HR, 20-12-2013, nr. 11/05571

Het middel valt uiteen in twee hoofdklachten. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de rechter zelfstandig behoort te toetsen of de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt en in het bijzonder, per categorie bouwwerken, had behoren na te gaan of − en zo ja, voor welk gedeelte − legalisering van de bouw mogelijk was of is.

Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd:

- dat het hier gaat om gebouwen/bouwwerken die voor legalisering in aanmerking kunnen komen (cassatiedagvaarding onder 2).

- dat het college eiser bij brief van 6 december 2005 heeft laten weten hoe voor deze bouwwerken, voor zover vergunningplichtig, een bouwvergunning kon worden aangevraagd (cassatiedagvaarding onder 3).

- dat ook op de gemeente de rechtsplicht rustte te onderzoeken of, en zo ja, in hoeverre de gebouwen/bouwwerken (alsnog) kunnen worden gelegaliseerd, respectievelijk zonder bouwvergunning kunnen worden gerealiseerd (cassatiedagvaarding onder 4).

- dat op 16 mei 2007 - nog vóór het uitvaardigen van het dwangbevel op 25 augustus 2008 - een bouwvergunning aan eiser is verleend (cassatiedagvaarding onder 5 en 6);

- dat de gemeente, gelet op de (partiële) legalisering bij de op 16 mei 2007 afgegeven bouwvergunning, onrechtmatig handelt door de dwangsommen te incasseren: het doel is immers niet de inning van de dwangsom, maar de gewenste beëindiging van de niet goed geregelde situatie (cassatiedagvaarding onder 7 en 8).

Alvorens op deze klacht in te gaan maak ik, in navolging van de gemeente, enkele opmerkingen van algemene aard. Bij de invoering van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht4., op 1 juli 2009, is de regeling van de bestuurlijke dwangsom gewijzigd. Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding, blijft het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursdwang toe te passen kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen (art. 5:32 lid 1 Awb). Overtreding van de last zoals opgenomen in het dwangsombesluit leidt van rechtswege tot verbeurte van de dwangsom. De invordering van de dwangsom geschiedt door middel van een dwangbevel (art. 5:33 lid 1 Awb). Een dwangbevel leverde krachtens art. 5:26 lid 2 (oud) Awb een executoriale titel op in de zin van art. 430 Rv. Tegen het dwangbevel stond verzet open bij de burgerlijke rechter gedurende zes weken na de dag van de betekening van het dwangbevel. De verzetprocedure schorste in beginsel de tenuitvoerlegging (art. 5:26, leden 3 en 4 (oud), Awb)5..

Tegen de dwangsombeschikking stond bestuursrechtelijk bezwaar open, waarna tegen het besluit op bezwaar beroep kon worden ingesteld bij de bestuursrechter. In de bestuursrechtelijke procedure kan onder meer de vraag aan de orde komen of concreet uitzicht bestond op legalisatie van de illegale toestand en de oplegging van een dwangsom daarom achterwege behoorde te blijven6.. Indien het dwangsombesluit de bestuursrechtelijke toetsing heeft doorstaan, of indien geen rechtsmiddel tegen het dwangsombesluit is aangewend, komt aan dat besluit formele rechtskracht toe. Het gevolg hiervan is dat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit in de verzetprocedure niet met succes ter discussie kan worden gesteld7.. De taak van de rechter in de verzetprocedure beperkt zich tot de vaststelling of inderdaad sprake is van een overtreding van de last, waardoor dwangsommen zijn verbeurd. Voor zover daarvoor uitleg van de last onder dwangsom nodig is, heeft de verzetrechter de vrijheid om de last tot een concreet omschreven prestatie uit te leggen naar doel en strekking8..

Het opleggen van een last onder dwangsom is inderdaad (mede) gericht op het voorkómen of beëindigen van een illegale situatie. In de vakliteratuur wordt verschillend gedacht over de vraag of dit ook geldt voor de inning van verbeurde dwangsommen. Omdat het innen van dwangsommen niet rechtstreeks tot herstel van de legale situatie leidt, is door sommige auteurs beweerd dat de inning een punitief karakter heeft, in het bijzonder wanneer zij plaatsvindt nadat de overtreding al is beëindigd9.. Andere auteurs leggen nadruk op de samenhang tussen de oplegging en inning: omdat de oplegging van een dwangsom reparatoir van aard is, wordt ook de invordering als reparatoir beschouwd10.. De wetgever lijkt van de laatste visie te zijn uitgegaan11.. De kwestie is voornamelijk van belang voor het antwoord op de vraag of de in art. 6 EVRM genoemde ‘strafrechtelijke’ normen van toepassing zijn. Die vraag is in het middel niet aan de orde gesteld.

Er kunnen zich gewijzigde omstandigheden voordoen, waarmee ten tijde van het nemen van het dwangsombesluit geen rekening is gehouden noch kon worden gehouden. In beginsel is de enkele omstandigheid dat de overtreder inmiddels een einde heeft gemaakt aan de illegale situatie niet voldoende om de kwalificatie ‘misbruik van bevoegdheid’ te dragen12.. In gevallen als het onderhavige, waarin de last strekt tot het verrichten van een bepaalde activiteit, is doorgaans een termijn gesteld, vóór het verstrijken waarvan de activiteit moet zijn uitgevoerd; de zgn. begunstigingstermijn13..

Na deze opmerkingen keer ik terug naar het middelonderdeel. Het lag op de weg van eiser om zijn stelling te onderbouwen dat de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt door dwangsommen in te vorderen. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de gemeente door uitvoering te geven aan de last onder dwangsom misbruik van recht heeft begaan; daartoe heeft eiser onvoldoende gesteld (rov. 5.5). Dat oordeel is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt en het is niet onbegrijpelijk.

Het hof heeft in rov. 5.4 overwogen dat in de last onder dwangsom uitdrukkelijk is bepaald dat de overtreding ongedaan gemaakt dient te worden door de bouwwerken “te verwijderen”. Deze uitleg van de last is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Het hof heeft terecht overwogen dat in de verzetprocedure niet kan worden beoordeeld of de strijd met artikel 40 Woningwet (bouwen zonder bouwvergunning) door de bedoelde aanpassingen aan de gebouwen is opgeheven: dit staat ter beoordeling van het gemeentebestuur en in beroep de bestuursrechter.

Als hypothetische grondslag in cassatie kan m.i. gelden dat op 12 april 2007 een vergunningaanvraag voor de verbouwing van de bedrijfsruimte aan de Winterswijkseweg bij de gemeente is ingekomen en dat deze vergunning op 16 mei 2007 aan eiser is verleend14.. Dit feit bracht echter geen wijziging in de dwangsombeschikking van 1 september 2006, noch in de constatering op 10 januari 2007 dat niet aan de last was voldaan.

Voor zover in het middel is bedoeld dat inning misbruik van bevoegdheid oplevert omdat een mogelijkheid tot legalisering bestond, faalt het op grond van hetgeen hiervoor is uiteengezet. De vraag of een concreet uitzicht op legalisatie van de bestaande toestand bestond en het gemeentebestuur om die reden had moeten afzien van een dwangsomsanctie, betreft de rechtmatigheid van de beschikking van 1 september 2006. Dit aspect had in het kader van een bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure aan de orde kunnen komen. De klachten falen.

De tweede klacht houdt in dat het hof de taak en de positie van de bestuursrechter heeft miskend, omdat de bestuursrechter uitsluitend de last onder dwangsom beoordeelt. De beoordeling van de rechtmatigheid van de invordering van de dwangsommen hoort volgens eiser thuis bij de burgerlijke rechter: deze kan de inning toetsen als een beroep wordt gedaan op misbruik van bevoegdheid (cassatiedagvaarding onder 9). Anders dan het hof heeft geoordeeld, staat de rechtmatigheid van de inning volgens het middel volledig ter beoordeling van de burgerlijke rechter, nu de last onder dwangsom niet is beoordeeld door een commissie bezwaarschriften of door de bestuursrechter (cassatiedagvaarding onder 10 en 11). Volgens eiser had het hof het verzet van eiser gegrond moeten bevinden, omdat na aanpassingen van de gebouwen door eiser en na het alsnog verlenen van een bouwvergunning op het tijdstip waarop het dwangbevel werd uitgevaardigd niet, althans niet langer, sprake was van enige overtreding van de last (cassatiedagvaarding onder 12).

Deze klachten stuiten af op de hiervoor aangehaalde rechtspraak. De dwangsombeschikking is een besluit waartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. De burgerlijke rechter had in deze verzetprocedure te onderzoeken of de last (in dit geval: een last tot het verrichten van bepaalde activiteiten) binnen de gestelde termijn is uitgevoerd. Het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een overtreding van deze last, als gevolg waarvan dwangsommen van rechtswege zijn verbeurd. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat in dit geding geen oordeel kan worden gegeven over kwesties die eiser aan de bestuursrechter had kunnen voorleggen. Ook heeft het hof onderzocht of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de inning misbruik van bevoegdheid oplevert. Voor zover eiser veronderstelt dat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit aan de orde kon komen in het kader van de beoordeling van het verzet, gaat de klacht van een onjuiste rechtsopvatting uit. De formele rechtskracht brengt mee dat de verzetrechter ervan dient uit te gaan dat het dwangsombesluit, zowel wat zijn inhoud als wat zijn wijze van tot stand komen betreft, met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is.

De in de cassatiedagvaarding onder 13 aangevoerde klacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.