HR, 16-01-2018, nr. 15/05479

HR, 16-01-2018, nr. 15/05479

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑01‑2018

Inhoudsindicatie

Witwassen en (poging tot) opzetheling. Voorhanden hebben van en verhullen en verbergen van de vindplaats van schilderijen die zijn weggenomen bij een in scène gezette diefstal bij X en poging tot aanbieding van deze schilderijen bij een verzekeringsmaatschappij ter verkrijging van ‘vindersloon’. "Door misdrijf verkregen" a.b.i. art. 416 Sr resp. "uit enig misdrijf afkomstig" a.b.i. art. 420bis Sr? Goederen of voorwerpen kunnen in beginsel slechts worden aangemerkt als "door misdrijf verkregen" a.b.i. art. 416 Sr resp. "uit enig misdrijf afkomstig" a.b.i. art. 420bis Sr, indien deze zijn verkregen door resp. afkomstig zijn uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in art. 416 Sr resp. art. 420bis Sr genoemde delictsgedragingen (vgl. m.b.t. art. 420bis en 420quater Sr ECLI:NL:HR:2014:3046). Het oordeel van het Hof dat de schilderijen "van misdrijf afkomstig waren" omdat de aanwezigheid van de schilderijen bij verdachte van meet af aan in "direct causaal verband" stond met oplichting van de verzekeringsmaatschappij door X, en dat daaraan niet af doet dat die verzekeringsfraude eerst is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan verdachte en dat slechts de schade-uitkering het product van die verzekeringsfraude is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 16/01600 en 16/02320.

Partij(en)

16 januari 2018

Strafkamer

nr. S 15/05479

CB/LBS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 9 november 2015, nummer 22/005170-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.

1. Geding in cassatie

Het beroep - dat blijkens de daarvan opgemaakte akte niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1, tweede cumulatief tweede variant, tenlastegelegde en het ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 1, eerste cumulatief, variant b, bewezenverklaarde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. De bestreden uitspraak

2.1.

Het bestreden arrest houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"Het hof gaat uit van de volgende (...) feiten. In februari 1987 heeft in de galerie van kunsthandelaar [betrokkene 3] in Maastricht een diefstal van 9 schilderijen plaatsgevonden. [betrokkene 3] is zelf bij deze in scène gezette diefstal betrokken geweest. De schilderijen zijn afgeleverd bij de verdachte [medeverdachte 3] met de bedoeling om ze te verbranden, en dat wist [medeverdachte 3] ook. Eén van de schilderijen is door [betrokkene 3] zelf bij [medeverdachte 3] verbrand. Buiten weten van [betrokkene 3] hebben [medeverdachte 3] en zijn vrouw de overige schilderijen niet verbrand maar in hun woning opgeborgen.

(...)

Eind 2008 heeft de verdachte [verdachte] , op verzoek van [medeverdachte 3] , contact opgenomen met [betrokkene 1] , die na de inbraak in de galerie van [betrokkene 3] onderzoek naar die inbraak had gedaan. [verdachte] en zijn moeder [medeverdachte 2] hebben op 5 november 2008 in Roermond een gesprek met [betrokkene 1] (...) gehad over die inbraak. (...)

In dat gesprek is besproken dat [betrokkene 1] contact zou opnemen met de verzekeringsmaatschappij en dat er dan in het kader van de teruggave van de schilderijen een beloning (vindersloon) zou kunnen worden verkregen. [verdachte] zou dat met zijn "cliënt" ( [medeverdachte 3] ) bespreken.

Op 5 januari 2009 heeft in Aken een vervolgcontact tussen [betrokkene 1] en [verdachte] plaatsgevonden. In dit gesprek heeft [verdachte] de instemming van [medeverdachte 3] bevestigd. De identiteit van [medeverdachte 3] mocht niet bekend worden. Een deel van de beloning (20%) zou voor [betrokkene 1] zijn, de rest zou aan [verdachte] betaald moeten worden, daarvan zou 15% voor [verdachte] zelf zijn en 5% voor iemand anders (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] ), het resterende percentage (60%) was voor [medeverdachte 3] . [betrokkene 1] heeft aangegeven dat een en ander besproken moest worden met de verzekeringsmaatschappij in Engeland.

Op 13 februari 2009 heeft in Hamburg een derde ontmoeting tussen [betrokkene 1] en [verdachte] plaatsgevonden. Besproken is dat namens de Engelse verzekeringsmaatschappij een zekere [betrokkene 2] contact met [verdachte] zou opnemen en dat [betrokkene 1] bij de vervolgcontacten niet meer aanwezig zou zijn. Aan [betrokkene 2] zouden twee van de schilderijen ter beschikking kunnen worden gesteld om de echtheid ervan te controleren.

Twee Engelse opsporingsambtenaren, onder wie de hiervoor zogenoemde [betrokkene 2] , zijn ingezet in het kader van pseudokoop/dienstverlening. [betrokkene 2] heeft telefonische contacten met [verdachte] gehad, hetgeen heeft geleid tot een afspraak tussen [betrokkene 2] en [verdachte] in Hamburg op 26 februari 2009. Daar is gesproken over het mogelijk maken van een onderzoek van de schilderijen om de authenticiteit ervan te kunnen vaststellen. Dat zou plaatsvinden op 5 maart 2009 op een nader te bepalen tijd en plaats.

Op 3 maart 2009 zijn de schilderijen door [medeverdachte 3] naar [medeverdachte 2] gebracht. [medeverdachte 2] heeft verpakkingsmateriaal gekocht om de schilderijen in te pakken met het oog op het vervoer en de bezichtiging op 5 maart 2009.

Op 5 maart 2009 heeft [verdachte] in een hotel in Valkenburg een ontmoeting gehad met twee Engelse personen, onder wie de voornoemde [betrokkene 2] . Door [medeverdachte 2] zijn in fasen zes van de schilderijen naar het hotel in Valkenburg gebracht om ze te laten bekijken door de Engelse personen. [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] stonden op dat moment onder observatie. Op een zeker moment zijn [verdachte] en [medeverdachte 2] bij het verlaten van het hotel door de politie aangehouden. Even later is ook [medeverdachte 3] , die op weg was naar het hotel, aangehouden. Op aanwijzing van [medeverdachte 3] heeft de politie de twee nog ontbrekende schilderijen aangetroffen in de woning van [medeverdachte 3] (...)"

2.2.

Ten laste van de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, bewezenverklaard dat:

"1.

Eerste cumulatief/alternatief:

- variant a:

hij, op tijdstippen, in de periode van 3 maart 2009 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en/of te Plombieres, tezamen en in vereniging met anderen, acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde) voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen wisten dat het door misdrijf verkregen schilderijen betrof;

(...)

en

Tweede cumulatief/alternatief:

- eerste variant:

hij, op tijdstippen, in de periode van 1 november 2008 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en te Plombieres en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, van voorwerpen, te weten acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de herkomst en de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat die schilderijen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren van enig misdrijf;

2.

hij, op tijdstippen, in de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachten voorgenomen misdrijf, om opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de navolgende handelingen heeft verricht:

- het voeren van overleg/besprekingen met [betrokkene 1] over het aanbieden van deze schilderijen aan The International Art & Antique Loss Register Ltd en/of Lloyd's of London en/of een andere verzekeringsmaatschappij en aan [betrokkene 2] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij) ten behoeve van een beloning en

- het maken en verstrekken van een of meerdere foto's van een of meer van deze schilderijen aan die [betrokkene 1] (om de authenticiteit vast te stellen) en

- het spreken met die [betrokkene 2] en/of die [betrokkene 1] over de beloning (van 10% van de waarde van de schilderijen) en

- schilderijen laten taxeren/bekijken door [betrokkene 2] en een derde (ten behoeve van een verzekeringsmaatschappij), teneinde een geldbedrag/beloning aan te nemen/te ontvangen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

"Door de verdediging zijn, zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd. (...)

15.

(...) Ook zijn de schilderijen niet de producten van de verzekeringsfraude, dus niet van dat misdrijf afkomstig, maar slechts voorwerpen met betrekking tot welke die fraude is gepleegd: instrumenta delicti. De te incasseren verzekeringspenningen zijn de resultante van de fraude, niet de schilderijen. Het ging [betrokkene 3] en [medeverdachte 3] niet om de schilderijen maar om het verzekeringsgeld. (...) Niet met voldoende zekerheid kan dus vastgesteld worden dat de schilderijen door misdrijf zijn verkregen of van misdrijf afkomstig zijn.

(...)

Het hof overweegt ten aanzien van de gevoerde verweren als volgt.

(...)

I. Van misdrijf afkomstig (...).

Ter ondersteuning van de stelling dat de schilderijen niet van misdrijf afkomstig waren, heeft de verdediging diverse benaderingen naar voren gebracht:

- Van diefstal of verduistering van de schilderijen door [betrokkene 3] kan geen sprake zijn nu [betrokkene 3] zelf eigenaar van de schilderijen was.

(...)

- De schilderijen waren niet het product van de verzekeringsfraude, dat was de verzekeringsuitkering.

- De verzekeringsfraude is gepleegd na de afstand van het bezit van de schilderijen door [betrokkene 3] .

Naar het oordeel van het hof miskennen deze benaderingen dat het in het onderhavige geval gaat om de volgende essentie.

[betrokkene 3] heeft de hem in eigendom toebehorende schilderijen uit zijn galerie weggehaald of laten halen en ondergebracht bij [medeverdachte 3] teneinde de verzekeringsmaatschappij op te lichten en voor deze (geënsceneerde) diefstal een schade-uitkering te ontvangen. Toen de schilderijen bij [medeverdachte 3] gebracht werden moet dit, gelet op de feitelijke omstandigheden (...), [medeverdachte 3] duidelijk zijn geweest. [medeverdachte 3] heeft de schilderijen daarna lange tijd onder zich gehad met de wetenschap van de oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [betrokkene 3] . De aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] stond aldus van meet af aan in zodanig direct causaal verband met de verzekeringsoplichting dat gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren.

Naar het oordeel van het hof is niet relevant dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [medeverdachte 3] . Evenmin is relevant dat strikt genomen slechts de schade-uitkering het product van de verzekeringsfraude is."

2.4.

Het Hof heeft de bewezenverklaarde feiten, onder aanhaling van art. 416 Sr en art. 420bis Sr, gekwalificeerd als:

- onder 1:

"medeplegen van opzetheling en medeplegen van witwassen."

- en onder 2:

"medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in de bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde schilderijen een voor bewezenverklaring van de op art. 416 Sr en/of art. 420bis Sr toegesneden tenlastegelegde feiten vereiste criminele herkomst hadden.

3.2.

De navolgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- art. 416 Sr:

"1. Als schuldig aan opzetheling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die een goed verwerft, voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van een goed vestigt of overdraagt, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed dan wel het vestigen van het recht wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;

b. hij die opzettelijk uit winstbejag een door misdrijf verkregen goed voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een door misdrijf verkregen goed overdraagt.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekt."

- art. 420bis, eerste lid, Sr:

"Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf."

3.3.1.

Blijkens zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de in de bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde schilderijen "van misdrijf afkomstig waren" omdat de aanwezigheid van de schilderijen bij de verdachte van meet af aan in "direct causaal verband" stond met oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [betrokkene 3] , en dat daaraan niet af doet dat de verzekeringsfraude - waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op voornoemde oplichting van de verzekeringsmaatschappij - eerst is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan de verdachte en dat slechts de schade-uitkering het product van die verzekeringsfraude is.

3.3.2. '

s Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Goederen of voorwerpen kunnen immers in beginsel slechts worden aangemerkt als "door misdrijf verkregen" als bedoeld in art. 416 Sr respectievelijk "uit enig misdrijf afkomstig" als bedoeld in art. 420bis Sr, indien deze zijn verkregen door respectievelijk afkomstig zijn uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in art. 416 Sr respectievelijk art. 420bis Sr genoemde delictsgedragingen (vgl. met betrekking tot art. 420bis en 420quater Sr HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3046, NJ 2015/324).

3.4.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2018.

Conclusie 21‑11‑2017

Inhoudsindicatie

Witwassen en (poging tot) opzetheling. Voorhanden hebben van en verhullen en verbergen van de vindplaats van schilderijen die zijn weggenomen bij een in scène gezette diefstal bij X en poging tot aanbieding van deze schilderijen bij een verzekeringsmaatschappij ter verkrijging van ‘vindersloon’. "Door misdrijf verkregen" a.b.i. art. 416 Sr resp. "uit enig misdrijf afkomstig" a.b.i. art. 420bis Sr? Goederen of voorwerpen kunnen in beginsel slechts worden aangemerkt als "door misdrijf verkregen" a.b.i. art. 416 Sr resp. "uit enig misdrijf afkomstig" a.b.i. art. 420bis Sr, indien deze zijn verkregen door resp. afkomstig zijn uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in art. 416 Sr resp. art. 420bis Sr genoemde delictsgedragingen (vgl. m.b.t. art. 420bis en 420quater Sr ECLI:NL:HR:2014:3046). Het oordeel van het Hof dat de schilderijen "van misdrijf afkomstig waren" omdat de aanwezigheid van de schilderijen bij verdachte van meet af aan in "direct causaal verband" stond met oplichting van de verzekeringsmaatschappij door X, en dat daaraan niet af doet dat die verzekeringsfraude eerst is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan verdachte en dat slechts de schade-uitkering het product van die verzekeringsfraude is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 16/01600 en 16/02320.

Nr. 15/05479

Zitting: 21 november 2017 (bij vervroeging)

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 9 november 2015 de verdachte ter zake van 1. “medeplegen van opzetheling” en “medeplegen van witwassen” en 2. “medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken”, veroordeeld tot een geldboete van € 8.000,-, subsidiair vijfenzeventig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, volgens de in het arrest nader bepaalde maatstaf.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 16/02320 ([medeverdachte 3]) en 16/01600 ([medeverdachte 2]), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende gang van zaken. In de nacht van 16 op 17 februari 1987 vond in de galerie van kunsthandelaar [betrokkene 3] aan het Vrijthof te Maastricht een inbraak plaats, waarbij negen waardevolle schilderijen werden weggenomen.1.Het hof heeft aangenomen dat de diefstal door [betrokkene 3] zelf is geënsceneerd. Vervolgens zijn de negen schilderwerken – naar ’s hofs vaststelling in opdracht van [betrokkene 3] – overgebracht naar de woning van medeverdachte [medeverdachte 3] en zijn vrouw in het naburige dorp Walem teneinde de werken aldaar, volgens afspraak, te verbranden. [betrokkene 3] is ter plaatse zelf overgegaan tot het verbranden van het werk van Meindert Hobbema. De overige acht schilderijen hebben [medeverdachte 3] en zijn vrouw, in strijd met de gemaakte afspraak, niet verbrand, maar onder zich gehouden. De (voorgewende) diefstal werd indertijd niet opgehelderd. [betrokkene 3] ontving enige tijd nadien een substantiële uitkering van de verzekeraar.2.[betrokkene 3] overleed begin 2007.

Eind 2008 schakelde [medeverdachte 3], die de schilderijen op dat moment nog steeds in zijn woning hield, de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] in met de bedoeling hen contact te laten opnemen met de verzekeringsmaatschappij voor het verkrijgen van vindersloon. [medeverdachte 2] en de verdachte benaderden vervolgens [betrokkene 1], een privédetective die onderzoek had gedaan naar de inbraak in de galerie van [betrokkene 3]. [betrokkene 1] heeft de politie geïnformeerd en vervolgens op zijn beurt het bestaande contact in het voorjaar van 2009 overgedragen aan opsporingsambtenaar ‘[betrokkene 2]’, die zich voordeed als vertegenwoordiger van de verzekeringsmaatschappij. Deze kwam in maart 2009 met de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 2] overeen dat de schilderijen samen met een deskundige in een hotel in Valkenburg zouden kunnen worden bekeken ter verificatie van de authenticiteit. Na afloop van deze ontmoeting werden zowel de verdachte als zijn medeverdachten door de politie aangehouden en werden de acht resterende schilderijen in beslag genomen.

5. Het eerste middel komt met diverse klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 1, eerste cumulatief variant a, bewezen verklaarde “medeplegen van opzetheling”, het onder 1, tweede cumulatief eerste variant, bewezen verklaarde “medeplegen van witwassen” alsmede tegen het onder 2 bewezen verklaarde “medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken”.

6. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezen verklaard dat:

“1.

Eerste cumulatief/alternatief:

variant a

hij, op tijdstippen, in de periode van 3 maart 2009 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en/of te Plombieres, tezamen en in vereniging met anderen, acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde) voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen wisten dat het door misdrijf verkregen schilderijen betrof;

(…)

en

Tweede cumulatief/alternatief:

eerste variant:

hij, op tijdstippen, in de periode van 1 november 2008 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en te Plombieres en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, van voorwerpen, te weten acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde),

- de herkomst en de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat die schilderijen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren van enig misdrijf,

(…)

2.

hij, op tijdstippen, in de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009 in Nederland en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachten voorgenomen misdrijf,

om opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de navolgende handelingen heeft verricht:

- het voeren van overleg/besprekingen met [betrokkene 1] over het aanbieden van deze schilderijen aan The International Art & Antique Loss Register Ltd en/of Lloyd’s of London en/of een andere verzekeringsmaatschappij en aan [betrokkene 2] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij) ten behoeve van een beloning en

- het maken en verstrekken van een of meerdere foto’s van een of meer van deze schilderijen aan die [betrokkene 1] (om de authenticiteit vast te stellen) en

- het spreken met die [betrokkene 2] en/of die [betrokkene 1] over de beloning (van 10% van de waarde van de schilderijen) en

- schilderijen laten taxeren/bekijken door [betrokkene 2] en een derde (ten behoeve van een verzekeringsmaatschappij), teneinde een geldbedrag/beloning aan te nemen/te ontvangen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

7. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van de hierna volgende klachten van belang, met weglating van verwijzingen, in het bijzonder het volgende overwogen:

“I. Van misdrijf afkomstig (…).

Ter ondersteuning van de stelling dat de schilderijen niet van misdrijf afkomstig waren, heeft de verdediging diverse benaderingen naar voren gebracht:

- Van diefstal of verduistering van de schilderijen door [betrokkene 3] kan geen sprake zijn nu [betrokkene 3] zelf eigenaar van de schilderijen was.

- [betrokkene 3] heeft afstand van de schilderijen gedaan door de overdracht ervan aan [medeverdachte 3] en zijn vrouw en de opdracht om ze te verbranden. De schilderijen waren daardoor res derelicta. Dat wordt nog bevestigd door de omstandigheid dat [betrokkene 3], toen hij wist dat de schilderijen niet verbrand waren, deze niet heeft opgeëist.

- [medeverdachte 3] is in 2007 eigenaar geworden door verjaring.

- De schilderijen waren niet het product van de verzekeringsfraude, dat was de verzekeringsuitkering.

- De verzekeringsfraude is gepleegd na de afstand van het bezit van de schilderijen door [betrokkene 3].

Naar het oordeel van het hof miskennen deze benaderingen dat het in het onderhavige geval gaat om de volgende essentie.

[betrokkene 3] heeft de hem in eigendom toebehorende schilderijen uit zijn galerie weggehaald of laten halen en ondergebracht bij [medeverdachte 3] teneinde de verzekeringsmaatschappij op te lichten en voor deze (geënsceneerde) diefstal een schadeuitkering te ontvangen. Toen de schilderijen bij [medeverdachte 3] gebracht werden moet dit, gelet op de feitelijke omstandigheden (…), [medeverdachte 3] duidelijk [zijn] geweest. [medeverdachte 3] heeft de schilderijen daarna lange tijd onder zich gehad met de wetenschap van de oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [betrokkene 3]. De aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] stond aldus van meet af aan in zodanig direct causaal verband met de verzekeringsoplichting dat gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren.

Naar het oordeel van het hof is niet relevant dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [medeverdachte 3]. Evenmin is relevant dat strikt genomen slechts de schadeuitkering het product van de verzekeringsfraude is. Ook is er geen sprake van res derelicta nu [betrokkene 3] zich weliswaar van de schilderijen wilde ontdoen, maar het hem niet om het even was wat er met de schilderijen zou gebeuren: hij wilde dat ze verbrand werden en niet dat ze door [medeverdachte 3] stiekem bewaard zouden worden. Dat [betrokkene 3] op enig moment geweten heeft dat de schilderijen niet verbrand waren wordt door de verdediging wel gesteld, maar staat geenszins vast. [medeverdachte 3] heeft slechts verklaard dat hij dat van zijn vrouw begrepen heeft. [medeverdachte 3] is ook geen eigenaar geworden door verjaring nu slechts de bezitter door verjaring eigenaar kan worden. Bezit veronderstelt het houden voor zichzelf. Dat [medeverdachte 3] de schilderijen voor zichzelf heeft gehouden is gesteld noch gebleken.

J. Witwassen (…)

Voor zover het verweer betrekking heeft op de stelling dat niet gesproken kan worden van “van misdrijf afkomstig” verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder I is overwogen.”

8. Om een goed overzicht te krijgen, vat ik de bewezenverklaring nog eens samen. De bewezenverklaring valt uiteen in drie onderdelen. De eerste twee onderdelen betreffen het onder 1 bewezen verklaarde, en het derde onderdeel betreft het onder 2 bewezen verklaarde. Die onderdelen zijn:

(1). het medeplegen van opzetheling (‘voorhanden hebben’) van de acht schilderijen in de periode van 3 maart 2009 tot en met 5 maart 2009 (art. 416, eerste lid, onder a, Sr);

(2). het medeplegen van witwassen (‘de herkomst en de vindplaats verbergen en/of verhullen’) van de acht schilderijen in de periode van 1 november 2008 tot en met 05 maart 2009 (art. 420bis, eerste lid, onder a, Sr);

(3). het medeplegen van de poging tot het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van de acht schilderijen in de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009 (art. 416, tweede lid, Sr).

9. In het onder (1) bedoelde onderdeel is bewezen verklaard dat de verdachte “ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen wist dat het door misdrijf verkregen schilderijen betrof”. Wat betreft onderdeel (2) is bewezen verklaard dat de verdachte (en zijn medeverdachten) “wist(en) dat die schilderijen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren van enig misdrijf”. In onderdeel (3) bestrijkt het bewezen verklaarde opzet van de verdachte en zijn medeverdachten onder meer de omstandigheid dat de schilderijen ‘door misdrijf waren verkregen’. Kortom, toegesneden op de desbetreffende delictsbestanddelen oordeelt het hof telkens bewezen dat de verdachte ervan op de hoogte was dat de acht schilderijen door misdrijf waren verkregen c.q. van (of: uit) enig misdrijf afkomstig waren.

10. Naar algemeen wordt aangenomen is voor de bewezenverklaring van het kenniselement in de omschrijving van de delicten heling en witwassen niet alleen noodzakelijk dat komt vast te staan dat de dader kennis droeg van de criminele herkomst van het goed of het voorwerp,3.doch ook dat dit goed/voorwerp daadwerkelijk verkregen is door, c.q. afkomstig is uit enig misdrijf (i.e. het ‘gronddelict’). Er dient met andere woorden niet alleen in de subjectieve beleving van de dader, maar ook in de kenbare werkelijkheid een oorzakelijk verband te bestaan tussen enerzijds de wederrechtelijke onttrekking van een goed aan de heerschappij van de rechthebbende (althans het gronddelict) en anderzijds de verkrijging van dat goed door de heler/witwasser. Die causaliteitseis brengt m.i. noodzakelijkerwijze mee dat het gronddelict vooraf is gegaan aan de verkrijging van de opbrengst ervan door de heler/witwasser; het gronddelict moet de verkrijging immers mogelijk hebben gemaakt.4.,5.

11. Steun voor dit standpunt vind ik overigens ook in de wetsgeschiedenis. Minister Smidt lichtte de titel over begunstiging in het ontwerp van het eerste van oorsprong Nederlandse wetboek van strafrecht als volgt toe (onderstreping mijnerzijds):

“Bij de toelichting van den vijfden titel van het eerste boek is reeds niet een enkel woord aangewezen, dat de begunstiging, evenals alle andere feiten die niet vóór of bij maar na de voltooijing van eene strafbare handeling verrigt worden, geenszins als vorm van deelneming, maar, voorzooveel noodig, als eigen misdrijf te beschouwen is.”6.

12. In de memorie van toelichting bij de Wet strekkende tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling is over het delictsbestanddeel ‘door misdrijf verkregen’ het volgende opgemerkt:

“3.1.3. Het bestanddeel «door misdrijf verkregen»

In de voorgestelde delictsomschrijving van heling is de omschrijving dat het goed door misdrijf is verkregen, gehandhaafd. Dit wil zeggen dat het door een misdrijf aan de rechthebbende is onttrokken, op welke manier dan ook. Hierbij is niet van belang of de dader van het misdrijf waardoor het goed verkregen is persoonlijk strafbaar is, of het misdrijf reeds verjaard is, of een ander beletsel de vervolging in de weg staat, dan wel of het misdrijf onder de reikwijdte van de Nederlandse strafwet is begaan.”7.

13. Voorts houdt de memorie van toelichting bij de Wet strekkende tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven het volgende in:

“b. De eigen aard van het witwassen en het belang van een aparte aanpak

(….)

Op dit punt bestaat een verschil met de klassieke heling. Heling bestaat uit het profiteren van andermans misdrijven door het overnemen en/of verhandelen van de door die misdrijven (de zogenaamde gronddelicten) verkregen goederen. Daardoor wordt bevorderd dat anderen die misdrijven (blijven) plegen. Dit zogenaamde begunstigende karakter van heling staat voorop.”8.

14. Aansluiting kan eveneens worden gezocht bij jurisprudentie omtrent het uit art. 420bis Sr alsmede art. 420quater Sr voortvloeiende en op één lijn te stellen bestanddeel ‘afkomstig zijn uit enig misdrijf’. De Hoge Raad oordeelde dat het in die gevallen dient te gaan om een voorafgaand (grond)misdrijf.9.

15. Heling c.q. witwassen behelst de strafbaarstelling van een handeling ten aanzien van het resultaat (de buit) van een gronddelict. Mij komt voor dat de vervulling van de bestanddelen ‘een goed dat door misdrijf is verkregen’ en ‘een voorwerp dat afkomstig is uit enig misdrijf’ derhalve (ook) in de visie van de wetgever vergt dat de verkrijging van het goed/voorwerp door de heler/witwasser haar oorsprong vindt in én chronologisch volgt op dat gronddelict.

16. Terug naar de voorliggende zaak. Blijkens de toelichting komt de steller van het middel ten eerste (onder a) op tegen alle onderdelen van de bewezenverklaring, dat wil zeggen: onder 1, eerste cumulatief variant a, (onderdeel 1) het bewezen verklaarde medeplegen van opzetheling van de acht schilderijen; onder 1, tweede cumulatief eerste variant, (onderdeel 2) het bewezen verklaarde medeplegen van witwassen en onder 2 (onderdeel 3) het medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van de door misdrijf verkregen schilderijen voordeel trekken. Op de grond “dat een eventuele oplichting van de verzekeringsmaatschappij niets zegt over de herkomst van de schilderijen”, miskent het hof het wettelijk vereiste dat de schilderijen van misdrijf afkomstig dienen te zijn, aldus de steller van het middel. Zodoende werpt het middel — in de kern bezien — de vraag op of de in de bewezenverklaring genoemde schilderijen ‘door misdrijf verkregen goederen’ of voorwerpen ‘afkomstig zijn uit enig misdrijf’ betreffen.

17. Op dit punt knelt het bestreden oordeel. In zijn hierboven onder 7 weergegeven bewijsmotivering overweegt het hof dat de verzekeringsfraude gepleegd door [betrokkene 3] het gronddelict betreft en dat die oplichting in “zodanig causaal verband” stond met de aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] thuis, dat gezegd kan worden dat de schilderijen “van misdrijf afkomstig waren”. Daarbij oordeelde het hof “dat het niet relevant is dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [medeverdachte 3] en evenmin relevant is dat strikt genomen slechts de schadeuitkering het product daarvan is.”

18. In het licht van de voorgaande beschouwingen getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis van het delictsbestanddeel ‘door misdrijf verkregen’ en ‘van misdrijf afkomstig’. Volgens ’s hofs vaststellingen overhandigde [betrokkene 3] de hem toebehorende schilderijen niet anders dan vrijwillig aan medeverdachte [medeverdachte 3], zulks ter vernietiging. Daarna heeft [betrokkene 3] de diefstal van die schilderijen geënsceneerd en van de ontvreemding melding gedaan bij de verzekeraar. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 3] op enig moment een aanzienlijk bedrag uitgekeerd gekregen. Deze (listige) kunstgreep brengt niet met zich dat de schilderijen – op het moment dat de verdachte en zijn medeverdachte in 2008 op de hoogte raakten van de aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] alsmede die in 2009 voorhanden kregen – door enig misdrijf aan de heerschappij van de rechthebbende (i.e. [betrokkene 3] zelf) waren onttrokken. Het ‘van misdrijf afkomstig’ of door misdrijf verkregen goed (de buit) betreft slechts de door [betrokkene 3] ontvangen verzekeringsuitkering.10.,11.

19. De eerste klacht, die ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten is opgeworpen, is terecht voorgesteld en slaagt.

20. Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van het eerste middel inzake de onderdelen (1) (dat wil zeggen: medeplegen van opzetheling), (2) (medeplegen van witwassen) en (3) (medeplegen van een poging tot het opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken) van de bewezenverklaring geen bespreking. Opgemerkt zij dat een aan 1b gelijkluidende klacht, die ziet op de eigendomskwestie van de schilderijen, ook in mijn conclusie van de medeverdachte [medeverdachte 3] (16/02320) is besproken.12.Aangezien de reikwijdte van het eerste (slagende) middel de gehele bewezenverklaring bestrijkt, behoeven ook het tweede middel, dat ziet op de veronderstelde onrechtmatige inzet van infiltranten, alsmede het derde middel, met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie, geen bespreking. Voor het tweede middel geldt overigens eveneens dat een bespreking van een corresponderende klacht kan worden teruggevonden in de voornoemde conclusie.13.Mocht Uw Raad de bespreking van de resterende klachten niettemin geboden achten, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 09‑11‑2015

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Parketnummer: 22/005170-12

Griffienummer: S15/05479

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

Inzake:

[requirant], geboren op [geboortedatum] 1973, wonende te [postcode] [woonplaats] [land] [adres] ; requirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Den Haag, uitgesproken op 9 november 2015.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr B.Th. Nooitgedagt, advocaat te (1016 EZ) Amsterdam, kantoor houdende aan het adres Keizersgracht 332,

telefoon: 020–627 54 11, fax: 020‑ 622 6577, die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant in cassatie.

Requirant van cassatie dient hierbij de navolgende cassatiemiddelen in.

I. Middel ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder zijn in het bijzonder zijn artikel 416 en/of 417 bis en/of 420bis van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 359 (lid 2 en/ of lid 3) en/of 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden doordien het Gerechtshof ten onrechte bewezen heeft verklaard het medeplegen van opzetheling, het medeplegen van witwassen en het medeplegen van poging tot opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van (ten aanzien van al die bewezenverklaarde feiten) dezelfde acht schilderijen, om redenen als in de toelichting op dit middel vermeld. Daarnaast is de bewezenverklaring — met name ten aanzien van het opzet, de intenties van requirant en zijn medeverdachten — (innerlijk) tegenstrijdig om redenen als in de toelichting vermeld.

In het bijzonder richt dit middel zich tegen het oordeel van het Gerechtshof dat

a)

het door misdrijf verkregen schilderijen betrof en/of dat die schilderijen afkomstig waren van enig misdrijf;

b)

de schilderijen niet dienen te worden gekwalificeerd als ‘res redelicta’;

c)

er sprake is van opzet op de bewezenverklaarde feiten en medeplegen;

d)

er — ten aanzien van feit 1 — sprake is van (strafbaar) voorhanden hebben, verhullen of verbergen van de schilderijen;

e)

er — ten aanzien van feit 2- sprake is van poging opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen schilderijen;

en de verwerping van het (subsidiaire) verweer dat sprake is van

f)

rechtsdwaling op grond waarvan requirant dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het arrest is om die redenen rechtstreeks onjuist, onbegrijpelijk althans zonder nadere toelichting (die ontbreekt) ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting

Voorzover wordt verwezen naar paginanummers uit de processtukken (pleitnotities, processen-verbaal van de terechtzitting en het bestreden arrest), dient de inhoud daarvan in (de toelichting op) het middel als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

a) door misdrijf verkregen schilderijen en/of schilderijen afkomstig van enig misdrijf

Het Hof heeft bewezenverklaard het tenlastegelegde medeplegen van opzetheling, het medeplegen van witwassen en het medeplegen van poging tot opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van (ten aanzien van al die bewezenverklaarde feiten) dezelfde acht schilderijen zoals op de pagina's 29 tot en met 32 van het arrest vermeld.

De verdediging heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 september 2015 en de daaraan gehechte pleitnotities (pagina 22–27) bij uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betoogd dat wettig en overtuigend bewijs dat de onderhavige schilderijen door misdrijf zijn verkregen of afkomstig zijn van enig misdrijf ontbreekt.

Het Gerechtshof overwoog en stelde ten aanzien van de onderhavige schilderijen het navolgende vast (pagina 24 van het arrest):

‘[betrokkene 3] heeft de hem in eigendom toebehorende schilderijen uit zijn galerie weggehaald of laten halen en ondergebracht bij [medeverdachte 3] teneinde de verzekeringsmaatschappij op te lichten en voor deze (geënsceneerde) diefstal een schadeuitkering te ontvangen.’

Aldus stelt het Gerechtshof vast dat de onderhavige schilderijen aan [betrokkene 3] toebehoorden en dat hij, in zijn hoedanigheid van eigenaar en op grond van het daarmee gepaard gaande beschikkingsrecht, deze heeft ondergebracht bij [medeverdachte 3].

Voorts overweegt het Hof:

‘[medeverdachte 3] heeft de schilderijen daarna lange tijd onder zich gehad met de wetenschap van de oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [betrokkene 3]. De aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] stond aldus van meet af aan in zodanig direct causaal verband met de verzekeringsoplichting dat gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren.’

Dit oordeel behelst een onjuiste rechtsopvatting nu een eventuele, latere, oplichting van de verzekeringsmaatschappij niets zegt over de herkomst van de schilderijen. Het standpunt dat nu er een causaal verband is tussen het (als rechtmatig als eigenaar) onderbrengen van de schilderijen bij medeverdachte [medeverdachte 3] en het voorts oplichten van de verzekeraar, gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren miskent dat de onderhavige wetsbepalingen eisen dat de schilderijen afkomstig zijn van misdrijf of door een misdrijf dienen te zijn verkregen.

Deze eis lijkt de (minimale) kern te zijn van de witwas (en helings-) bepalingen.

Uw Hoge Raad der Nederlanden overwoog (onderstreping, raadsman):

‘ De tekst van de wet stelt geen beperkingen aan de reikwijdte van de witwasbepalingen en uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd andere beperkingen aan te leggen wat betreft het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelingen afkomstig is, dan dat het moet gaan om een misdrijf.’1.

In het arrest van 28 oktober 2014 overwoog uw Hoge Raad der Nederlanden2. (in dat verband):

‘Vermogensbestandsdelen kunnen immers in beginsel slechts worden aangemerkt als ‘afkomstig (…) uit enig misdrijf’ in de zin van de art. 420bis en 420quarter Sr indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan het verwerven en/of voorhanden hebben en/of het overdragen daarvan..’

Of zoals in voornoemde pleitnotities (pagina 25/26 onder positum 41) is gesteld:

‘Dat de niet gestolen schilderijen vervolgens voorwerp zijn geworden van verzekeringsfraude c.q. oplichting en valsheid in geschrifte door of namens [betrokkene 3] gepleegd, brengt niet mee dat de schilderijen via de bandbreedte van die fraude/valsheid alsnog afkomstig zijn van enig misdrijf. De schilderijen zijn immers niet de producten van dat misdrijf c.q. de verzekeringsfraude, maar ‘slechts’ voorwerpen met betrekking tot welke het feit/misdrijf werd gepleegd. Te vergelijken met een vluchtauto bij een overval. De schilderijen zijn niets meer dan ‘instrumenta delicti’ met behulp van welke de fraude is gepleegd.

Alleen de ten onrechte uitgekeerde verzekeringspenningen die door de valsheid in geschrifte c.q. oplichting van de verzekering is uitgekeerd aan [betrokkene 3], zouden als ‘door misdrijf verkregen’ kunnen worden beschouwd.’

In dat licht zijn de navolgende overwegingen van het Gerechtshof dan ook rechtstreeks onjuist althans onbegrijpelijk:

‘Naar het oordeel van het hof is niet relevant dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [medeverdachte 3]. Evenmin is relevant dat strikt genomen slechts de schadeuitkering het product van de verzekeringsfraude is.’

Tot slot zij in dit verband, wellicht ten overvloede, opgemerkt dat het Gerechtshof bij de bewezenverklaring onder feit 1 ‘tweede cumulatief / alternatief’ niet heeft bewezenverklaard dat de schilderijen afkomstig waren van diefstal, oplichting, verduistering of valsheid in geschrift. Genoemde delicten zijn de bewezenverklaring doorgestreept. Het Hof heeft bewezenverklaard dat de schilderijen afkomstig waren van ‘enig misdrijf’, zonder dit, anders dan het Gerechtshof gelet op het gevoerde verweer had behoren te doen, nader te concretiseren.

Zulks temeer in het licht van de door het Gerechtshof hiervoor reeds aangehaalde vaststelling dat de schilderijen aan [betrokkene 3] in eigendom toebehoorden en dat hij deze zelf heeft ondergebracht bij medeverdachte [medeverdachte 3]:

‘[betrokkene 3] heeft de hem in eigendom toebehorende schilderijen uit zijn galerie weggehaald of laten halen en ondergebracht bij [medeverdachte 3] teneinde de verzekeringsmaatschappij op te lichten en voor deze (geënsceneerde) diefstal een schadeuitkering te ontvangen.’

b) Ten aanzien van het oordeel dat de schilderijen niet dienen te worden gekwalificeerd als ‘res redelicta’: een daad van afstand door de eigenaar [betrokkene 3]

Het Gerechtshof-voorts — dit verweer onder de navolgende overwegingen (p.24):

‘Ook is er geen sprake van res redelicta nu [betrokkene 3] zich weliswaar van de schilderijen wilde ontdoen, maar het niet om het even was wat er met de schilderijen zou gebeuren: hij wilde dat ze verbrand werden en niet dat ze door [medeverdachte 3] stiekem bewaard zouden worden. Dat [betrokkene 3] op enig moment heeft geweten dat de schilderijen niet verbrand waren wordt door de verdediging wel gesteld, maar staat geenszins vast.’

De boodschap die het Gerechtshof hier kennelijk meegeeft is dat het beter ware geweest als [medeverdachte 3] culturele erfgoederen in de fik had gestoken dan dat hij deze voor teloorgang had behoed. [medeverdachte 3] en zeker requirante en medeverdachte [requirant] zouden dan in ieder geval nimmer zijn veroordeeld voor de tenlastegelegde feiten.

Een dergelijke rechtsopvatting kan en mag de verwerping van het verweer niet dragen nu deze evident in strijd moet worden geacht te zijn met de openbare orde en de rede. Het arrest is om die reden rechtstreeks onjuist danwel onbegrijpelijk.

c) Ten aanzien van het bewezenverklaarde opzet en medeplegen

De verdediging heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 september 2015 en de daaraan gehechte pleitnotities (pagina 20–21 )bij uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betoogd dat het wettig en overtuigend bewijs terzake het opzet op de tenlastegelegde feiten ontbreekt.

Daartoe is (onder meer) het navolgende aangevoerd (p. 20 en 21) :

‘Resumerend komt de proceshouding van cliënt erop neer dat [requirant] en [betrokkene 1] dachten zaken te doen met de werkelijke eigenaar van de schilderijen, te weten de verzekeringsmaatschappij Lloyd's of London. Daarin is de voorliggende zaak uniek en verschilt het wezenlijk van de door het Openbaar Ministere zo fel bestreden zaken met georganiseerde kunstcriminaliteit. Want de drie verdachten in het onderzoek Musca kozen er welbewust niet voor de schilderijen aan te bieden aan een potentiële koper in het zwarte circuit om zo de straatwaarde ervan op te strijken (die naar mag worden aangenomen vele malen hoger is dan het beoogde percentage vindersloon), maar zij wilden de schilderijen retourneren naar de rechtmatige eigenaren en bij gevolg daarvoor een niet-ongebruikelijk vindersloon ontvangen van 10% van de waarde van de schilderijen. De intenties van cliënt verschilden niet wezenlijk van die van [betrokkene 2], die het — aldus het slot van zijn aangifte — eveneens was te doen om legaal snel geld te verdienen. De volgzame handelswijze van [requirant] en zijn volledige medewerking aan het onderzoek vanaf het moment van aanhouding tot heden, typeren zijn onschuld en staan haaks op de vermeende criminele intenties c.q. het bewezenverklaarde opzet' die in het bijzonder door [betrokkene 2] aan [requirant] c.s. zijn toegedicht.

(…)

Ook hierom, wegens het ontbreken van het vereiste opzet, wordt verzocht cliënt vrij te spreken.’

In dit verband zijn, in het kader van de noodzakelijke voorwaarden voor medeplegen en opzet, naar analogie de navolgende overwegingen van de Hoge Raad der Nederlanden vermeldenswaard (LJNBP6012):

‘Bewijsklacht. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging kan niet volgen dat verdachte zo bewust en nauw met een ander heeft samengewerkt dat sprake is van handelen door twee of meer verenigde personen a.b.i. art. 311.1.4o Sr. Het Hof heeft weliswaar vastgesteld dat verdachte zich met het betalen met de creditcard door de medeverdachte van door deze gekochte goederen heeft bemoeid, maar niet dat verdachtes opzet was gericht op het niet aan verdachte en zijn medeverdachte toebehoren van die creditcard. In zoverre is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.’

Evenzo heeft de heer [requirant] zich weliswaar met de onderhavige schilderijen ‘bemoeid’ maar daaruit volgt niet dat zijn opzet was gericht op het niet aan [medeverdachte 3] toebehoren van die schilderijen.

Het Gerechtshof heeft, kennelijk in weerwil van de hiervoor weergegeven verklaringen van requirant, zowel het opzet op de bewezenverklaarde feiten en het medeplegen daarvan aangenomen en de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging verworpen op grond van de overwegingen als opgenomen onder K van het arrest (p. 26 en 27) en onder L van het arrest (p. 27–28).

Deze overwegingen zijn niet begrijpelijk althans niet toereikend voor de aanname van het opzet op als het medeplegen van de tenlastegelegde feiten.

Dit geldt temeer nu het Gerechtshof kennelijk vaststelt dat

‘Met [requirant] en [betrokkene 1] is besloten om te proberen de schilderijen over te dragen aan de verzekeringsmaatschappij tegen betaling van een vergoeding/beloning.’

Daarin ligt nog geen strafbaar feit of opzet daartoe besloten. Integendeel, het doel (opzet) was het retourneren van de schilderijen aan de verzekeraar, zijnde op grond van de verzekeringsovereenkomst de huidige eigenaar, onder het niet ongebruikelijke vindersloon. Dit in plaats van het trachten een hoger bedrag te verkrijgen door de onderhavige schilderijen op de zwarte markt tegen straatwaarde te verkopen.

Het Hof overweegt vervolgens:

‘De wijze waarop dit gekozen scenario uitgevoerd is maakt naar het oordeel van het hof dat niet gesproken kan worden van het vragen van vindersloon (een vergoeding voor de ‘eerlijke vinder’), maar veeleer van het vragen van ‘losgeld’ voor de afgifte van de schilderijen.’

Het vragen van ‘losgeld’ voor de afgifte van de schilderijen, wat van die kwalificatie zij, levert nog geen (opzet op een) strafbaar feit op althans is een dergelijk feit niet tenlastegelegd en bewezenverklaard.

Kennelijk komt het Hof met name de wijze waarop is getracht aan dat besluit uitvoering te geven tot de conclusie dat sprake is van opzet en medeplegen van de tenlastegelegde feiten.

Dat oordeel is onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd nu de in de overwegingen van het Gerechtshof opgenomen ‘feiten en omstandigheden’ daartoe niet zonder meer redengevend of concludent zijn.

Hetzelfde geldt voor de overweging dat ‘[requirant] en [betrokkene 1] op de hoogte waren van de criminele achtergrond van de aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3]’.

Een ‘criminele achtergrond van de aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3]’ , wat daarvan zij, is geen vaststelling of juridische kwalificatie ten aanzien van de herkomst van die schilderijen noch zegt dat iets over het opzet op de tenlastegelegde feiten of het medeplegen aan die feiten.

d) Ten aanzien van de verwerping van het verweer van rechtsdwaling op grond waarvan requirant dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

In het licht van hetgeen de verdediging blijkens voornoemde pleitnotities (pagina 32 tot en met 37) en het arrest (onder 17 juncto 28 van het arrest, respectievelijk de pagina's 11 en 14) heeft aangevoerd over het vertrouwen dat requirant had en mogen hebben in de adviezen van [betrokkene 2], zijn de overwegingen van het Gerechtshof strekkende tot verwerping van het verweer onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd:

‘Evenmin konden de verdachten zích verschuilen achter de adviezen van [betrokkene 2]. De verdachten hadden in deze een eígen verantwoordelijkheid. Zij wisten op dat moment weinig van [betrokkene 2]. Ook voor de verdachten moest op grond van de wijze waarop [betrokkene 2] (voor zover zij dat konden vaststellen) opereerde duidelijk zíjn dat ook [betrokkene 2] aan de deal met de verzekeringsmaatschappij wilde verdienen. [betrokkene 2] was voor hen geen onafhankelijke of niet betrokken Derde.

Gesteld is nog dat ook een advocaat is geraadpleegd, doch iedere feitelijke toelichting en onderbouwing daarvan (naam, vraagstelling aan de advocaat, het advies van de advocaat) ontbreekt, zodat aan deze stelling geen betekenis kan worden toegekend.’

Gelet op hetgeen op de hiervoor genoemde pagina's van de pleitnotities bij wijze van uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is gesteld, is het dit oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. De overweging dat ‘ook [betrokkene 2] aan de deal met de verzekeringsmaatschappij wilde verdienen’ doet daar niet aan af.

e) Ten aanzien van het (strafbaar) voorhanden hebben, verhullen of verbergen van de schilderijen (feit 1);

Blijkens voornoemde pleitnotities (p. 27–29)en het arrest heeft de verdediging betoogd dat geen sprake was van strafbaar voorhanden hebben, verhullen of verbergen van de schilderijen.

Het gerechtshof heeft dit verweer onder ‘J. Witwassen’ (pagina 25) verworpen op onbegrijpelijke althans ontoereikend gemotiveerde gronden.

De daar genoemde feiten en omstandigheden zijn, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet redengevend of concludent voor de verwerping van het verweer danwel de bewezenverklaring van het (strafbaar) voorhanden hebben of verhullen of verbergen. Immers volgt daar niet zonder meer uit dat deze handelingen, voorzover deze aan requirant kunnen woorden toegeschreven, gericht waren op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst. Integendeel, uitdrukkelijk is onderbouwd dat deze handelingen niet waren gericht op het verhullen van de criminele herkomst. Samenvattend (p.31):

‘Uit de bewijsvoering volgt niet dat dot verwerven of voorhanden hebben was gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de schilderijen. Van het verhullen of verbergen op en omstreeks 5 maart 2009 was nu juist géén sprake, omdat alle gedragingen van cliënt en zijn moeder waren gericht op het laten taxeren en bekijken door [betrokkene 4], teneinde de schilderijen te over te dragen aan de verzekeringsmaatschappij, zoals reeds betoogd. Een soort ‘eind goed, al goed’ verhaal in de visie van cliënt.’

f) Ten aanzien van poging opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen schilderijen

Het Gerechtshof heeft voorts ten onrechte bewezenverklaard dat verdachte heeft gepoogd voordeel te trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen schilderijen, terwijl het Hof tevens vaststelde en bewezenverklaarde dat verdachte de schilderijen voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het door misdrijf verkregen schilderijen betroffen.

Die bewezenverklaring verhoudt zich niet met het uitgangspunt in het arrest van Uw Hoge Raad van 19 maart 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD8801) waarin onder meer werd overwogen:

‘3.3.

In de bewoordingen van art. 416, tweede lid, Sr valt niet te lezen dat hij die uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed opzettelijk voordeel trekt, slechts dan kan worden gestraft indien bedoeld misdrijf door een ander is gepleegd. Maar op grond van de plaatsing van deze bepaling in de titel betreffende de begunstigingsmisdrijven moet worden aangenomen dat zij zich niet uitstrekt tot het geval dat iemand voordeel trekt uit enig goed dat is verkregen uit een misdrijf dat door hemzelf is begaan, waaronder begrepen het medeplegen van dat misdrijf.’

Redenen waarom uw Hoge Raad verzocht het bestreden arrest te casseren.

II. Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder zijn in het bijzonder zijn artikel 126h en/of 359a van het Wetboek van Strafvordering geschonden doordien het Gerechtshof op rechtstreeks onjuiste althans onbegrijpelijke althans ontoereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen het verweer dat de inzet van twee buitenlandse politie-infiltranten onrechtmatig was omdat de daarvoor benodigde machtiging c.q. bevel ex artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering ontbreekt, omdat het misdrijf waarvan requirante verdacht werd geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en omdat die inzet disproportioneel is nu niet gebleken is dat het onderzoek de inzet van dit middel dringend vorderde.

Het arrest is om die redenen rechtstreeks onjuist, onbegrijpelijk althans zonder nadere toelichting (die ontbreekt) ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting

Het Gerechtshof heeft de verweren inhoudende dat de inzet van twee buitenlandse politie-infiltranten onrechtmatig was omdat de daarvoor benodigde machtiging c.q. bevel ex artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering ontbreekt, omdat het misdrijf waarvan requirant verdacht werd geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en omdat die inzet disproportioneel is nu niet gebleken is dat het onderzoek de inzet van dit middel dringend vorderde onder G (pagina 22) van het arrest.

Hoewel het Gerechtshof vaststelt dat een bevel ex artikel 126h ontbreekt en zowel de politie als de Officier van Justitie als de Advocaat-Generaal spreken over infiltratie, verwerpt het Gerechtshof het verweer onder de motivering ‘de activiteiten die feitelijk hebben plaatsgevonden met de inzet van de beide buitenlandse opsporingsambtenaren hebben naar het oordeel van het hof niet het karakter van een infiltratie als bedoeld in artikel 126h Sv, maar van een pseudokoop — of dienstverlening als bedoeld in artikel 126i Sv. Voor dit laatste is ook een bevel gegeven. Een bevel ex artikel 126h Sv was in het licht van het voor- aanstaande niet nodig.’

In dat licht is dit oordeel onbegrijpelijk, temeer nu het bevel ontbreekt en het Gerechtshof mitsdien niet (in toereikende mate) heeft kunnen controleren of een bevel ex artikel 126h was gegeven en/of de activiteiten van de infiltranten niet daadwerkelijk onder het bereik van 126h vielen.

III. Middel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder zijn artikel 6 EVRM en/of artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering geschonden doordien de stukken van het geding niet binnen acht maanden na het instellen van het beroep in cassatie aan de Griffie van uw Hoge Raad der Nederlanden zijn gezonden, hetgeen dient te leiden tot vermindering van de opgelegde straf.

Redenen waarom uw Hoge Raad der Nederlanden wordt verzocht het onderhavige arrest te casseren danwel de straf te verminderen op grond van schending van de redelijke termijn.

Raadsman

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.