5.3.2.4.2 Benadering via het causaal verband

De wetgever noch de Hoge Raad heeft zich tot op heden expliciet uitgelaten over de vraag aan de hand waarvan moet worden bepaald of tussen de aangevochten rechtshandeling en de benadeling van schuldeisers causaal verband bestaat. De arresten van de Hoge Raad waaruit kort gezegd volgt dat een vordering uit onrechtmatige daad en een beroep op de faillissementspauliana in beginsel hetzelfde lot delen,1 lijken er echter op te wijzen dat voor beide instrumenten in dit kader vergelijkbare voorwaarden gelden. Voor de faillissementspauliana zou dit als uitgangspunt meebrengen dat de aangevochten rechtshandeling een condicio sine qua non voor de uiteindelijke benadeling moet zijn, en de benadeling bovendien in een zodanig verband moet staan met de aangevochten rechtshandeling dat zij redelijkerwijze aan deze rechtshandeling kan worden toegerekend. Met betrekking tot vorderingen tot schadevergoeding, waaronder die uit onrechtmatige daad, vloeit dit laatste voort uit art. 6:98 BW.

Voor vorderingen tot schadevergoeding geldt dat de vraag of toerekening in een concreet geval mogelijk is, moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis.2 Naast de in art. 6:98 BW genoemde aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, is een belangrijke factor de voorzienbaarheid van de schade.3 Het gaat daarbij niet om de concrete kennis van partijen (subjectieve voorzienbaarheid), maar om de kennis die 'een gemiddeld ontwikkeld mens' onder vergelijkbare omstandigheden heeft (objectieve voorzienbaarheid).4 De vraag rijst of dergelijke objectieve factoren ook in het kader van een beroep op de faillissementspauliana een beslissende rol kunnen spelen. Is het mogelijk om aan de hand daarvan te verklaren waarom een rechtshandeling die op zichzelf beschouwd niet tot benadeling heeft geleid in het ene geval wel kan worden vernietigd en in het andere geval niet (ervan uitgaande dat aan alle overige vereisten voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana is voldaan)? Dit geldt in ieder geval niet voor de factor 'objectieve voorzienbaarheid'. Omdat voor vernietiging al 'subjectieve voorzienbaarheid' — wetenschap van benadeling — is vereist, lijkt deze factor met betrekking tot de faillissementspauliana weinig tot geen onderscheidende kracht te kunnen hebben.

Of een rechtshandeling die op zichzelf beschouwd niet tot benadeling heeft geleid kan worden vernietigd, zou mijns inziens veeleer moeten worden bepaald aan de hand van subjectieve factoren. De relevante vraag is derhalve niet zozeer of tussen de aangevochten rechtshandeling en de benadeling voldoende causaal verband bestaat, maar of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich onoorbaar ten opzichte van de schuldeisers heeft gedragen. Zo bezien, lijkt de onderhavige problematiek meer thuis te horen bij de subjectieve vereisten van art. 42 e.v. Fw.