5.3.4.3 Het beoordelingskader voor vorderingen van inschrijvers na definitieve gunning

(Het stelsel van) de Aanbestedingswet 2012 houdt dus geen beperking in van de bevoegdheid van de rechter in hoger beroep om een overeenkomst die op basis van een onrechtmatige gunningsbeslissing is gesloten op vordering van een inschrijver aan te tasten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het beoordelingkader voor bezwaren van inschrijvers tegen beslissingen van de aanbestedende dienst voor en na definitieve gunning gelijk is. De definitieve gunning van de opdracht is een belangrijke omstandigheid waarmee de rechter in hoger beroep rekening moet houden.1 De rechtsopvatting van het Gerechtshof Amsterdam die in de vorige paragraaf aan de orde kwam,2 is in mijn ogen te ongenuanceerd.

Door definitieve gunning is in de eerste plaats de kans van afgewezen inschrijvers om op basis van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure de opdracht te verwerven verkeken. De definitieve gunning van de opdracht moet in de regel als een verwerping van de aanbiedingen van de overige inschrijvers worden beschouwd.3 Door verwerping zijn de aanbiedingen van de afgewezen inschrijvers vervallen. Nakoming van de veronderstelde rechtsplicht of verbintenis om de opdracht aan de afgewezen inschrijver te gunnen of de aanbestedingsprocedure voort te zetten, is hierdoor onmogelijk. Vorderingen die op nakoming van die rechtsplicht of verbintenis zijn gericht komen dus niet langer voor toewijzing in aanmerking.4 De enige mogelijkheid waarop de afgewezen inschrijver nog kans kan maken op het verwerven van de opdracht is heraanbesteding.5 Heraanbesteding kan worden afgedwongen met een bevel tot beëindiging - feitelijk en rechtens - van de gesloten overeenkomst in combinatie met een bevel tot heraanbesteding.

Door definitieve gunning verschiet in de tweede plaats de grondslag van de vordering van de inschrijver van kleur. Wanneer de voorzieningenrechter de gevorderde voorlopige maatregel afwijst en de aanbestedende dienst vervolgens overgaat tot definitieve gunning, ontstaat schade. Pas vanaf dat moment is er sprake van een onrechtmatige daad of wanprestatie.6 Vorderingen van inschrijvers die erop zijn gericht nog een kans te maken op het verwerven van de opdracht, zoals de vordering tot heraanbesteding, moeten dan worden beschouwd als schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom in de zin van artikel 6:103 BW.7 Schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom moet worden onderscheiden van het rechterlijk bevel en verbod tot nakoming van een rechtsplicht.8 Het doel van schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom is de gevolgen van reeds begaan onrecht goed te maken. Het rechterlijk bevel en verbod daarentegen hebben een preventief karakter en zijn gericht op het voorkomen van schade.9 Voor toewijzing van schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom enerzijds en het rechterlijk bevel en verbod anderzijds gelden verschillende voorwaarden.10 De inschrijver die hoger beroep instelt tegen een afwijzend vonnis van de voorzieningenrechter, krijgt door definitieve gunning van de opdracht door de aanbestedende dienst te maken met aanvullende voorwaarden. Hij zal tevens schade en causaal verband moeten aantonen.11 Schade en causaal verband zijn niet vereist voor toewijzing van een rechterlijk bevel of verbod op grond van een verbintenis uit de aanbestedingsovereenkomst. 12 Voor een veroordeling tot nakoming van een aanbestedingsrechtelijke rechtsplicht speelt schade weliswaar een rol, maar worden geen hoge eisen gesteld aan de door de inschrijver aannemelijk te maken kans op schade.13

Op de procedure in hoger beroep zijn de gewone regels van de appelprocedure van toepassing, voor zover het bijzondere karakter van het kort geding zich daartegen niet verzet.14 De rechter in hoger beroep zal net als de voorzieningenrechter in eerste aanleg een belangenafweging moeten maken. Daarin zal de definitieve gunning een belangrijke rol spelen. Bij de belangenafweging in eerste aanleg staat de effectieve rechtsbescherming voorop en zou een belangenafweging slechts in uitzonderlijke omstandigheden reden mogen zijn voor de voorzieningenrechter om, ondanks een vastgestelde procedurefout, van het opleggen van een voorlopige maatregel af te zien.15 Een bevel tot beëindiging van de overeenkomst en tot heraanbesteding van de opdracht is een zware, ingrijpende sanctie. In hoger beroep zouden daarom juist omgekeerd het belang van de aanbestedende dienst, de inschrijver aan wie de opdracht is gegund en derden, zoals ‘eindgebruikers’, bij instandhouding van de inmiddels gesloten overeenkomst voorop moeten staan.16 De rechter zal onder meer rekening moeten houden met de financiële gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst. In dat verband is mede relevant of al uitvoering is gegeven aan de opdracht. Wanneer de aard en de inhoud van de overeenkomst dit toelaten, kan beëindiging van de overeenkomst na een zekere periode of tot een eenvoudig af te bakenen onderdeel worden bevolen.17 Een ander belangrijk aspect waarmee de rechter rekening moet houden, zijn de juridische mogelijkheden voor de aanbestedende dienst om de gesloten overeenkomst te beëindigen. Voor aanneming van werk en dienstverlening bestaan wettelijke gronden voor opzegging van de overeenkomst.18 Dit geldt bijvoorbeeld niet voor koop. Het gaat in mijn ogen erg ver om de aanbestedende dienst door middel van een rechterlijk bevel tot wanprestatie te bewegen. Wanneer een wettelijke of contractuele grondslag voor beëindiging van de overeenkomst ontbreekt, zou een daarop gerichte vordering slechts in uitzonderlijke situaties mogen worden toegewezen. Aan de zijde van de afgewezen inschrijver kan de kans om de opdracht bij heraanbesteding te verwerven, gewicht in de schaal leggen. Als de afgewezen inschrijver slechts één van de vele potentiële inschrijvers is, zal er niet snel aanleiding bestaan om de aanbestedende dienst te dwingen de gesloten overeenkomst te beëindigen en de opdracht opnieuw aan te besteden.

Er zijn vanzelfsprekend nog veel meer omstandigheden te bedenken die bij de belangenafweging een rol kunnen spelen.19 De ene omstandigheid zal zwaarder wegen dan de andere. Zoals wel vaker in het recht is veel afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Al met al biedt de belangenafweging naar mijn mening meer evenwicht dan de in de vorige paragraaf besproken benadering van het Gerechtshof Den Haag,20 waarin afgewezen inschrijvers de toegang tot de hoger beroepsrechter de facto wordt ontzegd.