HR, 18-09-2018, nr. 16/05498

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 2 november 2016 vrijgesproken van het onder 1. primair ten laste gelegde en de verdachte wegens 1. subsidiair “poging tot diefstal door middel van braak, vergezeld en/of gevolgd van geweld tegen personen, door twee of meer verenigde personen gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 en art. 27a Sr.

2. Er bestaat samenhang met de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] (16/06275). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alvorens over te gaan tot bespreking van de middelen, ontleen ik aan het bestreden arrest de volgende feiten en omstandigheden die in cassatie tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

Op 8 juni 2011 is het slachtoffer [slachtoffer] in zijn woning te Sint-Maartensdijk (Zeeland) op gewelddadige wijze om het leven gebracht. De door de getuige [getuige 1] (inmiddels een ex-vriendin van de medeverdachte [medeverdachte]) afgelegde verklaringen vervullen een sleutelrol in het bewijs van de betrokkenheid van [verdachte] en [medeverdachte] bij de dood van het slachtoffer.

Op 21 januari 2012 werd [getuige 1] voor het eerst door de politie gehoord. Zij verklaarde dat haar relatie met [medeverdachte] een week daarvoor was beëindigd, maar dat zij nog wel contact met elkaar hadden. Zij verklaarde dat zij niets wist van de betrokkenheid van [medeverdachte] en [verdachte] bij de dood van [slachtoffer].

Op 9 augustus 2012 werd [getuige 1] opnieuw gehoord door de politie. Dit verhoor vond plaats in het bijzijn van de officier van justitie, maar buiten aanwezigheid van de verdediging. De relatie van [getuige 1] met [medeverdachte] is dan reeds enkele maanden definitief beëindigd. Zij verklaarde in dat verhoor dat [medeverdachte] en [verdachte] betrokken waren bij de dood van [slachtoffer].

Op 7 februari 2014 vorderde de officier van justitie van de rechter-commissaris dat hij [getuige 1] als getuige zou horen in de zaken van [medeverdachte] en [verdachte] en twee andere in de vordering genoemde verdachten, en hij verzocht de rechter-commissaris om dat verhoor buiten aanwezigheid van die verdachten en hun raadslieden te laten plaatsvinden. De officier van justitie verzocht de rechter-commissaris bovendien om te bepalen dat de verdediging en de verdachten van de vordering noch van de beslissing daarop in kennis zouden worden gesteld en voorts dat hijzelf wel bij dat verhoor aanwezig zou mogen zijn. De rechter-commissaris wees de vordering en de verzoeken toe.

Op 13 maart 2014 werd [getuige 1] voor de eerste keer door de rechter-commissaris gehoord, in aanwezigheid van de officier van justitie maar buiten aanwezigheid van de verdediging en de verdachten. [getuige 1] verklaarde opnieuw (en nu uitgebreider dan op 9 augustus 2012) over de betrokkenheid van [medeverdachte] en [verdachte] bij de dood van [slachtoffer].

De officier van justitie besliste dat de kennisneming van het proces-verbaal van verhoor aan de verdediging zou worden onthouden. Het proces-verbaal werd op 15 april 2014 alsnog aan de verdediging verstrekt.

Op 22 september 2014 werd [getuige 1], op verzoek van de verdediging, voor de tweede keer door de rechter-commissaris gehoord, thans in aanwezigheid van de officier van justitie én de raadslieden van [medeverdachte] en [verdachte].

5. Het eerste middel, zo begrijp ik de steller van het middel althans, behelst in de kern de klacht dat het hof het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [getuige 1], heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging – kort samengevat – ter onderbouwing van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aangevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat er een ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak. Daartoe is allereerst aangevoerd dat de officier van justitie in strijd met art. 186 en 186a Sv de rechter-commissaris heeft verzocht de getuige buiten aanwezigheid van de verdediging te horen alsmede te bepalen dat de verdediging van die vordering noch van de beslissing van de rechter-commissaris daarop in kennis zou worden gesteld. In de tweede plaats is daartoe aangevoerd dat de officier van justitie de getuige tijdens het eerste verhoor bij de rechter-commissaris heeft beïnvloed door bij de getuige de indruk te wekken dat haar verklaring in een zogenaamd ‘kluisproces-verbaal’ zou worden opgenomen en niet ter kennis van de verdachte zou komen. Door deze handelwijze van de officier van justitie is de verdediging doelbewust buitenspel gezet. Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat de verklaringen van [getuige 1] dienen te worden uitgesloten van het bewijs omdat in strijd is gehandeld met o.m. het in artikel 6 EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht, terwijl de verdachte voor dit verzuim niet toereikend is gecompenseerd.

7. Het hof heeft onder het kopje “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” het volgende overwogen:

“(…)

Oordeel van het hof

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de stelling dat de officier van justitie de verdediging buitenspel heeft gezet door de raadslieden niet uit te nodigen voor het verhoor van de getuige [getuige 1] op 13 maart 2014 feitelijk beschouwd onjuist is. Het is immers niet de officier van justitie die daartoe heeft besloten, maar de rechter-commissaris. De officier van justitie heeft enkel een verzoek tot het horen van de getuige buiten aanwezigheid van de verdediging ter beoordeling aan de rechter-commissaris voorgelegd overeenkomstig de mogelijkheid die de wet in art. 186a Sv daartoe biedt.

De officier van justitie heeft zijn vordering gemotiveerd “door te wijzen op het naar inschatting van het Openbaar Ministerie reële gevaar voor collusie indien een of meer verdachten vooraf kennis zouden dragen van dit getuigenverhoor. Daarnaast is het niet in het belang van het onderzoek te achten als verdachten reeds voorafgaand aan het nog te houden politieverhoor kennis zouden dragen van de inhoud en daarmee de reikwijdte van dit bij de rechter-commissaris af te leggen getuigenverhoor.”

De rechter-commissaris heeft de vordering getoetst en vervolgens beslist tot het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de raadslieden. Hij heeft daarover in zijn op 13 maart 2014 op schrift gestelde beschikking overwogen dat hij “van oordeel is dat de vordering kan worden toegewezen op de gronden, op de wijze en onder de voorwaarden als door de officier van justitie in vorenbedoelde vordering is aangegeven.”

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de officier van justitie deze vordering in redelijkheid heeft kunnen doen. De daartoe door hem gegeven motivering - die door de rechter-commissaris is overgenomen - is, begrepen in de context van het toen bestaande dossier en de stand van het onderzoek op dat moment, voldoende. De ernst van het strafbare feit dat heeft plaatsgevonden op 8 juni 2011 te Sint Maartensdijk en waarbij het slachtoffer [slachtoffer] om het leven is gekomen, rechtvaardigt dat toentertijd is besloten het belang van het onderzoek en de waarheidsvinding zwaarder te laten wegen dan het verdedigingsbelang. Nu de verdediging door de rechter-commissaris op een later moment uitgebreid in de gelegenheid is gesteld om de getuige vragen te stellen en te confronteren met allerlei zaken, is voldoende aan de belangen van de verdediging tegemoet gekomen.

Van strijd met enig beginsel van goede procesorde is geen sprake.

Feitelijk is het juist dat de officier van justitie de kennisneming van het proces-verbaal van de verklaring die de getuige op 13 maart 2014 tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd aan de verdachten en de verdediging heeft onthouden en wel tot 15 april 2014. De officier van justitie stelt deze tijd nodig te hebben gehad ter toetsing van de informatie die de getuige tijdens dat verhoor gaf. Het proces-verbaal is in die tussentijd in de kluis van het kabinet van de rechter-commissaris bewaard. Dat de getuige in dit verband spreekt over een ‘kluis proces-verbaal’ dat verdachten niet te lezen zouden krijgen is dan ook alleszins begrijpelijk. In het dossier is echter geen enkele aanwijzing te vinden dat de getuige zou zijn (toe)gezegd dat dit proces-verbaal nimmer naar buiten zou komen dan wel dat de officier van justitie daar met enige opmerking of toezegging jegens de getuige op heeft gezinspeeld. Hieruit volgt dat het verweer moet worden verworpen.

Nu ook verder niet is gebleken van een reden om het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde feit niet-ontvankelijk te verklaren, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.”

8. Het eerste middel valt uiteen in verschillende deelklachten. Voor zover het middel klaagt dat het hof bij de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is uitgegaan van een onjuiste maatstaf, faalt het. Voor toepassing van artikel 359a Sv is allereerst vereist dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek.1.In de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen van het hof ligt als diens oordeel besloten dat geen sprake is van enig vormverzuim. Het bepaalde bij artikel art. 359a Sv mist derhalve toepassing.

9. De tweede deelklacht luidt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt “dat de verklaringen van [getuige 1] van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten omdat in strijd is gehandeld met o.m. het in artikel 6 EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht, terwijl de verdachte voor dit verzuim niet toereikend werd gecompenseerd.”

10. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat door de (zoals hiervoor onder 4 weergegeven) gang van zaken bij het eerste verhoor op 13 maart 2014 van [getuige 1] bij de rechter-commissaris, de betrouwbaarheid van haar verklaringen door de verdediging niet meer kon worden getoetst op een moment dat dat redelijkerwijs nog mogelijk was. Door de aanwezigheid van de officier van justitie bij de eerdere verhoren kon de getuige in feite niet meer terugkomen op haar eerdere (belastende) verklaringen. Daarnaast wist [getuige 1] zich tijdens het tweede verhoor bij de rechter-commissaris bepaalde dingen niet meer te herinneren, aldus de steller van het middel.

11. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 8 heb opgemerkt, kan ook deze klacht niet slagen. Nu het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van enig vormverzuim, is toepassing van bewijsuitsluiting op de voet van art. 359a Sv immers niet aan de orde. In ’s hofs uitspraak ligt een gemotiveerde weerlegging van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt (als dat het is) dus reeds besloten.2.

12. Voor het overige klaagt het middel voornamelijk over de beslissingen van de officier van justitie. Ingevolge art. 78, eerste lid, RO staat cassatie echter alleen open tegen handelingen en beslissingen van de rechter, en kunnen gedragingen en beslissingen van het openbaar ministerie in cassatie (dus) niet worden getoetst.

13. Voor zover het middel beoogt op te komen tegen het oordeel van het hof over het optreden c.q. de beslissing van de officier van justitie, faalt het eveneens. De toelichting op het middel maakt niet duidelijk op welke gronden het oordeel van het hof onjuist is of in welk opzicht de motivering van dat oordeel onvoldoende zou zijn, maar komt eerder neer op een vorm van napleiten. Daarbij merk ik nog op dat ik ’s hofs oordeel dat de officier van justitie deze vordering in redelijkheid heeft kunnen doen en dat van strijd met enig beginsel van goede procesorde geen sprake is, geenszins onbegrijpelijk acht. De verdediging heeft ongeveer een maand nadat [getuige 1] bij de rechter-commissaris buiten aanwezigheid van de verdediging is gehoord, de beschikking gekregen over het proces-verbaal van dit verhoor. Vervolgens is de verdediging in de gelegenheid gesteld de getuige te ondervragen. Tijdens dit verhoor heeft de getuige vragen van de verdediging beantwoord. Daarmee heeft de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid gehad om de getuige in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen als bedoeld in art. 6, derde lid, onder d, EVRM. De omstandigheid dat de getuige tijdens dat verhoor zich bepaalde dingen niet meer kon herinneren, doet daaraan niet af.3.Ook de omstandigheid dat er bij de getuige mogelijkerwijs een misverstand bestond over het al dan niet ter kennis brengen aan de verdediging van haar eerdere verklaring bij de rechter-commissaris, doet niets af aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat – jegens de verdachte – van strijd met enig beginsel van goede procesorde geen sprake is.

14. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

15. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van (opzet op) het medeplegen, in het bijzonder het medeplegen van vuurwapengeweld.

16. Ten laste van de verdachte is onder 1. subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij op 8 juni 2011 te Sint-Maartensdijk, gemeente Tholen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een hoeveelheid hennepplanten, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader, een deur van een woning aan de [a-straat 1] te Sint-Maartensdijk heeft opengebroken en die woning is binnen gegaan, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke poging tot diefstal werd vergezeld en/of gevolgd van geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en zijn mededader de vlucht mogelijk te maken, welk geweld bestond uit het met een vuurwapen afvuren van een kogel op het lichaam van [slachtoffer], welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad.”

17. De bewezenverklaring berust op de (32) bewijsmiddelen zoals in het arrest genoemd.4.

18. Het hof heeft ten aanzien van het medeplegen het volgende overwogen:

“Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan het hof niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen wie van de beide verdachten de schutter is geweest. Dit zal het hof dan ook verder in het midden laten.

Om van medeplegen te kunnen spreken is vereist dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [medeverdachte] en [verdachte].

Blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen was [medeverdachte] al enige tijd vóór 8 juni 2011 van plan om voor een hennep-rip naar de woning van [slachtoffer] toe te gaan en heeft [medeverdachte] hierover met [verdachte] besproken. Voorts blijkt uit die bewijsmiddelen dat een en ander zich in de nachtelijke uren van 7 op 8 juni 2011 heeft verwezenlijkt. [verdachte] en [medeverdachte] hebben zich toen naar de woning van [slachtoffer] begeven. Aldaar zijn zij door het forceren van de voordeur die woning binnengedrongen en is een gewelddadige confrontatie met de bewoner [slachtoffer] gevolgd. Deze confrontatie heeft geresulteerd in de dood van [slachtoffer] doordat [medeverdachte] of [verdachte] met een vuurwapen een kogel op hem heeft afgevuurd. Vervolgens hebben beide verdachten de woning verlaten en zijn zij samen in een bestelauto gevlucht.

Het vorenstaande levert naar het oordeel van het hof een dusdanig gezamenlijke uitvoering van het strafbare feit op dat daarmee het vereiste van een nauwe en bewuste samenwerking aangaande de voorgenomen hennep-rip wordt ingevuld. Een gezamenlijke uitvoering veronderstelt naar zijn inhoud reeds een voldoende gewichtige intellectuele en/of materiële bijdrage. Naar het oordeel van het hof is die bijdrage in dit geval geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit.

De vraag die voorligt is of kan worden vastgesteld dat ook voor wat betreft het jegens [slachtoffer] gepleegde vuurwapengeweld sprake is geweest van medeplegen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen – met name uit de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] – blijkt dat [medeverdachte] en [verdachte], in de periode voorafgaand aan de voorgenomen hennep-rip bij [slachtoffer], zeer frequent in het kader van (hennepgerelateerde) criminele activiteiten met elkaar optrokken en dat zij daarbij de gewoonte hadden zich van een (doorgeladen) vuurwapen te voorzien. Er is geen indicatie dat dit in de nacht van 7 op 8 juni 2011 anders is geweest.

Voorts is het naar ’s hofs oordeel op voorhand voorzienbaar dat het bij betrapping op heterdaad bij dit soort criminaliteit tot een gewelddadige confrontatie kan komen en dat die confrontatie in vuurwapengebruik kan ontaarden wanneer verdachten zich van vuurwapens hebben voorzien.

Gelet op het hiervoor overwogene acht het hof in de onderhavige situatie de kans op daadwerkelijk vuurwapengebruik aanmerkelijk en is het hof van oordeel dat [verdachte] en [medeverdachte] over en weer welbewust die aanmerkelijke kans hebben aanvaard.

Conclusie

Mitsdien acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] en [medeverdachte] het subsidiair ten laste gelegde tezamen en in vereniging hebben gepleegd.”

19. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het daadwerkelijk gebruik van een vuurwapen. Voorts betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof “dat het op voorhand voorzienbaar is dat het bij betrapping op heterdaad bij dit soort criminaliteit tot een gewelddadige confrontatie kan komen en dat die confrontatie in vuurwapengebruik kan ontaarden wanneer verdachten zich van vuurwapens hebben voorzien” uitgaat van een onjuiste maatstaf. Wanneer iets voorzienbaar is, betekent dit nog niet dat de verdachte zich ook daadwerkelijk bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op vuurwapengeweld, aldus de steller van het middel.

20. Naar vaste rechtspraak is voor de strafbaarheid van het medeplegen van enig delict vereist dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen.5.Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.6.In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van ‘medeplegen’ mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. De toetsing in cassatie wordt sterk gekleurd door de precieze bewijsvoering van de feitenrechter, waaronder begrepen een eventuele op het medeplegen toegesneden nadere motivering.

21. Voor medeplegen geldt een dubbel opzetvereiste. Het opzet moet zijn gericht op de te verrichten strafbare gedraging (het gronddelict) en de samenwerking. Er moet sprake zijn van bewuste samenwerking. De bewuste samenwerking komt in de rechtspraak minder aan bod dan de vereiste nauwe samenwerking, met name doordat met het bewijs van die objectieve zijde van de samenwerking het bewijs voor de bewuste samenwerking doorgaans ook wel is geleverd. Bewuste samenwerking zal vaak op afspraken en eventueel (kortstondig) overleg zijn gebaseerd, maar kan ook stilzwijgend geschieden.7.

22. Moeilijkheden kunnen ontstaan wanneer het in werkelijk gepleegde feit afwijkt van hetgeen de medepleger voor ogen stond. Wanneer twee personen gezamenlijk voornemens zijn een inbraak te plegen, kan hieruit worden afgeleid dat deze personen opzet op het medeplegen van de diefstal hebben. Indien vervolgens een van beiden (overmatig) geweld gebruikt bij die inbraak, rijst de vraag of de medepleger ook aansprakelijk is voor het gepleegde geweld. Hiervoor is nodig dat de medepleger (ten minste voorwaardelijk) opzet had op het plegen van geweld. Met andere woorden, hij moet zich bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat de ander (enige vorm van) geweld zou plegen of daarmee zou dreigen.8.

23. Terug naar de voorliggende zaak. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en zijn nadere bewijsoverwegingen kan het volgende worden afgeleid. [medeverdachte] had het plan opgevat om het slachtoffer te rippen. [medeverdachte] heeft dit plan met [verdachte] besproken (bewijsmiddel 11 en 12) en vervolgens hebben zij gezamenlijk maatregelen getroffen om dit plan uit te voeren. [medeverdachte] en [verdachte] hebben afgesproken om donkere kleding te dragen en ook hebben zij gesproken over de auto waarmee zij naar de woning toe zouden gaan (bewijsmiddel 13). Het hof heeft voorts vastgesteld dat [medeverdachte] en [verdachte] in de periode voorafgaand aan de voorgenomen diefstal, zeer regelmatig in het kader van (hennep-gerelateerde) criminele activiteiten met elkaar optrokken en daarbij de gewoonte hadden zich van een (doorgeladen) vuurwapen te voorzien (bewijsmiddel 14, 22, 23). Volgens het hof zijn er geen aanwijzingen dat dit in de nacht van 7 op 8 juni 2011 anders was. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat [medeverdachte] en [verdachte] in de nacht van 7 op 8 juni 2011, toen zij zich gezamenlijk naar de woning van het slachtoffer begaven om daar een zogenoemde rip-deal te plegen, een vuurwapen bij zich hadden en dit van elkaar wisten. Voorts neemt het hof in aanmerking dat het bij betrapping op heterdaad bij dit soort criminaliteit op voorhand voorzienbaar is dat het tot een gewelddadige confrontatie kan komen en dat die confrontatie in vuurwapengeweld kan ontaarden wanneer de verdachten zich van een vuurwapen hebben voorzien. ‘s Hofs daarop gebaseerde oordeel dat de verdachte onder die omstandigheden de kans op daadwerkelijk vuurwapengebruik welbewust heeft aanvaard en derhalve zo nauw en bewust heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen van diefstal met geweld geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

24. Het tweede middel faalt.

25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG