Rb. Noord-Nederland, 18-08-2015, nr. LEE 10/2469

Bij besluit van 16 juni 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek van eiser tot handhaving afgewezen.

Bij besluit van 26 oktober 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2011. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door

K.J. Elzinga. Voorts zijn verschenen derde-belanghebbenden [derde belanghebbende] en

[belanghebbende] , bijgestaan door drs. E.A. Beswerda. Het onderzoek is geschorst.

Het onderzoek ter zitting is hervat op 22 april 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door H. Gutman en F. Terpstra.

Bij besluit van 29 mei 2007 heeft verweerder aan [derde belanghebbende] een standplaatsvergunning verleend voor de verkoop van vis en snacks op de [adres] in [plaats] .

Op 25 mei 2010 heeft eiser verzocht om handhavend optreden tegen [derde belanghebbende] wegens gestelde overtreding van de vergunningvoorschriften.

Bij het primaire besluit heeft verweerder het handhavingsverzoek van eiser afgewezen. Het hiertegen gerichte bezwaar heeft verweerder in het bestreden besluit ongegrond verklaard. Op 7 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld.

Op 28 maart 2011 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 24 juni 2011 heeft eiser wederom verzocht om handhaving met betrekking tot de standplaatsvergunning van [derde belanghebbende] . Bij besluit van 14 september 2011 heeft verweerder dit verzoek ingewilligd. Bij besluit van 13 september 2011 heeft verweerder de standplaatsvergunning van [derde belanghebbende] ingetrokken. Dit besluit staat in rechte vast.

Ter zitting van 5 oktober 2011 zijn drie beroepen van eiser behandeld. Twee daarvan waren gericht tegen besluiten op bezwaar van verweerder, de derde tegen het gestelde niet beslissen door verweerder op een handhavingsverzoek van eiser. Ter zitting heeft eiser het beroep in de onderhavige zaak ingetrokken. In de uitspraak van 3 juli 2012 in de andere twee zaken schrijft de rechtbank hierover: “Ter zitting heeft [eiser] zijn beroep met nummer AWB 10/2469 ingetrokken, omdat het college inmiddels handhavend is opgetreden tegen [derde belanghebbende] . Tegelijkertijd heeft [eiser] verzocht het college met toepassing van de artikelen 8:73a en 8:75a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen tot een schadevergoeding en een vergoeding van de proceskosten. Hierover zal de rechtbank een afzonderlijke uitspraak doen.”

Op 1 februari 2012 heeft de gemachtigde van eiser in een brief aan de rechtbank opgemerkt dat het beroep is ingetrokken onder de voorwaarden dat de onrechtmatigheid van het bestreden besluit door verweerder wordt erkend, dat een proceskostenveroordeling volgt en dat de zaak wordt verwezen naar een schadestaatprocedure.

Bij brief van 11 januari 2013, met als bijlage een rapportage van accountant-administratieconsulent J. Gjaltema van accountantskantoor Flynth B.V., heeft eiser een onderbouwing gegeven van de gestelde geleden schade.

Bij brief van 8 mei 2013 heeft verweerder gereageerd op de brief van eiser 11 januari 2013.

Op 20 november 2014 heeft verweerder een nader stuk ingezonden.

Op 20 november 2014 heeft eiser een reactie van 17 juli 2014 van accountant-administratieconsulent J. Gjaltema op de brief van verweerder van 8 mei 2013 ingezonden.

Op 9 april 2015 heeft verweerder nadere stukken ingezonden.

2. Ingevolge artikel 8:73a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals dit luidde tot 1 februari 2013, kan de bestuursrechter, ingeval van intrekking van het beroep omdat het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk aan de indiener van het beroepschrift is tegemoetgekomen, op verzoek van de indiener het bestuursorgaan bij afzonderlijke uitspraak met toepassing van artikel 8:73 veroordelen tot vergoeding van de schade die de verzoeker lijdt. Het verzoek wordt gedaan tegelijk met de intrekking van het beroep. Indien aan dit vereiste niet is voldaan, wordt het verzoek niet-ontvankelijk verklaard.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder desgevraagd medegedeeld dat verweerder de onrechtmatigheid van het bestreden besluit niet erkent. Dat betekent dat in geschil is of verweerder aan eiser tegemoet gekomen is in de zin van 8:73a, eerste lid, van de Awb.

In de uitspraak van 18 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1816, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) overwogen dat van tegemoetkomen in de zin van artikel 8:73a, eerste lid en 8:75a, eerste lid, van de Awb slechts sprake is indien het bestuursorgaan een binnen de grenzen van het geding in het bestreden besluit ingenomen standpunt heeft herzien en het door de indiener van het beroepschrift gewenste besluit alsnog heeft genomen op gronden die een erkenning van de onrechtmatigheid van het oorspronkelijke besluit impliceren. Intrekking of wijziging van het besluit wegens nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, dan wel nadien verkregen, buiten de onderzoekslast van het bestuursorgaan vallende informatie, houdt geen tegemoetkomen in voormelde zin in en vormt geen grond voor een kostenveroordeling.

De rechtbank overweegt dat verweerder in het verweerschrift van 28 maart 2011 onder meer heeft opgemerkt dat er aanwijzingen zijn dat [derde belanghebbende] de vergunning ongeoorloofd en in strijd met de vergunningsvoorwaarden heeft overgedragen aan [belanghebbende] , maar dat er onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om dit daadwerkelijk te constateren. Nader onderzoek zal verricht worden, met eventueel intrekking van de vergunning van [derde belanghebbende] als gevolg.

Op 13 september 2011 is verweerder vervolgens tot intrekking van de vergunning overgegaan, zoals vermeld is in 1.5. Ter zitting van 5 oktober 2011 heeft dit er, na discussie tussen de rechtbank en partijen, toe geleid dat eiser het beroep heeft ingetrokken.

Gezien de in 3.2. opgenomen overweging van de AbRS oordeelt de rechtbank dat verweerder aan eiser tegemoet is gekomen door alsnog tot handhaving over te gaan. Verweerder heeft dit niet gedaan op grond van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden. Wel heeft verweerder in het verweerschrift erkend dat nader onderzoek geboden was.

De erkenning door verweerder van de onrechtmatigheid van het bestreden besluit is hiermee gegeven.

Ter zitting heeft verweerder gesteld dat, achteraf gezien, het standpunt in het bestreden besluit juist was en het standpunt in de besluiten van 13 september 2011 en 14 september 2011 daarentegen onjuist was. De rechtbank acht dit echter niet relevant omdat dit niet kan afdoen aan de omstandigheid dat aan eiser tegemoet gekomen is.

4. In de brief van 11 januari 2013 heeft eiser gesteld dat hij vermogensschade heeft geleden en ander nadeel heeft gehad als bedoeld in artikel 6:95 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Eiser stelt schade te hebben geleden in de vorm van winstderving, zoals genoemd in artikel 6:96 van het BW, doordat verweerder hem de mogelijkheid heeft ontnomen een standplaats in te nemen en daar zijn onderneming te drijven door niet tot handhaving over te gaan. Eiser heeft zijn onderneming daardoor pas per 1 juli 2012 kunnen starten.

Daarnaast stelt eiser belastingschade te zullen lijden doordat hij, in geval van ontvangst van schadevergoeding voor de gederfde winst, over het jaar van ontvangst meer belasting zal moeten betalen dan het geval was geweest wanneer hij op normale wijze winst had kunnen realiseren.

5. Verweerder heeft gesteld dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 van het BW, omdat de beginselplicht tot handhaving niet strekt tot bescherming van de vermogensbelangen van eiser. Gezien hetgeen hieronder wordt overwogen, zal de rechtbank dit betoog van verweerder onbesproken laten.

Ter zitting heeft eiser beaamd dat over 2012 geen sprake was van winstderving. Eiser heeft betoogd dat wel sprake is van winstderving in 2010, redelijkerwijs vanaf veertien dagen na het handhavingsverzoek van 25 mei 2010, en in 2011.

Verweerder heeft betoogd dat de onderbouwing van eisers stelling dat sprake is van winstderving, onvoldoende is. De rechtbank deelt deze opvatting. Uit de rapportage en de nadere reactie van Gjaltema, genoemd in 1.8. en 1.11., valt niet af te leiden wat de feitelijke grondslag is van de berekening van de winstderving. Uitgegaan wordt van geprognosticeerde cijfers van de vennootschap onder firma [bedrijf] (vof), terwijl in deze procedure slechts de eventuele schade van eiser en niet van de vof aan de orde is. Daarnaast zijn van de zijde van eiser noch de jaarcijfers van de vof noch de aangiften inkomstenbelasting van eiser betreffende de jaren in kwestie overgelegd. Aldus blijft geheel onduidelijk welke inkomsten eiser heeft genoten in de betreffende periode, en in hoeverre hij die eventuele inkomsten ook zou hebben gehad indien hij (dan wel de vof) in die periode de standplaats reeds had ingenomen. Bij deze stand van zaken valt niet te bepalen of en in hoeverre eiser schade heeft geleden.

Ter zitting heeft eiser aangeboden om alsnog cijfers aan te leveren. De rechtbank wijst dit bewijsaanbod af. De in 6.2. genoemde gebreken in de onderbouwing zijn reeds genoemd door verweerder in de reactie van 8 mei 2013. Eiser heeft voldoende gelegenheid gehad de onderbouwing aan te vullen.

Omdat eiser het lijden van schade in de vorm van winstderving niet aannemelijk heeft gemaakt, wijst de rechtbank het verzoek tot vergoeding van deze gestelde schade af.

7. Uit het oordeel dat er geen grond is om eiser schadevergoeding wegens winstderving toe te kennen, volgt dat er geen grond is voor vergoeding van belastingschade. Ook in zoverre wordt het verzoek afgewezen.

Gezien het oordeel in 3.4. veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten die eiser in de procedures van bezwaar en beroep heeft gemaakt. Anders dan van de zijde van eiser is betoogd, ziet de rechtbank geen aanleiding om een andere wegingsfactor dan gemiddeld te hanteren. Weliswaar is de kwestie procedureel en inhoudelijk gecompliceerd, maar dit wordt gecompenseerd door de omstandigheid dat de kwestie tot drie beroepsprocedures heeft geleid, met in elk de mogelijkheid van proceskostenveroordeling.

De kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 5 oktober 2011, met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).

Omdat het verzoek tot schadevergoeding is afgewezen, ziet de rechtbank geen aanleiding voor vergoeding van proceskosten gemaakt door het verschijnen ter zitting van 22 april 2015.

De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank:

- wijst het verzoek om schadevergoeding af;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150 aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.960.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. M.W. de Jonge, voorzitter, J.L. Boxum en

M. van den Bosch, rechters, in aanwezigheid van mr. H.A. Hulst, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.