3.4.1 Rechterlijk gehoor in elkaars aanwezigheid

In de strafzaak Neumeister1 heeft het Europees Hof overwogen dat het horen van het Openbaar Ministerie buiten aanwezigheid van de verdachte of diens raadsman in strijd is met de 'equality of arms', maar dat dit anders ligt ten aanzien van verzoeken tot voorlopige invrijheidsstelling. Van Dijk en Van Hoof concludeerden uit dit arrest dat het beginsel van 'equality of arms' met name inhoudt dat geen onderdelen van het onderzoek worden afgewikkeld waarbij wel de ene maar niet de andere partij aanwezig of vertegenwoordigd is,2 zonder daarbij evenwel aan te geven dat het Hof in het arrest een uitzondering mogelijk achtte.

Voor het civiele recht stelde Wesseling-van Gent in 1987 nagenoeg gelijkluidend (doch zonder referte aan art. 6 EVRM) dat geen onderdelen van het onderzoek mogen worden afgewikkeld, waarbij wel de ene maar niet de andere partij vertegenwoordigd is.3 Zij verwees onder andere naar art. 50 (oud) Rv (dat onder meer voorschreef dat de eedsaflegging zal geschieden in tegenwoordigheid van de wederpartij, of althans niet zal geschieden dan nadat deze wederpartij behoorlijk is opgeroepen) en art. 24 (oud) Wet RO dat 'apartjes' tussen afzonderlijke partijen en de rechter verbood.

De stelling van Wesseling-van Gent is mijns inziens te absoluut. Zo kan tegenover genoemde regelingen bijvoorbeeld gesteld worden art. 39 lid 2 Rv (betreffende de wraking) volgens welke bepaling het gerecht ambtshalve of op verzoek van de verzoeker of de rechter wiens wraking is verzocht (en die dus als 'tegenpartij' in het wrakingsincident is te beschouwen), kan bepalen dat zij niet in elkaars aanwezigheid zullen worden gehoord. En zo bepaalt art. 179 lid 2 tweede volzin Rv (betreffende het getuigenverhoor) dat de rechter ambtshalve of op verzoek van een der partijen getuigen tegenover elkaar of tegenover partijen of een van haar( curs. P.S.) kan stellen. De laatste zinsnede impliceert dat de andere partij(en) bij een confrontatie getuige partij geweerd kan kunnen worden.4

Het is dan ook beter te stellen dat eerlijk horen in het algemeen betekent: in elkaars aanwezigheid horen. Dommering gaf al aan dat de Hoge Raad uitzonderingen toelaat op genoemd uitgangspunt.5

Met name is het horen van de ene partij buiten aanwezigheid van de andere partij toegestaan, indien de raadsman van de laatste bij dit verhoor aanwezig is.6 Tegen de verklaringen van de verhoorde partij kan dan immers voldoende ingebracht worden door de niet-aanwezige partij, namelijk bij monde van diens raadsman (zij het dat daarvoor eerst overleg met de eigen cliënt nodig kan zijn; de rechter moet de ruimte voor dat overleg ook bieden als dat redelijk is).7 De Hoge Raad hanteert in dit soort gevallen een, wat Vranken noemt, afstand-constructie: degene die niet (uitdrukkelijk) verzoekt om bij het verhoor van anderen aanwezig te zijn c.q. niet protesteert tegen zijn uitsluiting, verliest het recht om hierover te klagen. Doch ook op een (uitdrukkelijk) verzoek tot aanwezigheid hoeft, in tegenstelling tot wat Domme-ring8 meent, de rechter niet in te gaan volgens Vranken. Het brengt volgens hem slechts een motiveringsplicht ter zake van de rechter mee. Is een partij het met de rechterlijke afwijzing van het verzoek tot aanwezigheid niet eens, dan kan zij daarvan altijd nog appelleren.9

Ook indien partijen apart en op een verschillend tijdstip door deskundigen gehoord worden ingevolge een door het gerecht bevolen deskundigenbericht, acht de Hoge Raad geen wezenlijk beginsel van behoorlijke procesvoering geschonden indien partijen nadien in ruime mate gelegenheid tot een onderlinge discussie over de inhoud van het door de deskundigen opgemaakte rapport hebben gekregen.10 Een zakelijke weergave van de gespreksresultaten is daarbij voldoende; het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van een deskundigenonderzoek brengt niet mee dat de partij die niet bij de vraaggesprekken van de deskundigen aanwezig of vertegenwoordigd kon zijn, door middel van 'enigerlei vorm van verslaglegging van de inhoud van de gesprekken' in de gelegenheid zou moeten worden gesteld om zich 'een eigen beeld omtrent die vraaggesprekken te vormen'.11

Een en ander komt erop neer dat de uitgesloten partij moet kunnen reageren op wat buiten haar aanwezigheid door de wederpartij zakelijk is verklaard; het evenwicht, de 'fair balance' tussen partijen, dient op enigerlei wijze in stand te worden gehouden. Onder deze voorwaarde verdraagt de genoemde rechtspraak zich met het equality-of-armsbeginsel uit art. 6 EVRM.

Worden partijen in elkaars tegenwoordigheid gehoord, dan vloeit daar in beginsel uit voort dat zij tevens het recht hebben om elkaar te ondervragen, zo blijkt onder andere uit art. 88 Rv betreffende de inlichtingencomparitie en art. 179 Rv betreffende het getuigenverhoor. Het onderlinge vraagrecht vormt met andere woorden een complement van het recht om gehoord te worden. Het is in zoverre geclausuleerd dat de rechter kan verbieden dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven; het horen van partijen blijft in beginsel een taak van de rechter zelf. Wat de schikkingscomparitie ten slotte betreft, komt het voor dat de rechter zich gedurende enige tijd uitsluitend met de raadslieden wenst te onderhouden en partijen daartoe verzoekt de zaal te verlaten. De omgekeerde door sommige rechters wel gevolgde gedragslijn om niet partijen, maar de raadslieden in een bepaald stadium van de behandeling weg te sturen, wordt door Van Mierlo en Van Dam-Lely bepaald onjuist geoordeeld, hoezeer deze methode ook de inschikkelijkheid van partijen kan vergroten.12 Inderdaad kan door het verwijderen van die 'lastige advocaten' de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eis van equality of arms en de 'fair balance' tussen partijen in voorkomende gevallen in het gedrang komen.