsprocedure op 19 juni 2015 heeft [eiser] verder verklaard:

“Ten tijde van de vorige procedure had ik de beschikking over de dagelijkse rapportage van alle handelsboeken van de afdeling gezamenlijk. Op basis daarvan wist ik dat [E] het GS-boek niet behoudend beheerde. In die rapportages staat de P&L van een boek, en er staan een paar risicofactoren in, onder andere een paar bij elkaar geveegde renterisico’s. Voor mij was op grond van die rapportages al duidelijk dat de stelling van de bank dat [E] conservatief beheerde, onjuist was.”

Dat [eiser], zoals hij stelt, slechts een vermoeden had, dat met het in handen krijgen van de producties 7, 8 en 13 in zekerheid is omgezet, acht het hof, gelet op voorgaande citaten, onvoldoende onderbouwd.

7. Een partij die reeds tijdens de voorafgaande procedure het (vermeende) bedrog ontdekt, kan niet met succes een herroepingsvordering instellen. Dat [eiser] pas met de producties 7, 8 en 13 het doorslaggevende bewijsmateriaal in handen heeft gekregen (daargelaten dat niet kan worden aangenomen dat hij deze stukken niet langer dan drie maanden vóór de inleidende dagvaarding in handen heeft gekregen), is voor de ontvankelijkheid van zijn vordering tot herroeping derhalve niet beslissend: van ontdekking van het bedrog is niet eerst sprake wanneer de bedrogene beschikt over het bewijs dat bedrog is gepleegd.

8. [eiser] zal om deze redenen niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering tot heropening en herroeping.

9. Ten overvloede overweegt het hof dat uit hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet volgt dat sprake is van het verzwijgen van feiten die tot een andere uitkomst van de procedure hadden kunnen leiden. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 2 weergegeven motivering van de beslissing waarvan herroeping wordt verlangd, heeft het al dan niet terughoudende beheer door [E] en diens al dan niet bonusgerechtigdheid met betrekking tot het GSB bij die beslissing geen rol gespeeld, althans een rol van zodanig ondergeschikte betekenis dat moet worden geoordeeld dat die beslissing niet anders zou hebben geluid indien het hof destijds ervan zou zijn uitgegaan dat [E] het GSB risicovol beheerde en aanspraak had op een bonus over de met het GSB behaalde winst.

10. [eiser] zal worden veroordeeld in de proceskosten van RBS zoals begroot op grond van het liquidatietarief. Daarbij zal het hof uitgaan van tarief II (vordering van onbepaalde waarde) voor de eerste aanleg, omdat de herroepingsprocedure wordt gevoerd als een procedure in eerste aanleg, waarbij voor de gelijktijdig met de parallelle zaak met nummer 200.106.378/02 gehouden meervoudige comparitie van partijen een halve punt zal worden berekend.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, D. Aarts en M.L.A. Filippini en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.