Grensoverschrijdende juridische splitsing van kapitaalvennootschappen
Einde inhoudsopgave
Grensoverschrijdende juridische splitsing van kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 122) 2014/7.14:7.14 Conclusies en aanbevelingen
Grensoverschrijdende juridische splitsing van kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 122) 2014/7.14
7.14 Conclusies en aanbevelingen
Documentgegevens:
mr. E.R. Roelofs, datum 01-04-2014
- Datum
01-04-2014
- Auteur
mr. E.R. Roelofs
- JCDI
JCDI:ADS430854:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
In dit hoofdstuk is het conflictenrecht betreffende grensoverschrijdende splitsing uiteengezet, uitgesplitst per deelonderwerp van de fase voorafgaande aan de grensoverschrijdende splitsing, de procedure tot grensoverschrijdende splitsing en de gevolgen van grensoverschrijdende splitsing.
In onderstaande tabel zijn de in dit hoofdstuk beschreven conflictregels samengevat. In de eerste kolom staat ieder (deelonderwerp betreffende grensoverschrijdende splitsing beschreven. In de kolom rechts daarvan staat de op dat (deel) onderwerp toepasselijke conflictregel beschreven, bestaande uit (i) een cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap én het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), dan wel (ii) een gedifferentieerd cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap én de verkrijgende vennootschap(pen), waarbij iedere vennootschap de eigen lex societatis toepast, dan wel (iii) een enkele toepassing van hetzij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, hetzij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap.
In de derde kolom staat beschreven welke aanvullende handelingen verricht moeten worden of welke regels aanvullend toegepast moeten worden bij uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging. In de vierde kolom staat beschreven welke acties op legislatief terrein noodzakelijk zijn voor toekomstige wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing. Na de tabel staan de aanbevelingen betreffende toekomstige wetgeving opgesomd.
Onderwerp
Toepasselijk recht en wijze van toepassing
Extra regels toepassen bij grensoverschrijdende splitsing
Acties op legislatief terrein noodzakelijk
1.
Periode voorafgaande aan start procedure tot grensoverschrijdende splitsing
1.1.
Overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing.
Objectieve verwijzingsregels Rome I-Verordening of het krachtens geldige rechtskeuze aangewezen toepasselijke recht.
Neen.
Neen.
2.
Interne voorbereiding tot grensoverschrijdende splitsing
2.1.
De inhoud van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Ja, extra gegevens vermelden, zoals ook bij het voorstel tot grensoverschrijdende fusie het geval is.
Ja, een regeling op unie- of nationaal niveau zou moeten voorschrijven dat het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing meer gegevens moet bevatten dan het voorstel tot nationale splitsing. Aangesloten kan worden bij artikel 5 Tiende richtlijn.
2.2.
Taal van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Neen.
Neen.
2.3.
Ondertekening van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Neen.
Neen.
2.4.
Vormvoorschriften ten aanzien van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Toepassing van het recht van de staat dat op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen van toepassing is dat het strengste vormvoorschrift kent.
Ja, ten aanzien van de vorm van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing aanwijzing van het recht dat het strengste voorschrift bevat.
2.5.
Toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Neen.
Neen.
2.6.
Tussentijdse vermogensopstelling.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Neen.
Neen.
2.7.
De aanwijzing en taak van accountants, onder te verdelen in:
2.7.a.
Het aantal accountants bij grensoverschrijdende splitsing voor iedere vennootschap afzonderlijk.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Voor iedere vennootschap maximaal één accountant aanwijzen overeenkomstig lex societatis van de vennootschap waarop de accountant toezicht moet uitoefenen. Analoge toepassing van artikel 8 lid 1 Tiende richtlijn.
Op unieniveau: opnemen van een vergelijkbare bepaling als artikel 8 lid 1 Tiende richtlijn.
2.7.b.
Goedkeuring / aanwijzing van één accountant voor grensoverschrijdende splitsing van naamloze vennootschappen.
Recht splitsende vennootschap of recht verkrijgende vennootschap, forumkeuze mogelijk.
Analoge toepassing artikel 8 lid 2 Tiende richtlijn.
Op unieniveau: opnemen van een vergelijkbare bepaling als artikel 8 lid 2 Tiende richtlijn.
2.7.c.
De verklaring van de accountant ten aanzien van de ruilverhouding.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Neen.
Neen.
2.7.d.
Het verslag van de accountant.
Recht splitsende vennootschap en recht verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Neen.
Neen.
2.7.e.
Verklaringen die zien op kapitaalbescherming, zoals de ‘ten minste verklaring’ in de zin van artikel 2:334aa lid 2 BW en de inbrengverklaring in de zin van artikel 2:334bb BW.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Geen regels van kapitaalbescherming toepassen op door het recht van andere lidstaten beheerste vennootschappen.
Bij een inbound-grensoverschrijdende splitsing moet de ‘ten minste verklaring’ tevens zien op de aan minderheidsaandeelhouders te betalen schadeloosstellingen.
De nationale wetgevingen moeten voorzien in aanpassingen voor grensoverschrijdende gevallen, binnen het kader van de Tweede richtlijn.
2.7.f.
De mogelijkheid en de wijze waarop kan worden afgezien van accountantsverklaringen.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Geen mogelijkheid af te zien van accountantsverklaringen indien voor alle bij de splitsing betrokken vennootschappen slechts één accountant is aangewezen.
Neen.
2.8.
Publicatie van documenten, zoals het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, jaarrekeningen en verslagen, tussentijdse vermogensopstellingen.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Ja, publicatie ten kantore van de vennootschap ook ten behoeve van de ondernemingsraad of voor de werknemers van de vennootschap, naar analogie met artikel 2:333f BW.
Op unieniveau: opnemen van een vergelijkbare bepaling als artikel 7 Tiende richtlijn.
2.9.
Aankondiging van publicatie van documenten.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Ja, voor Nederlandse vennootschap betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing tevens aankondiging in de Staatscourant, naar analogie met artikel 2:333e BW.
Neen.
2.10.
Inlichtingenplicht betreffende wijzigingen in activa en passiva.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Neen.
Neen.
2.11.
Besluitvorming tot grensoverschrijdende splitsing, onder te verdelen in:
2.11.a.
Het besluit tot grensoverschrijdende splitsing.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Neen.
Neen.
2.1l.b.
Vaststelling van de (gewijzigde) statuten van de nieuw op te richten verkrijgende vennootschap.
Recht van de splitsende vennootschap.
Neen.
Neen.
3.
De positie van crediteuren bij grensoverschrijdende splitsing
3.1.
Bescherming van crediteuren bij een grensoverschrijdende splitsing.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Ja, bescherming van de spritsende, respectievelijk verkrijgende vennootschap(pen) ook openstellen voor crediteuren van verkrijgende vennootschap(pen), respectievelijk spritsende vennootschap.
Ja, harmonisatie op unieniveau noodzakelijk, met voorkeur voor systeem van combinatie van ex-ante en ex-post bescherming.
4.
De positie van (minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende splitsing
4.1.
Bescherming van minderheidsaandeelhouders bij een grensoverschrijdende splitsing.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Ja, naast uittreedrecht artikel 2:334ee1 BW toepassen van ‘eigen gecreëerde uittreedregeling’ voor houders van ‘gewone’ aandelen bij outbound-grensoverschrijdende splitsing. Schadeloosstelling moet ten laste komen van de splitsende vennootschap.
Ja, regeling op unieniveau moet overeenstemmen met artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn. Bij de implementatie van deze regeling in nationale wetgeving, moet de Nederlandse wetgever een recht op schadeloosstelling opnemen voor houders van gewone aandelen die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben verzet. Een voorziening moet opgenomen worden ter voorkoming van een ongewenste cumulatie met artikel 2:334ee1 BW. Een uitzondering moet gelden op het beginsel van totale uittreding van een aandeelhouder indien die aandeelhouder naast gewone aandelen ook aandelen zonder stemrecht en/of winstrecht houdt.
5.
De positie van werknemers bij grensoverschrijdende splitsing
5.1.
Bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij een grensoverschrijdende splitsing.
Primair wordt de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap beheerst door het recht van de verkrijgende vennootschap.
Maatregelen tot behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing worden beheerst door het recht van de splitsende vennootschap. De uitwerking van maatregelen tot behoud van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap moeten worden neergelegd in de statuten van iedere verkrijgende vennootschap.
Ja, toepassen artikel 16 Tiende richtlijn naar analogie. In principe geldt de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van de lex societatis van iedere verkrijgende vennootschap, tenzij
(i) bij de splitsende vennootschap in de zes maanden voorafgaande aan de bekendmaking van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing gemiddeld meer dan vijfhonderd werknemers werkzaam zijn en de vennootschap een stelsel van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, of
(ii) de lex societatis van de verkrijgende vennootschap(pen) niet voorziet of voorzien in hetzelfde niveau van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap als de splitsende vennootschap, gemeten naar het absolute werknemersaantal in het toezichthoudend orgaan of het bestuursorgaan, of
(iii) de lex societatis van de verkrijgende vennootschap(pen) wel vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent of kennen, maar die rechten van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap niet toekent aan werknemers van vestigingen in andere lidstaten van die verkrijgende vennootschap.
Zowel door de werknemers als door de bij de splitsing betrokken vennootschappen moet kunnen worden afgezien van onderhandelingen.
De Bijzondere Onderhandelingsgroep (BOG) zal geformeerd moeten worden uit de werknemers die na de splitsing werkzaam zullen zijn bij de betreffende verkrijgende vennootschap, mede omvattende de reeds werkzame werknemers van de verkrijgende vennootschap indien die vennootschap reeds bestaat.
Bestaat de verkrijgende vennootschap reeds, dan kan de BOG onderhandelen met het bestuur van die verkrijgende vennootschap, wordt de verkrijgende vennootschap in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgericht, dan zullen de onderhandelingen moeten plaatsvinden tussen de BOG en het bestuur van de splitsende vennootschap namens de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing op te richten verkrijgende vennootschap.
De BOG moet kunnen afzien van het voeren van onderhandelingen, met als resultaat dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van het recht dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap geldt.
Het bestuur moet eveneens de mogelijkheid hebben af te zien van onderhandelingen, met als resultaat dat de referentievoorschriften als bedoeld in Richtlijn 2001/ 86/EG van toepassing zijn.
Toepassing van artikel 16 Tiende richtlijn naar analogie, inhoudende dat:
(i) in principe geldt de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van het recht dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap, tenzij:
2. (ii) bij de splitsende vennootschap in de zes maanden voorafgaande aan de neerlegging van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing meer dan vijfhonderd werknemers werkzaam zijn en de splitsende vennootschap een vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, dan wel:
(ii.a) na de splitsing in één of meerdere verkrijgende vennootschappen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap op een lager niveau plaatsvindt dan voor de grensoverschrijdende splitsing het geval was, of 2.2. (ii.b) de regeling omtrent vennootschapsrechtelijke medezeggenschap geen extraterritoriale werking heeft in die zin dat deze ook ziet op werknemers van filialen in andere lidstaten van de vennootschap.
De Bijzondere Onderhandelingsgroep (BOG) zal geformeerd moeten worden uit de werknemers die na de splitsing werkzaam zullen zijn bij de betreffende verkrijgende vennootschap, mede omvattende de reeds werkzame werknemers van de verkrijgende vennootschap indien die vennootschap reeds bestaat.
Bestaat de verkrijgende vennootschap reeds, dan kan de BOG onderhandelen met het bestuur van die verkrijgende vennootschap, wordt de verkrijgende vennootschap in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgericht, dan zullen de onderhandelingen moeten plaatsvinden tussen de BOG en het bestuur van de splitsende vennootschap namens de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing op te richten verkrijgende vennootschap.
De BOG moet kunnen afzien van het voeren van onderhandelingen, met als resultaat dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van het recht dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap geldt.
Het bestuur moet eveneens de mogelijkheid hebben af te zien van onderhandelingen, met als resultaat dat de referentievoorschriften als bedoeld in Richtlijn 2001/86/EG van toepassing zijn. Gesanctioneerd moet worden dat de onderhandelingen opnieuw moeten worden gestart indien binnen drie jaren na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing een nationale of grensoverschrijdende fusie of splitsing wordt uitgevoerd. Dat is in overeenstemming met artikel 16 lid 7 Tiende richtlijn.
6.
De rol van de autoriteiten bij grensoverschrijdende splitsing
6.1.
De rol van de autoriteiten in de outbound-lidstaat.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Ja, de Nederlandse notaris oefent toezicht uit op de rechtmatigheid van de procedure tot grensoverschrijdende splitsing dat betrekking heeft op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap die wordt beheerst door Nederlands recht (bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing).
Ja, een unierechtelijk kader gelijk aan artikel 10 Tiende richtlijn moet gecreëerd worden, op basis waarvan de autoriteit in de outbound-lidstaat een attest moet afgeven.
6.2.
De rol van de autoriteiten in de inbound-lidstaat.
Recht van de verkrijgende vennootschap.
Ja, de Nederlandse notaris ziet toe op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing en de eventuele oprichting van een nieuwe, door Nederlands recht beheerste vennootschap.
Ja, een unierechtelijk kader gelijk aan artikel 11 Tiende richtlijn moet gecreëerd worden op basis waarvan de autoriteit in de inbound-lidstaat moet toezien op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing en de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap in dat kader.
7.
Het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing
7.1.
Het juridisch van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing.
Voorkeur voor toepassing recht van de splitsende vennootschap.
Ja, aansluiting zoeken bij het recht van de splitsende vennootschap. Levert dit strijd op met dwingende bepalingen van het recht van de verkrijgende vennootschap, dan aansluiting zoeken bij dat recht. Te allen tijde zal moeten worden nagestreefd dat de grensoverschrijdende splitsing op één moment ten aanzien van alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen juridisch van kracht wordt.
Een regeling op unieniveau moet een conflictregel bevatten inhoudende dat een grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt op het moment zoals bepaald in het recht van de splitsende vennootschap. Op die manier wordt de grensoverschrijdende splitsing op één moment ten aanzien van alle vennootschappen betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing van kracht. De Nederlandse wetgeving omtrent (grensoverschrijdende) juridische splitsing moet worden gewijzigd, zodat splitsingen onder voorwaarde of tijdsbepaling van kracht kunnen worden. De Zesde richtlijn zou hiertoe dwingend kunnen worden gemaakt.
7.2.
Het economisch van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Ja, in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing moet worden opgenomen wanneer de grensoverschrijdende splitsing economisch van kracht wordt. Terugwerkende kracht is mogelijk, wanneer dat is toegestaan krachtens het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen).
Een regeling op unieniveau zou moeten bepalen dat splitsingen onder voorwaarde of tijdsbepaling economisch van kracht kunnen worden. De Zesde richtlijn zou hiertoe dwingend kunnen worden gemaakt.
7.3.
Het boekhoudkundig van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Ja, in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing moet worden opgenomen wanneer de grensoverschrijdende splitsing boekhoudkundig van kracht wordt. Terugwerkende kracht is mogelijk, wanneer dat is toegestaan krachtens het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen).
Een regeling op unieniveau zou moeten bepalen dat splitsingen onder voorwaarde of tijdsbepaling boekhoudkundig van kracht kunnen worden. De Zesde richtlijn zou hiertoe dwingend kunnen worden gemaakt.
8.
Inschrijving van een grensoverschrijdende splitsing in registers
8.1.
Inschrijving van een grensoverschrijdende splitsing in registers.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Ja, inschrijving van de splitsing ten aanzien van de splitsende vennootschap niet eerder dan inschrijving van de splitsing ten aanzien van alle verkrijgende vennootschap(pen).
Ja, een bepaling in een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing gelijk aan artikel 13 lid 2 Tiende richtlijn is noodzakelijk, om te waarborgen dat de grensoverschrijdende splitsing ten aanzien van de splitsende vennootschap pas wordt ingeschreven als de grensoverschrijdende splitsing is ingeschreven ten aanzien van de verkrijgende vennootschap(pen).
9.
De vermogensovergang onder algemene titel
9.1.
De vermogensovergang onder algemene titel.
Recht van de splitsende vennootschap.
Neen.
Ja, op unieniveau moet een (supranationaal) begrip van vermogensovergang bij fusie en splitsing geformuleerd worden.
9.2.
Voorziening voor het geval niet aan de hand van de beschrijving kan worden bepaald welke vennootschap rechthebbende is.
Recht van de splitsende vennootschap.
Neen.
Neen.
9.3.
Overgang rechtsverhoudingen.
Recht van de splitsende vennootschap.
Neen.
Neen.
9.4.
Overgang schulden en omvang van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheden.
Recht van de splitsende vennootschap.
Neen.
Ja, volledige harmonisatie betreffende aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschappen voor schulden.
10.
De toekenning van aandelen en bijzondere rechten bij grensoverschrijdende splitsing
10.1.
De toekenning van aandelen.
Recht van de verkrijgende vennootschap.
Neen.
Neen.
10.2.
Overgang beperkte rechten op aandelen.
Recht van de verkrijgende vennootschap.
Separate vestiging pandrecht en vruchtgebruik op toegekende aandelen in verkrijgende vennootschap is noodzakelijk.
Goederenrechtelijke harmonisatie op dit terrein gewenst.
10.3.
De toekenning van bijzondere rechten (niet zijnde aandelen).
Recht van de verkrijgende vennootschap.
Neen.
Neen.
10.4.
Overgang beperkte rechten op bijzondere rechten (niet zijnde aandelen).
Recht van de verkrijgende vennootschap.
Separate vestiging pandrecht en vruchtgebruik op toegekende bijzondere rechten (niet zijnde aandelen) in verkrijgende vennootschap is noodzakelijk.
Goederenrechtelijke harmonisatie op dit terrein gewenst.
11.
Aansprakelijkheid verkrijgende vennootschap(pen) en voortbestaande splitsende vennootschap voor verbintenissen splitsende vennootschap
11.1.
Aansprakelijkheid verkrijgende vennootschap(pen) en voortbestaande splitsende vennootschap voor verbintenissen splitsende vennootschap.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, gedifferentieerd cumulatief.
Neen.
Neen.
11.2.
Bedrag waarvoor verkrijgende vennootschap(pen) en de voortbestaande splitsende vennootschap aansprakelijk zijn.
Recht van de splitsende vennootschap.
Neen.
Ja, op unieniveau moet voorzien worden in volledige harmonisatie, zodat de aansprakelijkheid voor verkrijgende vennootschap(pen) en voortbestaande splitsende vennootschap ofwel beperkt is tot het bij de splitsing verkregen netto-actief vermogen, dan wel onbeperkt is.
12.
Nulliteiten
12.1.
Vernietiging, het inroepen van nietigheid of non-existentie van een grensoverschrijdende splitsing.
Recht van de splitsende vennootschap en recht van de verkrijgende vennootschap, cumulatief.
Ja, vernietiging, het inroepen van nietigheid of non-existentie van een grensoverschrijdende splitsing moet zo veel als mogelijk worden voorkomen.
Ja, op unierechtelijk niveau moet de vernietiging, het inroepen van nietigheid en non-existentie van grensoverschrijdende splitsing uitgesloten worden.
Aanbevelingen
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unie- of nationaal niveau zou moeten voorschrijven dat het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing meer gegevens moet bevatten dan het voorstel tot nationale splitsing. Hierbij kan aangesloten worden bij artikel 5 Tiende richtlijn.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unie- of nationaal niveau zou moeten voorschrijven dat, wat betreft de vorm van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, de lex societatis van de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen dat het strengste voorschrift bevat, van toepassing is.
Ten aanzien van de rol van de deskundige (accountant) bij grensoverschrijdende splitsing moet in een regeling op unieniveau een bepaling vergelijkbaar met artikel 8 lid 1 Tiende richtlijn worden opgenomen.
In geval van een outbound-grensoverschrijdende splitsing moet de Nederlandse wetgever bepalen dat de ‘ten minste verklaring’ tevens ziet op de aan minderheidsaandeelhouders te betalen schadeloosstellingen.
Bij een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, moet de werking van artikel 2:334aa lid 2 BW en artikel 2:334bb BW beperkt worden tot de door Nederlands recht beheerste vennootschappen die betrokken zijn bij de grensoverschrijdende splitsing.
Publicatie van documenten voor de grensoverschrijdende splitsing ten kantore van de vennootschap moet ook geschieden ten behoeve van de ondernemingsraad of voor de werknemers van de vennootschap, naar analogie met artikel 7 Tiende richtlijn.
Bij een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing moet ten aanzien van de door Nederlands recht beheerste vennootschap die betrokken is bij de grensoverschrijdende splitsing bepaald worden dat de grensoverschrijdende splitsing, naar analogie met artikel 2:333e BW, wordt aangekondigd in de Staatscourant, dan wel via een nieuw daartoe in te richten digitaal platform.
Bij een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op nationaal niveau zou de mogelijkheid voor crediteuren in verzet te komen tegen de grensoverschrijdende splitsing opengesteld moeten worden voor crediteuren van verkrijgende vennootschap(pen), respectievelijk splitsende vennootschap.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau zou moeten voorzien in volledige harmonisatie betreffende stelsels van crediteurenbescherming. Hierbij bestaat een voorkeur voor een systeem van combinatie van ‘ex-ante’ en ‘ex-post’ bescherming. In dat kader zouden ook de regels betreffende crediteurenbescherming bij nationale fusie, nationale splitsing en grensoverschrijdende fusie geharmoniseerd kunnen worden.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet wat betreft de bescherming van minderheidsaandeelhouders die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben verzet, overeenstemmen met artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn. Bij de implementatie van deze regeling in nationale wetgeving moet de Nederlandse wetgever een recht op schadeloosstelling opnemen voor houders van gewone aandelen die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap hebben verzet. Een voorziening moet opgenomen worden ter voorkoming van een ongewenste cumulatie met artikel 2:334eel BW. Een uitzondering moet gelden op het beginsel van volledige uittreding door een aandeelhouder indien die aandeelhouder naast gewone aandelen ook aandelen zonder stemrecht en/of winstrecht houdt. Het recht op schadeloosstelling hoeft niet te gelden voor het geval van de grensoverschrijdende toepassing van de hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW en de grensoverschrijdende inbound-driehoekssplitsing, waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap splitst en niet de verkrijgende, door het recht van een andere staat beheerste vennootschap aandelen toekent, maar een door Nederlands recht beheerste groepsmaatschappij van die verkrijgende vennootschap.
Ter voorkoming van obstakels bij de uitvoering van grensoverschrijdende splitsing, zou de bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, zoals bijvoorbeeld in het geval van grensoverschrijdende fusie thans is opgenomen in artikel 16 Tiende richtlijn, zo veel als mogelijk moeten worden vermeden.
Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau aansluiten bij artikel 16 Tiende richtlijn wat betreft de gevallen waarin over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap onderhandeld moet worden. Daardoor bestaat een consistente benadering ten aanzien van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende herstructureringen.
Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet bepaald worden dat een Bijzondere Onderhandelingsgroep (BOG) geformeerd wordt uit de werknemers die na de splitsing werkzaam zullen zijn bij de betreffende verkrijgende vennootschap, mede omvattende de reeds werkzame werknemers van de verkrijgende vennootschap indien die verkrijgende vennootschap reeds bestaat.
Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau in het kader van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing bepalen dat onderhandelingen plaatsvinden met het bestuur van iedere verkrijgende vennootschap. Wordt de verkrijgende vennootschap in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgericht, dan moet de regeling bepalen dat onderhandelingen moeten plaatsvinden tussen de BOG en het bestuur van de splitsende vennootschap namens de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing op te richten verkrijgende vennootschap.
Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau in het kader van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing bepalen dat de BOG moet kunnen afzien van het voeren van onderhandelingen, met als resultaat dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van het recht van de staat dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap geldt.
Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau in het kader van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing bepalen dat het bestuur van de splitsende vennootschap – indien de verkrijgende vennootschap(pen) in het kader van de splitsing nieuw wordt of worden opgericht –, dan wel het bestuur of de besturen van de verkrijgende vennootschap(pen) – indien de verkrijgende vennootschap(pen) reeds bestaan – de mogelijkheid heeft of hebben af te zien van onderhandelingen met de BOG, met als resultaat dat de referentievoorschriften als bedoeld in Richtlijn 2001/86/ EG van toepassing zijn.
Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau in het kader van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing bepalen dat onderhandelingen over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap opnieuw moeten worden gestart indien binnen drie jaren na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing een nationale of grensoverschrijdende fusie of splitsing wordt uitgevoerd. Dat is in overeenstemming met artikel 16 lid 7 Tiende richtlijn.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet bepalen dat een door een lidstaat aan te wijzen autoriteit in de outbound-lidstaat een attest moet afgeven.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet bepalen dat een door een lidstaat aan te wijzen autoriteit in de inbound-lidstaat moet toezien op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing en de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap in dat kader.
De Nederlandse wetgeving omtrent (grensoverschrijdende) splitsing moet worden gewijzigd, zodat nationale en grensoverschrijdende splitsingen onder voorwaarde of tijdsbepaling van kracht kunnen worden. De Zesde richtlijn zou hiertoe dwingend kunnen worden gemaakt.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet bepalen dat een grensoverschrijdende splitsing in principe van kracht wordt op het moment zoals dat is bepaald in het recht van de staat dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, tenzij is bepaald dat de grensoverschrijdende splitsing onder voorwaarde of tijdsbepaling van kracht wordt.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet bepalen dat de grensoverschrijdende splitsing ten aanzien van de splitsende vennootschap pas wordt ingeschreven als de grensoverschrijdende splitsing is ingeschreven ten aanzien van de verkrijgende vennootschap(pen). Hierbij kan aangesloten worden bij de systematiek van 13 lid 2 Tiende richtlijn.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet voorzien in de formulering van een unierechtelijk begrip van ‘vermogensovergang’ bij grensoverschrijdende splitsing. Dat begrip kan ook worden gehanteerd bij grensoverschrijdende fusie.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet voorzien in een dwingend raamwerk betreffende de vestiging van vergelijkbare beperkte rechten op de door de verkrijgende vennootschap(pen) toegekende aandelen en bijzondere rechten, indien de aandelen en bijzondere rechten in de splitsende vennootschap bezwaard waren met dat soort beperkte rechten.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet voorzien in volledige harmonisatie betreffende de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap(pen) en de voortbestaande splitsende vennootschap voor verbintenissen van de splitsende vennootschap, zodat deze aansprakelijkheid ofwel beperkt is tot het bij de splitsing verkregen netto-actief vermogen, dan wel onbeperkt is.
Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet voorzien in de uitsluiting van de mogelijkheid tot vernietiging of het inroepen van nietigheid van grensoverschrijdende splitsing. Deze uitsluiting moet niet alleen zien op de uitsluiting van de beperkte vernietigingsgronden zoals die zijn opgenomen in artikel 19 Zesde richtlijn, maar ook op de uitsluiting van andere vernietigingsgronden – zoals de actio pauliana – of mogelijkheden de nietigheid van een grensoverschrijdende splitsing in te roepen.
Non-existentie van grensoverschrijdende splitsing – als separaat begrip naast de vaststelling van nietigheid of vernietiging van grensoverschrijdende splitsing – moet zo veel mogelijk worden teruggedrongen.
Gesteld dat in een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing wel ruimte zou zijn voor non-existentie, dan moet worden bepaald dat een grensoverschrijdende splitsing slechts non-existent is wanneer een grensoverschrijdende splitsing niet voldoet aan nauwkeurig limitatief omschreven en op EU-niveau geharmoniseerde ‘wezenskenmerken’. Die ‘wezenskenmerken’ zouden zich dan moeten beperken tot de specifieke kenmerken van grensoverschrijdende splitsing, zoals (i) de betrokkenheid van slechts één (en niet meerdere) splitsende vennootschap(pen) bij een grensoverschrijdende splitsing, (ii) de overgang onder algemene titel en (iii) de goedkeuring van de autoriteiten in de outbound- en inbound-lidstaat. Bovendien moet in dat geval bepaald worden dat de non-existentie slechts kan worden vastgesteld door een rechter, zoals bij inroepen van nietigheid het geval zou zijn.