5.6.4.4 ‘Assumption of responsibility’: de gezichtspunten

Als gezegd brengen de omstandigheden waaraan het Engelse recht het predicaat ‘assumption of responsibility’ verbindt, mee dat de vereiste ‘proximity’ tussen de betrokken partijen bestaat. En ‘proximity’ is wezenlijk voor het aannemen van een ‘duty of care’.

Een eerste gezichtspunt dat een aanwijzing vormt voor ‘proximity’ is een verzoek om informatie en/of advies door de benadeelde in het kader van een zakelijke aangelegenheid.1 Het verzoek schept, als het ware, een betrokkenheid tussen partijen waarin ‘mede rekening’ dient te worden gehouden met elkaars belangen, meer dan indien informatie uit eigen beweging wordt gestrekt. Hoe formeler en meer gedetailleerd het verzoek is ingekleed, hoe meer de rechter geneigd zal zijn hieruit de noodzakelijke ‘proximity’ af te leiden.2 Dit geldt ook voor schriftelijk gedane verzoeken tot informatie.3 De ratio hierachter is dat een specifiek verzoek om advies of informatie voor de betrokkene aanleiding geeft tot het besef dat die partij zijn handelen op de verstrekte informatie zal baseren.

Het andere gezichtspunt betreft de kennis en deskundigheid van de handelende ten opzichte van de ontvanger van de informatie, de benadeelde. Personen die deskundig zijn op een bepaald terrein en zich als zodanig voordoen richting de benadeelde, dienen zorgvuldigheid te betrachten bij het doen van mededelingen. Dit volgt reeds uit Hedley Byrne v Heller waarin het ging om de bank die als professionele dienstverlener uitspraken deed over de kredietwaardigheid van een onderneming die een kredietrelatie met haar had. Onder deskundigheid wordt verstaan het bezitten van een speciale vaardigheid of competentie die door middel van training en het opdoen van ervaring kan worden verworven.5

Hiervoor kwam reeds aan de orde dat uit de op Hedley Byrne volgende rechtspraak gaandeweg helder werd dat het gezichtspunt van de deskundigheid meer omvat dan de vraag of de handelende (bestuurder) zich beroepsmatig inlaat met de informering en advisering van derden in een bepaald vakgebied. Het gaat tevens – en wellicht veeleer – om de ‘special knowledge’ van de aangesproken partij, of beter gezegd: om de toegang tot specifieke kennis voor degene die tot schadevergoeding wordt aangesproken.8 De beoordeling richt zich dan op de vraag of de betrokkene in verhouding tot de ontvanger van de informatie in de betere positie verkeerde om correcte informatie te verstrekken vanwege het (relatieve) gemak waarmee deze door hem kon worden verworven. In de beoordeling wordt in de Engelse rechtspraak de toegankelijkheid van de informatie voor de spreker afgezet tegen de (relatieve) onmogelijkheid daartoe door de ontvanger.9 Indien de ontvanger evenzeer toegang heeft tot die informatie of evenzeer in staat is de risico’s van zijn voorgenomen gedrag in te schatten en de gevolgen daarvan te beoordelen, wordt hij geacht voor zijn eigen financiële belangen te moeten waken. De risico’s van het nalaten hiervan kan hij niet op de ander afwentelen. Dit gezichtspunt dwingt derhalve ook acht te slaan op de (mogelijkheid tot het verwerven van) kennis van (en door) degene die de informatie ontvangt.10

In de verhouding bestuurder – (potentiele) schuldeiser van de vennootschap speelt hier derhalve ook de eventuele kennis en daaruit voortvloeiende onderzoeksplicht van de schuldeiser. Van de bestuurder mag immers worden aangenomen dat hij in de positie verkeert om correcte informatie over de vermogenstoestand van de onderneming of andersoortige informatie over de onderneming te verkrijgen, maar dit neemt niet weg dat bepaalde schuldeisers die gelegenheid evenzeer kunnen hebben althans kunnen verkrijgen indien daartoe aanleiding bestaat. Die toegankelijkheid van informatie over de financiële stand van zaken kan een incidenteel karakter hebben, maar kan ook meer structureel van aard zijn. Van het eerstgenoemde kan als voorbeeld dienen het geval waarin eerdere en bestaande betalingsachterstanden voor de schuldeiser in kwestie aanleiding vormen (en redelijkerwijs dienen te vormen) voor nader onderzoek. Met betrekking tot de structurele toegankelijkheid van informatie kan worden gewezen op de relatie tussen de onderneming en de professionele kredietverstrekker (lees: de bank) die doorgaans over vergaande bevoegdheden beschikt tot het vergaren van inzicht in de financiële huishouding van de onderneming.

Een volgend gezichtspunt dat de Engelse rechter betrekt in zijn beoordeling van de vereiste ‘assumption of responsibility’ is de voorzienbaarheid van schade bij de benadeelde voor de degene die informatie verstrekt.12 Het gaat dan met name om de vraag of de betrokkene wist van de waarschijnlijkheid dat de tegenpartij schade zou lijden indien hij niet de vereiste zorgvuldigheid zou betrachten bij het verstrekken van informatie.13 Immers, de schade kan op zichzelf slechts voorzienbaar zijn indien de betrokkene werkelijk kennis had van de onjuistheid van de te verstrekken informatie, terwijl de hier behandelde gevallen zien op een onzorgvuldig niet-weten. De kennis van de betrokken partij dient dus betrekking te hebben op de waarschijnlijkheid (‘likelihood’) dat de ontvanger van de informatie zijn handelen daarop zou baseren en in geval van onjuistheid en/of onvolledigheid van de informatie schade zou lijden. Deze kennis van de betrokkene betrekt – zo is de gedachte – de ontvanger van informatie in de kring van personen die direct geraakt zullen worden door zijn handelingen en met wier belangen hij, als gevolg daarvan, rekening dient te houden.14

Het gezichtspunt dient voornamelijk ter beperking van aansprakelijkheid in gevallen waarin informatie wordt verspreid aan een onbeperkt publiek zonder dat duidelijk is welke betrokkenen (of groepen van betrokkenen) daarop zullen afgaan voor welke doeleinden. In het geval van de bestuurder die in rechtstreeks contact staat met de schuldeiser (van de vennootschap) en onder die omstandigheden onbewust onjuiste uitspraken doet over de vennootschap, kan dit gezichtspunt beperkend werken indien voor de bestuurder duidelijk was dat de schuldeiser in zijn beslissing tot het sluiten van de overeenkomst relatief weinig waarde zou hechten aan de informatie die door hem werd verstrekt.15 In dat geval mag worden aangenomen dat voor de bestuurder niet voorzienbaar is dat de schuldeiser die in vertrouwen afgaat op de verschafte informatie mogelijk in zijn vermogen wordt getroffen als hij niet de nodige zorgvuldigheid betracht. Een voorbeeld van een dergelijke situatie vormt het geval waarin de schuldeiser op voorhand kenbaar maakt zijn uiteindelijke beslissing afhankelijk te stellen van de resultaten van een door een door hem in te schakelen deskundige uitgevoerd due diligence-onderzoek. Bij dit gezichtspunt komt voor een deel ook het hiervoor besproken vermogen van de schuldeiser om voor zijn belangen te zorgen naar voren. Indien de schuldeiser bijvoorbeeld wordt bijgestaan door een deskundige, heeft dat gevolgen voor de door de bestuurder jegens hem in acht te nemen zorg.

In het Engelse recht lijkt de vraag of de ontvanger van de informatie in redelijkheid is afgegaan (‘reliance’) op de door de spreker verstrekte (onjuiste) informatie niet als een afzonderlijk gezichtspunt te worden behandeld. Of de informatieverstrekking daadwerkelijk als grondslag diende en redelijkerwijs kon dienen voor de beslissing om de overeenkomst te sluiten, wordt als een vraag van causaliteit beschouwd.16 De beoordeling van de redelijkheid van die handeling wordt geacht reeds besloten te liggen in de waardering van de andere gezichtspunten. 17Met name de vraag of degene die om informatie (of advies) werd verzocht als enige (met uitsluiting van de persoon van de ontvanger van de informatie) toegang had tot die informatie en als enige in staat was om zich een oordeel daarover te vormen en het gezichtspunt aangaande de voorzienbaarheid van de belangenaantasting bieden hiervoor de ruimte.