ABRvS, 18-03-2015, nr. 201404880/1/A2

201404880/1/A2.

Datum uitspraak: 18 maart 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 april 2014 in zaak nr. 13/9633 in het geding tussen:

de stichting

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 8 maart 2013 heeft het college een bestuurlijke boete van € 19.000,00 aan de stichting opgelegd wegens het overtreden van artikel 1.45, eerste en derde lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wko).

Bij besluit van 22 oktober 2013 heeft het college het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 april 2014 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2014, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. S.M.M. Meijer, advocaat te Den Haag, vergezeld door [voorzitter] van de raad van toezicht van de stichting, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.I.A. van Weelden en mr. S. van Gent, beiden werkzaam bij de gemeente Den Haag, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wko wordt in hoofdstuk 1 en de op dit hoofdstuk berustende bepalingen verstaan onder:

kindercentrum: een voorziening waar kinderopvang plaatsvindt, anders dan gastouderopvang;

kinderopvang: het bedrijfsmatig of anders dan om niet verzorgen, opvoeden en bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen tot de eerste dag van de maand waarop het voortgezet onderwijs voor die kinderen begint.

Ingevolge artikel 1.45, eerste lid, doet degene die voornemens is een kindercentrum in exploitatie te nemen, daarvoor een aanvraag bij het betrokken college.

Ingevolge het derde lid wordt een kindercentrum niet in exploitatie genomen voordat een onderzoek als bedoeld in artikel 1.62, eerste lid, heeft plaatsgevonden, waaruit blijkt dat de exploitatie redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met het bepaalde bij of krachtens de paragrafen 2 en 3 van afdeling 3.

Ingevolge artikel 1.72, eerste lid, kan het college de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van hoofdstuk 1 van de Wko niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,00.

Volgens hoofdstuk 3, onderdeel 3.1.2, van de Beleidsregels handhaving kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen, voor zover thans van belang, ziet het college van het opleggen van een bestuurlijke boete af, indien de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien sprake is van een overtreding met de prioriteit 'hoog' wordt in beginsel de bestuurlijke boete opgelegd, zoals deze is opgenomen in de tarievenlijst, aldus onderdeel 3.2.2 van dit beleid. Volgens onderdeel 3.2.4 kan het college besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en de omstandigheden waarin de overtreder verkeert boeteoplegging overeenkomstig het opgenomen bedrag in de tarievenlijst onevenredig is.

In de Tarievenlijst is opgenomen dat de prioriteit bij overtreding van artikel 1.45, eerste en derde lid, van de Wko 'hoog' is en dat de boete € 19.000,00 bedraagt.

2. Na een anonieme melding bij het college op 22 mei 2012, dat op de [basisschool] aan de [locatie] te Den Haag niet-gemelde buitenschoolse opvang plaatsvond, hebben toezichthouders in de zin van de Wko, werkzaam bij de GGD, diezelfde dag op die basisschool een onaangekondigde inspectie uitgevoerd. De toezichthouders hebben hun bevindingen neergelegd in een rapportage van overtreding van 6 juni 2012. Die rapportage is ten grondslag gelegd aan het door het college opgestelde boeterapport van 10 juli 2012.

Op basis van het boeterapport heeft het college bij besluit van 8 maart 2013, gehandhaafd bij besluit van 22 oktober 2013, aan de stichting een bestuurlijke boete van € 19.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 1.45, eerste en derde lid, van de Wko. Volgens het college heeft de stichting een kindercentrum geëxploiteerd zonder dat daarvoor een aanvraag bij het college is gedaan en voordat een onderzoek als bedoeld in artikel 1.62 van de Wko heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat de exploitatie redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met de daarvoor in de Wko gestelde eisen. In het besluit op bezwaar van 22 oktober 2013 heeft het college zich aanvullend op het standpunt gesteld dat de stichting niet in rechte is opgekomen tegen het aan haar op 30 mei 2012 opgelegde exploitatieverbod, zodat de daarin door de toezichthouders geconstateerde overtreding van artikel 1.45 van de Wko, inhoudende dat op de basisschool kinderopvang plaatsvond en dit kindercentrum zonder de daarvoor benodigde registratie werd geëxploiteerd, in rechte vaststaat.

Het college heeft geen aanleiding gezien om van boeteoplegging af te zien dan wel om de opgelegde boete te matigen, omdat er sprake is van een ernstige overtreding die volledig aan de schuld van de stichting is te wijten en niet aannemelijk is gemaakt dat er omstandigheden zijn die aanleiding geven tot matiging of het afzien van boeteoplegging.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college terecht het op 30 mei 2012 uitgevaardigde exploitatieverbod in deze procedure als een gegeven heeft beschouwd, nu daartegen geen rechtsmiddel is aangewend, en dat de stichting derhalve als overtreder van artikel 1.45 van de Wko mag worden aangemerkt. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan het college de boete had moeten matigen, zodat de opgelegde boete naar haar oordeel in overeenstemming is met de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de stichting kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

4. De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat met het in rechte onaantastbare besluit van 30 mei 2012, waarbij een exploitatieverbod is opgelegd, in het onderhavige geval, waarin een bestuurlijke boete aan de orde is, vaststaat dat zij artikel 1.45, derde lid, van de Wko heeft overtreden.

4.1. Ook in een rechterlijke procedure met betrekking tot een besluit waarbij een punitieve sanctie is opgelegd, heeft een belanghebbende de mogelijkheid aannemelijk te maken dat bij een eerder, rechtens onaantastbaar besluit, waarop het sanctiebesluit volgt, van onjuiste feiten is uitgegaan.

Dat de stichting geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit van 30 mei 2012, betekent uitsluitend dat de rechtsgevolgen van dat besluit vaststaan en derhalve niet dat de feiten waarop dat besluit berust bij het besluit van 8 maart 2013, waarbij een bestuurlijke boete aan de stichting is opgelegd, als vaststaand moeten worden aangenomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de stichting behandelen.

6. De stichting betoogt allereerst dat het college haar ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd, nu zij geen kinderopvang in de zin van de Wko heeft aangeboden. Daartoe voert zij aan dat de door haar geboden opvang niet voldoet aan de definitie van kinderopvang in artikel 1.1, eerste lid, van de Wko. De opvang was volgens haar niet bedrijfsmatig, omdat zij daarvoor geen personeel in dienst had, de kinderen in reguliere leslokalen verbleven en er geen kinderopvangovereenkomst bestond tussen de ouders en de stichting. Ook heeft zij geen reclame gemaakt en zijn er geen kinderen geworven. De opvang is volgens de stichting ook niet anders dan om niet, nu voor de ouders geen verplichting tot betaling bestond en er geen bedragen werden geïnd. Voor zover ouders een bijdrage betaalden, was dit op vrijwillige basis en werd deze bijdrage gebruikt om - bijvoorbeeld - fruit voor de kinderen te kopen. Voorts voldoet de kinderopvang niet aan het vereiste dat de kinderen werden verzorgd en opgevoed en dat werd bijgedragen aan de ontwikkeling van de kinderen. De opvang bestond volgens de stichting slechts uit kortstondige opvang van telkens andere kinderen in afwachting van ouders of de schoolbus, waarbij beperkt toezicht werd gehouden door een vrijwilliger. Voorts voert zij aan dat zij nooit de intentie heeft gehad om kinderopvang aan te bieden.

6.1. Niet in geschil is dat ten minste een deel van de ouders van de kinderen die na schooltijd op school verbleven, een bijdrage van € 2,00 á € 3,00 per keer heeft betaald. Gelet op die betaling, moet de opvang worden gekwalificeerd als anders dan om niet in de zin van artikel 1.1, eerste lid, van de Wko.

Voorts is die bijdrage, zoals is vermeld in de rapportage van overtreding van 6 juni 2012 en is bevestigd door de stichting, besteed aan fruit voor de na schooltijd op school verblijvende kinderen. In de rapportage van overtreding is voorts vermeld dat kinderen tot 17:00 uur onder toezicht van een vrijwilliger in de school konden verblijven. Dit brengt met zich mee dat de stelling van de stichting dat er enkel op de bus of op ouders werd gewacht en het dus zou gaan om kortstondige opvang, niet opgaat. Nu de kinderen na schooltijd onder toezicht van een vrijwilliger op school konden verblijven en fruit kregen aangeboden, moet worden aangenomen dat er een bepaalde mate van verzorging en opvoeding en een bijdrage aan de ontwikkeling van de kinderen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wko was.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de stichting kinderopvang in de zin van de Wko heeft geboden.

Het betoog faalt.

7. De stichting betoogt voorts tevergeefs dat het college het besluit tot oplegging van de bestuurlijke boete onzorgvuldig heeft voorbereid en het besluit om die reden niet in stand kan blijven. Anders dan de stichting heeft aangevoerd, kan het in de rapportage van overtreding van 6 juni 2012 ontbreken van de naam van de in de klas aanwezige leerkracht en van [persoon], niet leiden tot de conclusie dat het besluit om die reden onzorgvuldig is voorbereid. De stichting kon redelijkerwijs bekend zijn met de medewerkers waarmee tijdens het bezoek van de toezichthouders is gesproken. Voorts heeft het college het telefonische onderhoud met [persoon], zoals ook blijkt uit het boeterapport van 10 juli 2012, niet meegewogen in de beslissing tot het opleggen van de boete. Voor zover de stichting heeft betoogd dat de boete is gebaseerd op slechts één bezoek, kan het boeterapport het opleggen van een boete dragen. Tot slot is het beginsel van hoor en wederhoor, anders dan de stichting betoogt, niet geschonden, nu zij voorafgaand aan het besluit van 8 maart 2013 tot oplegging van de bestuurlijke boete in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze in te dienen.

8. De stichting betoogt tenslotte dat het college ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om van boeteoplegging af te zien dan wel de boete te matigen. Zij wist niet dat zij regels overtrad en er is geen rekening gehouden met de omstandigheid dat dit haar niet valt te verwijten. Bovendien zijn de leerlingen van de basisschool de dupe, nu de financiële middelen die door de overheid aan de school ten behoeve van onderwijs zijn verstrekt, daarvoor niet meer beschikbaar zullen zijn. Tenslotte wijst de stichting op haar slechte financiële situatie.

8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1.45, eerste en derde lid, van de Wko om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van het college. Het college moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het college bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

8.2. Het is de eigen verantwoordelijkheid van de stichting om bij aanvang van de opvang na te gaan of aan de voorschriften van de Wko wordt voldaan. De stichting kan derhalve niet worden gevolgd in haar betoog dat de overtreding haar niet valt te verwijten. Indien zij twijfel had over de toepasselijkheid van de voorschriften op haar situatie, lag het voor haar, als een in het onderwijs actieve stichting, op haar weg bij het college hiernaar te informeren alvorens de hiervoor beschreven opvang aan te bieden. Het college heeft derhalve terecht niet afgezien van boeteoplegging.

Er is evenwel sprake van zodanige omstandigheden dat matiging van de boete passend en geboden was. Van belang is dat de stichting niet uit winstbejag en niet bedrijfsmatig heeft gehandeld. Tevens moet in aanmerking worden genomen dat de opvang, zoals door de stichting ter zitting onweersproken is gesteld, nooit buiten de school van de stichting actief is aangeboden en dat geen kinderen van andere scholen zijn opgevangen. Voorts zijn de inspanningen die de stichting na het besluit van 22 oktober 2013 heeft verricht van betekenis voor de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 in zaak nr. 201308005/1/V6). De stichting heeft zich direct na het inspectiebezoek ingespannen om naleving van de Wko te waarborgen.

Gelet op dit samenstel van omstandigheden, acht de Afdeling het passend en geboden de door het college opgelegde boete van € 19.000,00 met 75% te matigen en op € 4.750,00 vast te stellen.

Het betoog slaagt.

9. Het beroep is gegrond. Het besluit van 22 oktober 2013 dient te worden vernietigd.

10. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.

11. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 april 2014 in zaak nr. 13/9633;

III. verklaart het beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 22 oktober 2013, kenmerk B.3.13.1399.001;

V. herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 8 maart 2013, kenmerk OCW/2013.1194;

VI. bepaalt dat het bedrag van de boete aan [appellante] wordt vastgesteld op € 4.750,00 (zegge: vierduizendzevenhonderdvijftig euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.940,00 (zegge: negenentwintighonderdveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Den Haag aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Dokkum, griffier.

w.g. Borman w.g. Van Dokkum

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2015

480-705.