Hof 's-Hertogenbosch, 28-09-2018, nr. 200.210.478, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 oktober 1979 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van monteur. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.655,35 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het technisch installatiebedrijf van toepassing.

[appellant] heeft zich op 10 december 2014 arbeidsongeschikt gemeld. Op 9 januari 2015 is een probleemanalyse opgesteld en op 20 januari 2015 een plan van aanpak. Einddoel was volledige terugkeer in de eigen functie. [verweerster] heeft een arbeidskundig onderzoek laten verrichten door “Verzuimconsult”. Uit het rapport van Verzuimconsult van 2 oktober 2015 bleek dat de belastbaarheid van [appellant] zodanig beperkt was, dat terugkeer naar eigen werk en re-integratie in spoor 2 niet mogelijk werd geacht. Op advies van Verzuimconsult heeft [verweerster] een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd over de vraag of haar re-integratie inspanningen voldoende waren. Het UWV oordeelde op 11 maart 2016 dat de bedrijfsarts van te zware beperkingen was uitgegaan, hetgeen betekende dat de arbeidskundige conclusies met betrekking tot geschiktheid voor eigen werk of ander passend werk bij eigen werkgever of in spoor 2, waren gebaseerd op een onjuist vastgestelde belastbaarheid, zodat passende activiteiten om die reden achterwege zijn gebleven. Om die reden zijn door [verweerster] uitgevoerde re-integratie inspanningen als niet voldoende gekwalificeerd door het UWV. [verweerster] heeft aan “CNW re-integratie” verzocht de mogelijkheden in spoor 2 te onderzoeken. Op 21 maart 2016 concludeerde CNW dat ook bij een verbeterde belastbaarheid de mogelijkheden van [appellant] op de arbeidsmarkt zeer gering zouden zijn. In dat rapport wordt vermeld dat [appellant] heeft verklaard dat hij zijn activiteiten als voetbaltrainer niet meer kan uitvoeren.

De bedrijfsarts heeft een nieuwe functiemogelijkhedenlijst opgesteld op basis waarvan [appellant] passende arbeid moest gaan verrichten. Verzuimconsult heeft daarna een arbeidskundig vervolgonderzoek uitgevoerd. Op 6 juni 2016 rapporteerde Verzuimconsult dat re-integratie in de eigen organisatie nauwelijks een optie was en aanbevolen werd om in te zetten op spoor 2.

Op 29 juni 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. [verweerster] heeft toen aan [appellant] laten weten dat zij een pro-actievere houding van hem verwachtte. [appellant] heeft tijdens dat gesprek laten weten dat hij zich onder druk gezet voelde door [verweerster] . [verweerster] heeft de inhoud van het gesprek bevestigd bij brief van 1 juli 2016.

[verweerster] heeft Ergatis ingeschakeld om een belastbaarheidsonderzoek uit te voeren, aangezien het UWV de belastbaarheid van [appellant] hoger had ingeschat dan de bedrijfsarts. In die periode (juli 2016) is [appellant] ook gaan hervatten in ander passend werk bij [verweerster] . Ergatis heeft op 19 augustus 2016 een rapport uitgebracht.

In de loop van augustus 2016 is [verweerster] er via internet achter gekomen dat [appellant] nog steeds trainer is van het eerste dameselftal van een voetbalclub in [plaats] . Gelet op hetgeen in het rapport van CNW van 21 maart 2016 was vermeld over deze activiteiten (zie 3.1.2), heeft [verweerster] op 1, 6 en 13 september 2016 heimelijk filmopnamen gemaakt van door [appellant] gegeven voetbaltrainingen.

Op 9 september 2016 heeft CNW een voortgangsrapportage uitgebracht. Op 9 september 2016 heeft [appellant] in opdracht van [verweerster] een technisch assessment ondergaan, om [verweerster] in de gelegenheid te stellen te beoordelen welke aangepaste werkzaamheden tot de mogelijkheden behoren. Daarvan zijn met voorafgaande toestemming van [appellant] filmopnamen gemaakt. Op 12 september 2016 heeft [appellant] alsnog bezwaar gemaakt tegen het maken van filmopnamen. [appellant] heeft toen ook bezwaar gemaakt tegen het opbouwschema.

Op 15 september 2016 heeft [verweerster] een gesprek gevoerd met [appellant] over de wijze waarop de re-integratie verliep. Zij heeft hem toen gevraagd of hij nog voetbalde, waarop [appellant] ontkennend heeft geantwoord. Vervolgens heeft [verweerster] hem geconfronteerd met de filmopnamen van zijn voetbaltrainingen. [verweerster] heeft bij brief van 15 september 2016 de inhoud van dit gesprek bevestigd. [appellant] is diezelfde dag ook gezien door de bedrijfsarts aan wie [verweerster] de filmopnamen heeft verstrekt. De bedrijfsarts heeft de belastbaarheid van [appellant] vervolgens hoger vastgesteld en een aanvullend onderzoek door Ergatis geadviseerd.

[appellant] heeft bij brief van 19 september 2015 bezwaar gemaakt tegen de hele gang van zaken. Op 20 september 2016 heeft [appellant] Ergatis bezocht en aangegeven dat hij zich niet wenste te laten onderzoeken door Ergatis, omdat hij in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat de opnamen in opdracht van Ergatis waren gemaakt.

Op 23 september 2016 heeft [verweerster] twee brieven gestuurd aan [appellant] . In de ene brief wordt een verzoek tot ontbinding aangekondigd wegens ernstig verwijtbaar handelen. In de andere brief heeft [verweerster] het volgende geschreven:

“Op 15 september jongstleden heeft u het verzuimspreekuur van onze bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft tijdens dat spreekuur met u afgesproken dat u opnieuw gekeurd wordt door Ergatis. Deze afspraak werd met u gemaakt omdat het beeld van de bedrijfsarts na het zien van de gemaakte filmpjes op de training totaal veranderd is.

Op 20 september jl. bent u weliswaar bij Ergatis in [vestigingsplaats] verschenen maar heeft u de herkeuring geweigerd. Ergatis heeft onze bedrijfsarts schriftelijk geïnformeerd.

De bedrijfsarts is van mening dat u door niet mee te werken aan de keuring u uw re-integratie belemmert. Dit betekent dat wij vanaf maandag 26 september 2016 uw loon stopzetten. (…)”.

Op 6 oktober 2016 heeft de toenmalig gemachtigde van [appellant] een uitvoerige reactie gestuurd aan [verweerster] , zowel per post als per e-mail aan de heer [hoofd HR] en in kopie aan het e-mail adres van de advocaat van [verweerster] , mr. Mahieu.

[verweerster] heeft een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder b BW en artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Zij heeft daartoe gesteld dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 onder c BW) en dat de ontbindingsdatum met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder b BW op een eerder tijdstip moet worden bepaald dan zou gelden op grond van a van die bepaling.

[appellant] heeft zich verweerd en tegenverzoeken geformuleerd. Die tegenverzoeken houden samengevat in dat de kantonrechter [verweerster] veroordeelt tot betaling van het loon c.a. bij wijze van voorlopige voorziening.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW (verstoorde arbeidsverhouding) met ingang van 1 februari 2017, onder toekenning van een transitievergoeding van € 74.312,00 bruto met compensatie van proceskosten. Daarbij heeft de kantonrechter aan [verweerster] de gelegenheid gegeven om uiterlijk 12 december 2016 het verzoek in te trekken. De door [appellant] verzochte voorlopige voorzieningen zijn afgewezen. [verweerster] heeft het verzoek tot ontbinding vervolgens tijdig ingetrokken.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Het hof stelt vast dat in eerste aanleg als verzoekende partij is opgetreden: [IT] Infratechniek Telecom B.V. en dat deze vennootschap is vermeld als verzoekende partij in de beschikking waarvan beroep. [appellant] heeft in zijn beroepschrift aangegeven dat deze rechtspersoon een per 1 januari 2013 opgeheven nevenvestiging van [verweerster] , zijn formele werkgever, is. Partijen hebben verzocht om [verweerster] als formele procespartij in eerste aanleg en hoger beroep te beschouwen. Gelet op dit gezamenlijk verzoek zal het hof [verweerster] beschouwen als procespartij in eerste aanleg, en in hoger beroep beslissen tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil. Gesteld noch gebleken is dat partijen hierdoor onredelijk in hun belangen worden geschaad (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881).

Volgens grief 1 in principaal hoger beroep heeft de kantonrechter ten onrechte aan [verweerster] de gelegenheid gegeven haar verzoek in te trekken. In de toelichting op deze grief heeft [appellant] betoogd dat ‘vergoeding’ in de zin van artikel 7:686a lid 6 BW uitsluitend ziet op een billijke vergoeding en niet op een transitievergoeding. [appellant] heeft daartoe verwezen naar wat daarover is geschreven in de literatuur. Voorts heeft hij gewezen op de systematiek van de wet waarin volgens hem geen intrekkingsmogelijkheid past bij toekenning van (enkel) een transitievergoeding. De grief faalt om de volgende redenen.

Artikel 7:686a lid 6 BW luidt als volgt: Alvorens een ontbinding als bedoeld in artikel 671b of 671c waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten.

In de artikelen 7:671b en 671c BW wordt niets vermeld over de transitievergoeding. In die artikelen is wel iets vermeld over de billijke vergoeding. In artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c en lid 9 aanhef en onder b BW en in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b en lid 3 aanhef en onder b BW is de mogelijkheid opgenomen om aan een werknemer een billijke vergoeding toe te kennen wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Het hof is van oordeel dat uit artikel 7:686a lid 6 BW dwingend volgt dat de kantonrechter aan de verzoeker de mogelijkheid tot intrekking moet geven wanneer hij voornemens is een billijke vergoeding toe te kennen. Dat laat naar het oordeel van het hof onverlet dat de kantonrechter in dit geval de mogelijkheid en de bevoegdheid had om aan [verweerster] de gelegenheid te geven het verzoek in te trekken. Artikel 7:686a lid 6 BW sluit die mogelijkheid niet uit. De wet verbiedt intrekking niet, noch stelt intrekking afhankelijk van toestemming van een verweerder. Uitgangspunt van de Hoge Raad lijkt te zijn dat het geven van een voorwaardelijke beschikking mogelijk is, tenzij het systeem van de WWZ zich daartegen verzet (HR 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2998 Mediant). Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen AG mr. Keus heeft overwogen in zijn conclusie van 13 oktober 2017 (ECLI:NL:PHR:2016:998) over de mogelijkheid om een voorwaardelijk eindvonnis te wijzen (5.6). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] nog aangevoerd dat de gebruikmaking van de intrekkingsmogelijkheid door [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Indien het al toelaatbaar zou zijn om die stelling in dat stadium van de procedure voor het eerst naar voren te brengen gelet op de zogenaamde twee-conclusie-regel, is het hof van oordeel dat die stelling faalt. Niet valt in te zien waarom het onaanvaardbaar zou zijn dat [verweerster] [appellant] in dienst wil houden, te minder nu [appellant] zich in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft verzet tegen de gevraagde ontbinding. Dat [verweerster] geen transitievergoeding wil betalen aan [appellant] , acht het hof niet onaanvaardbaar. Het gaat in dit geval om een situatie dat sprake is van een slapend dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Het hof verwijst naar oordelen van Hof Arnhem-Leeuwarden en Hof Den Haag dat het bewust slapend houden van een dienstverband in zo’n geval niet als slecht werkgeverschap kan worden aangemerkt (Hof Arnhem-Leeuwarden 27 juli 2016, ECLI:GHARL:2016:6140 en Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:GHDHA:2016:3036). Mede in het licht van deze uitspraken kan niet gezegd worden dat [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door te kiezen voor het in dienst houden van [appellant] en geen transitievergoeding te betalen.

[verweerster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij heeft bedoeld haar incidenteel hoger beroep voorwaardelijk in te stellen, te weten voor het geval grief 1 in principaal hoger beroep slaagt. Nu dat niet het geval is, behoeft het incidenteel hoger beroep van [verweerster] niet besproken te worden.

Grief 2 in principaal hoger beroep heeft betrekking op de vraag of [appellant] recht heeft op loon over de periode 26 september 2016 tot 10 december 2016. [verweerster] heeft vanaf 26 september 2016 geen loon meer betaald, omdat zij van mening was dat [appellant] , door niet mee te werken aan de keuring door Ergatis, niet meewerkte aan de re-integratie. [verweerster] heeft verwezen naar het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder d BW.

Artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder d BW luidt als volgt: De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten.

Artikel 7:629 lid 6 BW luidt als volgt: De werkgever is bevoegd de betaling van het in lid 1 bedoelde loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog voor zover hij heeft bedoeld aan te voeren dat [verweerster] het loon slechts mocht opschorten (lid 6) in plaats van te staken (lid 3). Het ging in dit geval niet om inlichtingen die [verweerster] nodig had om het recht op loon vast te stellen, maar om een onderzoek naar de belastbaarheid om zodoende te kunnen vaststellen welke passende arbeid [appellant] kon verrichten.

Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat de opdracht om een onderzoek door Ergatis te laten uitvoeren niet redelijk was. [verweerster] kon en mocht betwijfelen of de belastbaarheid juist was vastgesteld. Dat [appellant] wel in staat was om trainingsactiviteiten te ontwikkelen, maar niet in staat was tot enige aangepaste arbeid, was immers reden om twijfels te hebben over de vastgestelde belastbaarheid. [verweerster] heeft niet geconcludeerd dat de belastbaarheid onjuist was vastgesteld. Zij wenste slechts dat dit opnieuw werd onderzocht door een deskundige.

Evenmin volgt het hof [appellant] in zijn stelling dat hij een deugdelijke grond had om het onderzoek door Ergatis te weigeren. Het is het hof niet duidelijk waarom [appellant] meende te mogen weigeren. Voor zover hij heeft bedoeld dat de filmopnamen heimelijk zijn gemaakt, is het hof van oordeel dat dit niet een deugdelijke grond oplevert om het onderzoek te weigeren. Ook zonder filmopnamen heeft [verweerster] kunnen zien dat [appellant] voetbaltraining gaf, hetgeen reden was om een nader onderzoek van de belastbaarheid te verlangen. Voor zover [appellant] heeft bedoeld dat Ergatis betrokken was bij het maken van de filmopnamen en daarom niet onafhankelijk was, is het hof van oordeel dat [appellant] voor die betrokkenheid geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd.

Ook de stelling dat het door Ergatis op 20 september 2016 verrichte onderzoek niet was gericht op re-integratie, maar slechts is uitgevoerd met het doel om hem zonder enige vergoeding te kunnen ontslaan, faalt. [verweerster] was op grond van artikel 7:658a BW verplicht de re-integratie te bevorderen. Dat zij nadien een verzoek tot ontbinding heeft ingediend, ontslaat haar niet van die verplichting. Om te voldoen aan die verplichting is het nodig om te weten wat de belastbaarheid is.

[appellant] heeft zich weliswaar bij brief zijn toenmalig gemachtigde van 6 oktober 2016 bereid verklaard om alsnog mee te werken aan een onderzoek door Ergatis, maar die bereidheid was niet onvoorwaardelijk.

Het hof is evenwel van oordeel dat [appellant] vanaf 12 oktober 2016 wel weer recht had op loonbetaling. Op die datum is [appellant] in het kader van de WIA gekeurd door een verzekeringsarts van het UWV die zijn belastbaarheid opnieuw heeft vastgesteld. Op die datum werd dus opnieuw, door een onafhankelijke instantie, alsnog de belastbaarheid van [appellant] bepaald. Vanaf dat moment kan het voorschrift van [verweerster] om een belastbaarheidsonderzoek te ondergaan bij Ergatis, dus niet langer redelijk als redelijk worden beschouwd. Om die reden mocht [verweerster] de loonbetaling vanaf 12 oktober 2016 niet meer staken.

[verweerster] is het loon verschuldigd over de periode 12 oktober 2016 tot 10 december 2016. In deze periode liggen 8 weken en 3 werkdagen [appellant] heeft dus nog recht op (€ 2.655,35: 4) x 8 = € 5.310,70 en (€ 2.655,35:4:5) x 3 = € 398,30, dus in totaal € 5.709,00, vermeerderd met 8% vakantietoeslag is € 6.165,72 aan achterstallig loon. [verweerster] heeft geen verweer gevoerd tegen de over dit loon gevorderde wettelijke verhoging, zodat deze toewijsbaar is.

[appellant] heeft zijn verzoek in hoger beroep vermeerderd met een vordering om [verweerster] te veroordelen tot betaling van niet opgenomen vakantie- en adv-uren. Deze vordering behoeft geen nadere beoordeling, omdat het uitgaat van het onjuiste uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2017 is ontbonden. Nu het hof van oordeel is dat [verweerster] het verzoek tot ontbinding mocht intrekken en [verweerster] van die mogelijkheid tijdig gebruik heeft gemaakt, staat tussen partijen vast dat de arbeidsovereenkomst niet ten einde is gekomen. [appellant] heeft niet aangevoerd dat of waarom [verweerster] desondanks gehouden zou zijn om niet opgenomen vakantie- en adv-uren te betalen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover het de voorlopige voorzieningen betreft en de gevraagde voorziening toewijzen op de wijze als hiervoor vermeld. Het hof zal [verweerster] in de proceskosten van de voorlopige voorziening veroordelen.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.