Rb. Maastricht (vzr.), 02-02-2009, nr. 135960 / KG ZA 08-552

Eiseres, hierna te noemen: ‘Tuscho’ , heeft gedaagde, hierna te noemen: ‘de universiteit’ , gedagvaard in kort geding. Aan de dagvaarding zijn 6 producties gehecht. Op de dienende dag, 19 januari 2009, heeft Tuscho gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering nader heeft doen toelichten.

De universiteit heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.

Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.

Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het verkort vonnis is geschied op 2 februari 2009, de schriftelijke uitwerking van dit vonnis is heden, 9 februari 2009, afgegeven.

Tuscho eist dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de universiteit gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure, althans de aanbesteding van perceel 3 (diepvriesproducten), te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalig direct opeisbare dwangsom van EUR 125.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van de universiteit in de kosten van deze procedure.

Tuscho legt aan haar vorderingen, voor zover van belang kort samengevat, het volgende ten grondslag.

De universiteit heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van ‘Food & Beverage’ op basis van een Raamovereenkomst ten behoeve van de universitaire catering.

Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: ‘Bao’) van toepassing.

Als gunningscriterium geldt: de economisch meest voordelige inschrijving, bestaande uit de gunningscriteria: de prijs (gewicht: 40%) en de kwaliteit (gewicht 60%). Het subgunningscriterium prijs is weer onderverdeeld in subcriteria.

De opdracht was verdeeld in 4 percelen, Tuscho heeft ingeschreven op perceel 3: diepvriesproducten, tegen een prijs van EUR 101.954,37.

Tuscho heeft de op één na meest voordelige inschrijving gedaan. Bij brief van 4 december 2008 heeft de universiteit haar voornemen bekend gemaakt de opdracht aan Inversco-Van Hoeckel te gunnen, de economisch meest voordelige inschrijving.

Tuscho heeft binnen de zogeheten Alcateltermijn van 15 dagen conform het bepaalde in artikel 55 lid 2 Bao bezwaar gemaakt tegen dit voornemen. Naar de opvatting van Tuscho heeft de universiteit bij de aanbesteding van deze opdracht op twee aspecten het Bao en de geschreven en ongeschreven aanbestedingsregels geschonden. Ten eerste heeft de universiteit in de aanbestedingsleidraad per artikel verwezen naar merken waarbij zij artikel 23 lid 12 Bao niet correct heeft toegepast. Ten tweede heeft de universiteit ten onrechte (deel)criteria gehanteerd die betrekking hebben op de aanbieder in plaats van op de aanbieding ter bepaling van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ op grond waarvan Tuscho door middel van dit kort geding poogt te bewerkstelligen dat de universiteit door de voorzieningenrechter wordt geboden de aanbesteding te staken en in te trekken.

De universiteit voert gemotiveerd verweer, op dit verweer wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling ingegaan.

De universiteit stelt vooreerst de vraag aan de orde welk belang Tuscho heeft bij het instellen van dit kort geding nu Tuscho in de voorfase van de aanbestedingsprocedure deze bezwaren kenbaar had kunnen en moeten maken. Het kan volgens de universiteit niet zo zijn dat een inschrijver geen bezwaar maakt tegen de gepresenteerde documenten, vervolgens inschrijft en dan ineens bezwaar gaat maken tegen de gepresenteerde documenten, indien zij niet als winnaar uit de bus komt. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

Het is in de praktijk van de aanbestedingsprocedure gebruik dat gegadigden voorafgaand aan het uitbrengen van een offerte vragen kunnen stellen die dan door de aanbestedende dienst in een Nota van Inlichtingen geanonimiseerd worden vermeld en, voor zonodig beantwoord, waarbij de aanbestedende dienst zonodig de gegevens of eisen in de offerteaanvraag of het bestek bijstelt. Gelet op paragraaf 2.5. ‘Informatie uitwisseling’ van de offerte aanvraag die door Tuscho als productie 2 in het geding is gebracht, heeft de universiteit de gegadigden tot 17 oktober 2008 vóór 12.00 uur de gelegenheid gegeven om vragen te stellen en nadere informatie in te winnen.

De universiteit erkent merken te hebben gehanteerd op het prijzenblad en in het PVE. Het betreft de merken die Tuscho thans hanteert en levert vanaf het jaar 2000. In 2002 hield de universiteit de eerste Europese aanbestedingsprocedure voor diepvriesproducten, ook toen hanteerde de universiteit merken en alternatieven. Omdat de universiteit tevreden is over de producten met die merken heeft zij er in de huidige — opvolgende — aanbestedingsprocedure voor gekozen de eigen merkopgave van Tuscho te blijven hanteren voor deze aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter oordeelt dienaangaande als volgt.

Uit het Grossman-arrest (HvJEG 12 februari 2004 zaak C-230/02), waarop de universiteit zich uitdrukkelijk beroept, volgt dat in het belang van snelle en effectieve aanbestedingsprocedures van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Tevens geldt dat verwacht mag worden dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta).

Aldus moet allereerst de vraag worden beantwoord of Tuscho het bezwaar tegen de verwijzing naar merken voorafgaand aan het uitbrengen van de offerte kenbaar had kunnen en moeten maken. Voor het antwoord op deze vraag is het volgende van belang.

Voor het bezwaar van Tuscho tegen verwijzing door de universiteit naar merken op het prijzenblad perceel 3 diepvriesproducten (productie 5 bij de dagvaarding) teneinde, zoals de universiteit in haar pleitnota onder punt 5.16 stelt, een: ‘technische specificatie’ te geven van onder meer de moeilijk anders te duiden kwaliteit van een kroket of frikandel, geldt dat het bezwaar van Tuscho aanstonds na bestudering van de aanbestedingsdocumenten duidelijk moet zijn geweest. Van Tuscho had naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus mogen worden verwacht dat zij haar bezwaar tegen verwijzing naar merken binnen redelijke tijd na ontvangst van de aanbestedingsstukken aan de universiteit had voorgelegd. Tuscho voert in het geheel niets aan waaruit blijkt dat haar pas ná haar inschrijving van de verwijzing naar merken is gebleken. In dat licht acht de voorzieningenrechter van belang dat als onderdeel van deze Europese aanbesteding tweemaal een nota van inlichtingen is verschenen en er op maandag 20 oktober 2008 een zogeheten pre-bid meeting heeft plaatsgevonden. Via deze pre-bid-meeting en aan de hand van de mogelijkheid om schriftelijk vragen te stellen, is Tuscho meer dan voldoende in de gelegenheid geweest om vragen te stellen over deze aanbesteding en/of eventuele onduidelijkheden en/of onvolkomenheden ter sprake te brengen. Nu Tuscho niet betwist dat zij dat heeft nagelaten, noch aannemelijk is dat zij deze bezwaren pas ná de inschrijving heeft kunnen opmerken in de aanbestedingsstukken, heeft zij haar recht om tegen de verwijzing naar merken op te komen verwerkt.

Toetsing aan de Grossmann-criteria leidt tot eenzelfde resultaat waar het betreft de vraag of Tuscho voorafgaand aan het uitbrengen van de offerte kenbaar had kunnen en moeten maken dat volgens haar in de onderhavige aanbestedingsprocedure ten onrechte selectiecriteria, in de zin van ‘geschiktheidseisen’ (punt 17 pleitnota Tuscho), zijn ingezet als gunningscriteria en vice versa.

De universiteit heeft de door Tusch gewraakte onderdelen 23 en 33 van het PVE als volgt geredigeerd:

Tuscho bestrijdt niet dat het PVE deel uit maakte van de offerteaanvraag (productie 2 Tuscho), waarvoor geldt dat de voorzieningenrechter de datum op het voorblad van de offerteaanvraag: ‘3 oktober 2009’, leest als een kennelijke verschrijving, nu op pagina 8 van de offerteaanvraag publicatie van de offerteaanvraag staat aangekondigd op 3 oktober 2008. Het is gelet op deze publicatiedatum voldoende aannemelijk dat Tuscho als gegadigde op of omstreeks 3 oktober 2008 op de hoogte moet zijn geweest van de wijze waarop de universiteit in het PVE kwaliteitseisen had geformuleerd. Tuscho heeft niets naar voren gebracht waaruit blijkt dat de door de universiteit geredigeerde criteria in het PVE voor haar onduidelijk waren, waardoor zij eerst na haar inschrijving tegen haar bezwaren zou zijn aangelopen.

Het had dan ook voor de hand gelegen dat Tuscho na lezing van het PVE de universiteit vragen had gesteld over deze in haar ogen onvolkomenheden in de aanbestedingsprocedure. Nu Tuscho niet betwist dat zij op of omstreeks 3 oktober 2008 kennis heeft kunnen nemen van de door haar gewraakte criteria in het PVE en dat zij desondanks noch op 17 oktober 2008, zijnde de uiterste datum voor het stellen van vragen, (pagina 8 offerteaanvraag) noch op de pre-bid meeting van 22 oktober 2008 haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt, heeft zij ook op dit punt haar recht verwerkt.

Gelet op al het voorgaande slaagt het betoog van de universiteit dat Tuscho in het licht van de onder 3.4.1 genoemde jurisprudentie in de voorfase van deze aanbestedingsprocedure had kunnen en moeten opkomen tegen de door haar vermeende onvolkomenheden in deze aanbestedingsprocedure, reden waarom de vorderingen van Tuscho worden afgewezen.

Tuscho zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van deze procedure.

De voorzieningenrechter:

wijst de gevorderde voorzieningen af;

veroordeelt Tuscho in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van de universiteit begroot op € 254,-- aan vast recht en € 816,-- voor salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.Ph. Bergmans, voorzieningenrechter, en in verkorte vorm in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier. De schriftelijke uitwerking van dit vonnis is op 9 februari 2009 afgegeven.