ABRvS, 08-02-2017, nr. 201601711/1/A3

201601711/1/A3.

Datum uitspraak: 8 februari 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Ede,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 januari 2016 in zaak nr. 15/6035 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Ede.

Procesverloop

Bij brief van 28 april 2015 heeft de burgemeester [appellant] een waarschuwing gegeven, inhoudende dat hij bij een volgende overtreding van artikel 20, zesde lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) voor twee weken [appellant]s vergunning zal schorsen en zijn horecagelegenheid zal sluiten.

Bij besluit van 17 september 2015 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 26 januari 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 december 2016, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. S.G. Blasweiler, advocaat te Ede, is verschenen.

Overwegingen

1. Volgens een door politieagenten opgemaakt proces-verbaal hebben zij op 11 april 2015 geconstateerd dat [appellant] in kennelijke staat van dronkenschap dienst deed in een horecalokaliteit. Omdat dit in strijd is met artikel 20, zesde lid, van de DHW, heeft de burgemeester [appellant] een schriftelijke waarschuwing gegeven bij de brief van 28 april 2015. Hiertegen heeft [appellant] bezwaar gemaakt. Dat bezwaar heeft de burgemeester niet-ontvankelijk verklaard bij besluit van 17 september 2015, omdat de waarschuwing geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de waarschuwing geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De waarschuwing heeft geen wettelijke grondslag en brengt geen wijziging in de rechtspositie van [appellant]. Deze wordt alleen gewezen op de bestaande verbodsbepaling van artikel 20, zesde lid, van de DHW. Volgens de rechtbank is [appellant] geen eerlijk proces of rechtsmiddel onthouden. Hij kan de waarschuwing aan de orde stellen als de burgemeester een handhavingsbesluit neemt bij een toekomstige overtreding van artikel 20, zesde lid, van de DHW en [appellant] daartegen rechtsmiddelen aanwendt, aldus de rechtbank.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de waarschuwing een sanctiemaatregel inhoudt en dus een besluit is. De waarschuwing maakt geen onderdeel uit van het stappenplan van het Drank- en horeca nalevingsbeleid gemeente Ede. Stap één van dat beleid houdt een bestuurlijke boete met schriftelijke waarschuwing in. In zijn geval is alleen een schriftelijke waarschuwing gegeven. Het is dan ook onjuist dat de burgemeester bij een eventuele volgende overtreding direct overgaat tot uitvoering van stap twee, de schorsing van de vergunning en sluiting van de horecagelegenheid voor twee weken, omdat stap één zou zijn gepasseerd. Als de waarschuwing geen besluit is en daar dus geen rechtsgang tegen openstaat, kan hij zich er niet tegen verweren. Dit is in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). Ook is het niet kunnen opkomen tegen de waarschuwing in strijd met de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), omdat de waarschuwing onder de werking van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36; hierna: Dienstenrichtlijn) valt. [appellant] verzoekt de Afdeling tot slot om over dit laatste vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

3.1. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de waarschuwing geen besluit is in de zin van de Awb. Zij heeft terecht overwogen dat de waarschuwing geen wijziging in de rechtspositie van [appellant] brengt. Hem wordt geen verplichting opgelegd of een recht onthouden. Met de waarschuwing wijst de burgemeester alleen op het reeds bestaande verbod in artikel 20, zesde lid, van de DHW om in kennelijke staat van dronkenschap dienst te doen in een horecalokaliteit. De aankondiging in de waarschuwing dat bij een volgende overtreding de vergunning voor twee weken wordt geschorst en de horecagelegenheid wordt gesloten, betekent niet dat de waarschuwing daarmee op rechtsgevolg is gericht. Of de waarschuwing is gebaseerd op het Drank- en horeca nalevingsbeleid is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de waarschuwing op rechtsgevolg is gericht.

3.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat er geen strijd is met artikel 6 van het EVRM en artikel 14 van het IVBPR. [appellant] wordt geen eerlijk proces of rechtsmiddel ontnomen, omdat hij - zoals de Rechtbank terecht in haar beoordeling heeft betrokken - indien de burgemeester bij een volgende overtreding een handhavingsbesluit neemt, daartegen rechtsmiddelen kan aanwenden. Als er in het kader van dit handhavingsbesluit enig voor [appellant] nadelig gevolg wordt verbonden aan de waarschuwing, kan [appellant] in een dergelijke procedure aan de orde stellen of de waarschuwing terecht is afgegeven.

3.3. [appellant] wordt evenmin gevolgd in zijn betoog dat het in strijd is met de artikelen 47 en 48 van het Handvest om de waarschuwing niet als besluit aan te merken omdat de waarschuwing onder artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de Dienstenrichtlijn valt. [appellant] exploiteert een horecalokaliteit voor onbepaalde tijd vanuit een duurzame infrastructuur. Hieruit volgt dat artikel 16 van de Dienstenrichtlijn op zijn situatie niet van toepassing is, nu deze bepaling betrekking heeft op het verrichten van diensten op tijdelijke basis. Voor zover [appellant] zijn beroep wil doen steunen op de artikelen 9, 10 en 14 van de Dienstenrichtlijn heeft het volgende te gelden. De artikelen 9 en 10 hebben betrekking op vergunningstelsels en artikel 14 ziet op verboden eisen. Deze bepalingen regelen de vrijheid van vestiging en daarmee het aanbieden voor onbepaalde tijd van diensten vanuit een duurzame infrastructuur. In dit geval zijn echter geen feiten komen vast te staan waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat deze bepalingen van toepassing zijn. De waarschuwing is immers niet op rechtsgevolg gericht. Daarom kan zij noch als vergunning noch als verboden eis worden aangemerkt. Dit alles brengt mee dat de waarschuwing niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt. Op deze grond is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de artikelen 47 en 48 van het Handvest niet van toepassing zijn. Er is geen sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht in de zin van artikel 51, eerste lid, van het Handvest. In het licht van het voorafgaande ziet de Afdeling in deze zaak geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

3.4. Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. J.W. van de Gronden en mr. R.J. Koopman, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.

w.g. Borman w.g. Niane-van de Put

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2017

805.