HR, 06-07-2018, nr. 17/04464

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan de tussenbeschikking van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het GEA) van 28 juni 20111.en aan de beschikking van de Hoge Raad van 7 november 2014 in de eerste cassatieprocedure.2.

Hyatt exploiteert een hotel met casino op Aruba. [verzoeker] is op 25 november 1992 bij Hyatt in dienst getreden en werkte laatstelijk in de bediening.

Op 17 oktober 2010, aan het einde van de dienst van [verzoeker], heeft [verzoeker] in het ‘backstation’ van het Picollorestaurant een woordenwisseling gehad met een vrouwelijke collega, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), welke woordenwisseling is uitgelopen op een handgemeen (hierna ook te noemen: het incident).

[verzoeker] en [betrokkene 1] hebben in het verleden een affectieve relatie gehad en hebben samen een (minderjarig) kind.

Naar aanleiding van het incident is [verzoeker] op 22 oktober 2010 geschorst. Bij brief van 27 oktober 2010 is [verzoeker] vervolgens op staande voet ontslagen.3.De ontslagbrief vermeldt:

“that on October 17, 2010, you [[verzoeker]] had pushed and/or kicked a female colleague. According to you, there had indeed been a violent incident but you were the victim in this incident since, according to your statement, the female colleague had tried to choke you.

The Company has concluded its investigation and has established that on October 17, 2010, you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues he had to intervene to make you stop kicking the female colleague while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female colleague was bleeding. Furthermore, it was established that after this incident you threatened the female colleague by sending her a message through another colleague stating that if your necklace was not found “she would be in a bigger trouble”. None of the employees that were heard regarding this matter witnessed that you were being choked by the female colleague in question. On the contrary, from our conversation with other employees we established that you were the one attacking the female employee by pushing her and kicking her while she was on the floor, which aggressive behaviour is unacceptable.”

Bij brief van 1 november 2010 heeft [verzoeker] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en heeft hij zich bereid verklaard om de bedongen werkzaamheden te hervatten.

Het procesverloop vóór terugwijzing

In dit geding heeft [verzoeker] in eerste aanleg – voor zover thans van belang – verzocht het ontslag op staande voet nietig te verklaren en Hyatt te veroordelen om het sinds 27 oktober 2010 verschuldigde loon door te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente dan wel de vertragingsrente, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd.4.Aan deze verzoeken heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat geen sprake was van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Hyatt heeft als verweer gevoerd dat het incident wel een dringende reden oplevert voor het aan [verzoeker] verleende ontslag op staande voet, zodat zij hem terecht heeft ontslagen.

Bij tussenbeschikking van 28 juni 2011 heeft het GEA Hyatt in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat [verzoeker] degene was die het handgemeen op 17 oktober 2010 met [betrokkene 1] is begonnen door [betrokkene 1] in het gezicht te slaan en dat [verzoeker] vervolgens tegen [betrokkene 1] heeft geduwd, waardoor zij op de grond viel, waarna [verzoeker] [betrokkene 1] tenslotte, terwijl zij op de grond lag, diverse keren heeft geschopt.5.

Bij eindbeschikking van 20 maart 2012 heeft het GEA geoordeeld dat Hyatt niet is geslaagd in het aan haar opdragen bewijs en dat derhalve niet is komen vast te staan dat er sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Het GEA heeft vervolgens het verzoek van [verzoeker] om het ontslag nietig te verklaren toegewezen. Ook het verzoek tot doorbetaling van loon, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke vertragingsrente (dat het GEA heeft opgevat als de wettelijke verhoging ex art. 7A:1614q BW), heeft het GEA toegewezen.6.

Hyatt is in hoger beroep gekomen van voormelde beschikkingen van het GEA. Bij beschikking van 18 juni 2013 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) de bestreden eindbeschikking van het GEA vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van [verzoeker] alsnog afgewezen. Het Hof heeft daartoe – anders dan het GEA – overwogen dat wel sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet:7.

“5.1. Hyatt’s hoger beroep is gegrond. Met voldoende zekerheid staat vast dat:

- in het ‘backstation’ van het Picollorestaurant waarop zicht was vanuit het gedeelte waartoe de gasten toegang hebben, een handgemeen plaats vond tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] met wie [verzoeker] een affectieve relatie heeft gehad en met wie hij een kind heeft,

- [betrokkene 1] hierbij een bloedneus heeft opgelopen,

- [betrokkene 1] is komen te vallen, en

- [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega ([betrokkene 2]) is weerhouden.

Het Hof acht hierin, alle omstandigheden van het geval – inclusief de ingrijpende gevolgen voor [verzoeker] – in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig. De Arubaanse hotels geven extra aandacht aan behoorlijk optreden van hun personeel in het algemeen (ook als geen gasten in de buurt zijn) en stellen zware sancties op onbehoorlijk gedrag, hetgeen aan dit personeel ook bekend is. In de jurisprudentie van het GEA en het Hof wordt hiermee rekening gehouden. Het toerisme is nu eenmaal cruciaal voor de economie van Aruba. Het is van algemeen belang dat de goede naam van Aruba (‘one happy island’) bij de overwegend Amerikaanse toerist niet wordt aangetast.”

[verzoeker] heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 7 november 2014 overwogen dat het Hof in rov. 5.2 heeft geoordeeld dat de door hem in rov. 5.1 vermelde feiten een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren, maar daarbij geen kenbaar verband heeft gelegd met de ontslaggrond die door Hyatt in haar brief van 27 oktober 2010 aan [verzoeker] is medegedeeld. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof hiermee hetzij miskend dat de ontslagmededeling de ontslaggrond fixeert, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, zodat de daarop gerichte cassatieklacht van [verzoeker] slaagt (rov. 3.5.1). De overige cassatieklachten heeft de Hoge Raad niet behandeld (rov. 3.5.2). De Hoge Raad heeft de beschikking van het Hof vernietigd en het geding terugverwezen ter verdere behandeling en beslissing.8.

Het procesverloop na cassatie en terugwijzing

Op 22 november 2016 hebben partijen ieder een conclusie na cassatie ingediend. Bij beschikking van 20 juni 2017 heeft het Hof geoordeeld dat Hyatt er niet in is geslaagd te bewijzen dat [verzoeker] het handgemeen is begonnen, noch dat [verzoeker] [betrokkene 1] een vuistslag op haar neus heeft gegeven noch dat hij haar heeft geschopt, terwijl zij op de grond lag. Dit betekent dat deze omstandigheden, die door Hyatt aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, niet zijn komen vast te staan (rov. 2.15). Volgens het Hof staat wel vast dat [verzoeker] [betrokkene 1] heeft geduwd, dat zij op de grond is gevallen en dat zij een bloedneus had, maar in aanmerking genomen dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] de aanstichter was van het handgemeen, heeft het Hof, evenals het GEA, geoordeeld dat het enkele duwen geen dringende reden voor ontslag oplevert. Ook in samenhang beschouwd, zijn deze omstandigheden volgens het hof onvoldoende (rov. 2.17). Evenals het GEA, heeft het Hof daarom geconcludeerd dat er geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet van [verzoeker] en dat dit ontslag dus nietig is (rov. 2.18).

Vervolgens is het Hof toegekomen aan een beoordeling van de door Hyatt in hoger beroep aangevoerde grief tegen het oordeel van het GEA dat de vordering van [verzoeker] tot doorbetaling van het loon, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging krachtens art. 7A:1614q BW, integraal toewijsbaar is. Hyatt heeft daartoe aangevoerd dat deze vordering moet worden gematigd omdat [verzoeker] sinds oktober 2011 in dienstbetrekking werkzaam is bij Divi Aruba Beach Resorts (rov 2.19). Volgens het Hof slaagt de grief van Hyatt:

“2.20 De rechter is bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan, in zijn motivering te doen blijken. Indien de rechter tot matiging van een loonvordering wil overgaan, hetgeen hij ook ambtshalve kan doen, is hij gehouden alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen.

De grief slaagt. [verzoeker] heeft niet betwist dat hij sinds oktober 2011 in dienst is van Divi Aruba Beach Resorts. Dit betekent dat hij sinds oktober 2011 feitelijk niet meer in de gelegenheid is om terug te keren bij Hyatt. Evenmin betwist is dat [verzoeker] niet wil terugkeren in zijn oude baan bij Hyatt. Tot slot is gesteld noch gebleken dat zijn salaris bij zijn nieuwe werkgever lager is dan dat bij Hyatt. Doorbetaling van het loon in de periode waarin [verzoeker] een nieuwe baan had, leidt op zichzelf niet tot een onaanvaardbaar gevolg als hiervoor bedoeld. Hoe langer echter de situatie duurt dat [verzoeker] uit beide dienstbetrekkingen loon ontvangt hoe dichter het moment nadert dat het gevolg van doorbetaling van het salaris door Hyatt wel onaanvaardbaar wordt. Naar het oordeel van het Hof wordt dit omslagpunt bereikt zodra [verzoeker] zes maanden loon uit beide dienstbetrekkingen heeft genoten. Vanaf dat moment is matiging van de loonvordering tot nihil dus geïndiceerd. Het Hof ziet dan ook aanleiding de loonvordering in die zin te matigen dat Hyatt het loon over de periode 27 oktober 2010 tot en met 1 april 2012 aan [verzoeker] moet doorbetalen, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7A:1614q BW. Nadien is de arbeidsovereenkomst krachteloos.”

Het Hof heeft de bestreden beschikking van het GEA vernietigd, voor zover Hyatt is veroordeeld het sinds 27 oktober 2010 verschuldigde loon door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, welk loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging krachtens art. 7A:1614q BW. Het Hof heeft verder – in zoverre opnieuw rechtdoende – Hyatt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van het verschuldigde loon vanaf 27 oktober 2010 tot 1 april 2012, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging krachtens art. 7A:1614q BW. Voor het overige heeft het Hof de bestreden beschikking van het GEA bevestigd. De beschikking van het Hof is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.9.

Bij verzoekschrift tot cassatie van 20 september 2017 heeft [verzoeker] - tijdig10.- cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het Hof. Bij verweerschrift in cassatie van 2 november 2017 heeft Hyatt de Hoge Raad verzocht het door [verzoeker] ingestelde cassatieberoep te verwerpen, kosten rechtens. Op 11 december 2017 heeft Hyatt een aanvullend verweerschrift ingediend, waarbij zij inhoudelijk verweer heeft gevoerd.

Het cassatiemiddel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het loonmatigingsoordeel in rov. 2.21 en het dictum van de bestreden beschikking.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende tot uitgangspunt. Vanaf 1979 heeft de Hoge Raad in een reeks van arresten de loonmatigingsleer ontwikkeld.11.De Hoge Raad baseerde de bevoegdheid tot loonmatiging aanvankelijk op een analoge toepassing van de matiging bij schadeloosstelling (thans: gefixeerde schadevergoeding) na een onregelmatig ontslag (art. 1639r lid 5 Burgerlijk Wetboek (oud); later art. 7:680 lid 5 BW (oud) en thans art. 7:672 leden 10 en 11 en 7:677 lid 4 BW).12.Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid13.per 1 januari 1999 is de loonmatigingsrechtspraak van de Hoge Raad gecodificeerd in art. 7:680a BW.14.In het in 2010 gewezen arrest [.../...] heeft de Hoge Raad de thans geldende loonmatigingsleer als volgt samengevat:15.

“3.5 (…) Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken. (Zie: HR 13 september 2002, nr. C98/162, LJN AE4291, NJ 2002, 496 en HR 26 maart 2004, nr. C02/285, LJN AO1943, NJ 2004, 322). Indien de rechter tot matiging van een loonvordering wil overgaan, hetgeen hij ook ambtshalve kan doen, is hij gehouden alle bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. (…)”

Art. 7:680a BW ziet slechts op loonvorderingen die gegrond zijn op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Voor buiten de in dat artikel bedoelde gevallen heeft de Hoge Raad loonmatiging aanvaard op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).16.Bij matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld.17.Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 is art. 7:680a BW (uiteindelijk)18.ongewijzigd gehandhaafd.19.

In Aruba heeft (nog) geen codificatie van de loonmatigingsbevoegdheid bij een nietig ontslag plaatsgevonden. Wel kent het Burgerlijk Wetboek van Aruba een wettelijke regeling van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW-Aruba). Dat de rechterlijke matigingsbevoegdheid in Aruba geen onbekende figuur is, blijkt onder meer uit art. 7A:1614j lid 2 (matiging na nietige voldoening van het loon);20.art. 7A:1615r lid 3 (matiging van schadeloosstelling na onregelmatig ontslag); en art. 7A:1614q BW-Aruba (matiging van de wettelijke verhoging).

Het cassatiemiddel stelt dat, ondanks het ontbreken van een met art. 7:680a BW vergelijkbare bepaling in Aruba, op grond van het concordantiebeginsel de vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vanaf 1979) over de ‘loonmatigingsleer’ ook in Aruba van toepassing is.21.Dit uitgangspunt wordt in het aanvullend verweerschrift niet bestreden.22.

Het concordantiebeginsel is neergelegd in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: het Statuut). In dit artikel is onder meer bepaald dat het burgerlijk en handelsrecht in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze worden geregeld.23.Van oudsher is het concordantiebeginsel een beginsel van wetgeving.24.In 1997 heeft de Hoge Raad echter aanvaard dat het concordantiebeginsel ook geldt voor de rechtspraak.25.Volgens de Hoge Raad ligt het beginsel van concordantie van rechtspraak ten grondslag aan art. 23 lid 1 van het Statuut, in verbinding met (thans) art. 1 van de Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba (de Cassatieregeling), dat zijn rechtsmacht in onder meer Arubaanse zaken regelt.26.Lewin heeft het beginsel van concordantie van rechtspraak als volgt samengevat:27.

“jurisprudentiële rechtsregels komen in Nederland, de [voormalige; A-G] Nederlandse Antillen en Aruba overeen, indien en voor zover dat voortvloeit uit de concordantie van de regelingen waarop zij zijn gebaseerd.”

Volgens De Haan houdt het beginsel in de kern in dat:28.

“ontwikkelingen in het Nederlandse recht ook gelden in de [voormalige; A-G] Nederlandse Antillen en Aruba, tenzij er een relevant verschil bestaat tussen de maatschappelijke opvattingen in Nederland, de [voormalige; A-G] Nederlandse Antillen en Aruba.”

Met partijen neem ik aan dat de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over loonmatiging ook in Aruba van toepassing is.29.Hoewel een met art. 7:680a BW vergelijkbare wetsbepaling in Aruba ontbreekt, biedt het bepaalde in art. 6:248 lid 2 en art. 7A:1615r lid 3 BW-Aruba30.daarvoor voldoende wettelijke basis. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van contra-indicaties, zoals een relevant verschil in maatschappelijke opvattingen;31.een welbewuste keuze van de Arubaanse wetgever om af te wijken van de Nederlandse ‘loonmatigingsleer’32.of het bestaan van een Arubaanse wettelijke bepaling die zich tegen de ‘loonmatigingsleer’ verzet.33.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het aan de feitenrechter is overgelaten om te beslissen of en in hoeverre er reden tot loonmatiging bestaat; het betreft immers een discretionaire bevoegdheid.34.In cassatie kan die beslissing in beginsel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.35.Daarnaast is cassatie mogelijk als de feitenrechter het bestaan of de omvang van zijn discretionaire bevoegdheid heeft miskend of als hij deze bevoegdheid heeft uitgeoefend zonder de aanwezigheid van de feitelijke omstandigheden vast te stellen waaronder hem deze hem is toegekend.36.Dit betekent dat een loonmatigingsbeslissing kan worden gecasseerd indien de rechter de loonvordering heeft gematigd zonder dat is voldaan aan de maatstaf dat toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zoals vermeld, dient de rechter bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, een mate terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering dient te doen blijken. Bij zijn beslissing om tot matiging over te gaan, is de rechter gehouden om alle bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen.

Bij loonmatiging geldt dus in zoverre een extra motiveringsplicht dat de rechter in zijn motivering tot uitdrukking dient te brengen dat hij bij het uitoefenen van zijn discretionaire bevoegdheid de vereiste mate van terughoudendheid heeft betracht.37.Anders dan het cassatiemiddel onder 2.3 (achter 4e), 2.4 (laatste alinea), I.1 (tweede en derde alinea), I.1.1 en I.2 kennelijk veronderstelt, kan uit rechtspraak van de Hoge Raad echter niet worden afgeleid dat de rechter ook gehouden is om in de motivering van zijn beslissing om tot loonmatiging over te gaan álle (relevante) omstandigheden van het geval uitdrukkelijk en afzonderlijk te benoemen en behandelen.38.Alleen de omstandigheden die de grondslag voor de matiging vormen dienen duidelijk in het vonnis te worden opgenomen.39.

De in het cassatiemiddel verkondigde opvatting zou zich m.i. ook niet goed verdragen met de in het algemeen aan de motivering van rechterlijke beslissingen te stellen eisen. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hoger voorzieningen de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.40.Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.41.Het debat tussen partijen bepaalt in zoverre de motiveringsplicht van de rechter dat hij in ieder geval in zijn uitspraak essentiële stellingen niet onbesproken mag laten, tenzij deze stellingen in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd dat zij op grond van de goede procesorde buiten beschouwing moeten blijven.42.De rechter behoeft dus niet op alle door partijen aangedragen stellingen in te gaan.43.

Omstandigheden ten aanzien waarvan de Hoge Raad heeft beslist dat deze kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van loonmatiging zijn:44.

- dat de werknemer ondertussen andere inkomsten uit arbeid heeft gehad;45.

- dat de werknemer, die de bedongen arbeid niet meer behoefde te verrichten, zich onvoldoende heeft ingespannen elders aan de slag te komen.46.Het feit dat de werknemer zich na het ontslag op staande voet beschikbaar moet houden voor de bedongen arbeid om aanspraak te kunnen blijven maken op loondoorbetaling, neemt volgens de Hoge Raad namelijk niet weg dat hij moet proberen ander werk te vinden.47.

- de slechte financiële situatie van de werkgever;48.

- rechtsdwaling aan de zijde van werkgever omtrent de nietigheid van het ontslag.49.

- de wanverhouding tussen de periode dat de werknemer heeft gewerkt en de periode waarop de loonvordering betrekking heeft.50.Anders dan het cassatiemiddel onder 2.3, laatste alinea, p. 5, lijkt te veronderstellen, is het niet zo dat deze omstandigheid een voorwaarde is voor matiging van een loonvordering. Een zodanige wanverhouding kan weliswaar (mede) reden zijn voor matiging, maar de opvatting dat matiging pas aan de orde kan zijn indien sprake is van een wanverhouding, vindt geen steun in het recht. Ook indien géén sprake is van een wanverhouding kunnen andere bijzondere omstandigheden van het geval dus meebrengen dat volledige toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.51.

Tégen (vergaande) loonmatiging kan pleiten:

- het achterwege laten van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst of het aanvragen van een ontslagvergunning ‘voor zover vereist’ bij het UWV.52.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die loonmatiging kunnen rechtvaardigen, behoudens bijzondere omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad.53.

Tot slot is op te merken dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat in de procedure na cassatie en verwijzing bij de beoordeling van de matiging van de loonvordering, geen acht zou kunnen worden geslagen op omstandigheden die door de werkgever in het geding vóór verwijzing niet zijn aangevoerd. Voor zover het omstandigheden betreft waaraan de rechter vóór verwijzing ambtshalve aandacht had mogen besteden, had het hof op de door de werkgever in het geding na verwijzing aangevoerde omstandigheden acht moeten slaan, aldus de Hoge Raad.54.

Oordeel Hof

Blijkens rov. 2.20 heeft het Hof bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen dat matiging van een loonvordering slechts aan de orde kan zijn als (i) toewijzing daarvan in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden; dat (ii) het bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan een mate van terughoudendheid te dient betrachten en daarvan in zijn motivering moet doen blijken en dat (iii) het Hof – indien het tot matiging van de loonvordering wil overgaan – gehouden is alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen. Daarmee heeft het Hof dus de juiste maatstaf vooropgesteld. ’s Hofs oordeel wordt in zoverre in cassatie ook niet bestreden.55.

Vervolgens heeft het Hof uiteengezet welke bijzondere omstandigheden van dit specifieke geval het van doorslaggevend belang heeft geoordeeld voor zijn beslissing om de loonvordering te matigen tot de periode 27 oktober 2010 tot en met 1 april 2012. Dit zijn de omstandigheden dat (rov. 2.21):

Het enkele feit dat [verzoeker] sinds oktober 2011 een nieuwe baan had, maakt volgens het Hof dus nog niet dat volledige toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Hiervan is volgens het Hof wel sprake vanaf het moment dat [verzoeker] zes maanden loon uit beide dienstbetrekkingen heeft genoten. Bij die beslissing heeft het Hof in aanmerking genomen dat [verzoeker] niet meer kan en wil terugkeren bij Hyatt en dat gesteld noch gebleken is dat hij bij zijn nieuwe werkgever een lager salaris geniet.

Bespreking cassatieklachten

De klachten onder I.1 – en nader uitgewerkt onder I.1.1 t/m I.1.3 – komen in de kern erop neer dat het Hof de regels uit de loonmatigingsleer van de Hoge Raad heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door bij zijn matigingsoordeel doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de hiervoor onder (i) tot en met (v) genoemde omstandigheden, zonder daarbij óók – kenbaar – rekening te houden met de onder I.1.1 en I.1.2 genoemde, door [verzoeker] in hoger beroep aangevoerde, (relevante) omstandigheden dat:

(a) Hyatt op hoogst onprofessionele wijze onderzoek heeft verricht naar ‘het incident’ en kort door de bocht is gegaan met haar bevindingen, waarvan [verzoeker] de dupe is geworden. [verzoeker] is immers ten onrechte door Hyatt op staande voet ontslagen;56.

(b) [verzoeker] 18 jaar bij Hyatt gewerkt heeft zonder enig incident en dat Hyatt heeft nagelaten zoals een goed werkgever in deze een belangenafweging te maken;57.

(c) Hyatt heeft nagelaten een ontbindingsprocedure voor zover vereist te starten teneinde haar schade te beperken;58.

(d) [verzoeker] gedurende meer dan een jaar na het gegeven ontslag geen werk heeft kunnen vinden, terwijl zijn vaste lasten wel doorliepen en hij door toedoen van Hyatt veel ellende heeft moeten meemaken, terwijl hij daar niet om heeft gevraagd;59.

(e) de arbeidsrelatie nimmer rechtsgeldig is beëindigd en dat dit voor rekening en risico van Hyatt dient te komen.60.

De klachten falen. De hiervoor onder (a) en (e) genoemde omstandigheden komen erop neer dat [verzoeker] ten onrechte op staande voet is ontslagen en dat Hyatt de arbeidsovereenkomst (dus) nimmer rechtsgeldig heeft beëindigd. Dat het Hof deze omstandigheden wel degelijk in zijn beoordeling heeft betrokken, blijkt allereerst uit rov. 2.15-2.18, waar het Hof tot de conclusie is gekomen dat er geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet van [verzoeker] en dat dit ontslag dus nietig is. Het nietige ontslag en het (daardoor) onverminderd voortduren van de arbeidsovereenkomst, is ook de reden dat het Hof in rov. 2.20-2.21 is toegekomen aan een beoordeling van de grief van Hyatt tegen het oordeel van het GEA dat de loonvordering van [verzoeker] integraal toewijsbaar is. Op te merken is verder dat ook in ’s Hofs oordeel dat het enkele feit dat [verzoeker] vanaf oktober 2011 een nieuwe baan had niet voldoende is om vanaf dat moment de loonvordering te matigen, besloten ligt dat (de gevolgen van) het nietige ontslag op staande voet – in ieder geval tot op zekere hoogte – voor rekening en risico van Hyatt dient te komen. Tot een nadere motivering was het Hof hier niet gehouden, temeer nu [verzoeker] niet nader heeft uitgewerkt op welke wijze de onder (a) en (e) genoemde omstandigheden zouden moeten doorwerken in het kader van de loonmatiging.

De hiervoor onder (b) genoemde omstandigheid dat [verzoeker] 18 jaar bij Hyatt gewerkt heeft zonder enig incident en dat Hyatt heeft nagelaten zoals een goed werkgever in deze een belangenafweging te maken, heeft het Hof kennelijk (impliciet) meegewogen door te beslissen dat Hyatt aan [verzoeker], ondanks het feit dat hij vanaf oktober 2011 een andere baan had gevonden, toch nog een half jaar lang het loon moet doorbetalen, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. In dit oordeel ligt besloten dat het nietige ontslag op staande voet volgens het Hof voor rekening en risico van Hyatt dient te komen. Overigens geldt ook hier dat het Hof niet gehouden was tot een nadere motivering, omdat [verzoeker] niet heeft uitgewerkt tot welke ‘belangenafweging’ het Hof precies had moeten komen en welk gewicht het in dit verband aan zijn dienstverband van 18 jaar had moeten toekennen.

Op zichzelf is juist dat uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de onder (c) genoemde omstandigheid, het nalaten van Hyatt om een ontbindingsprocedure voor zover vereist te starten, één van de omstandigheden is die moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of het volledig toewijzen van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.61.Met het oordeel dat de loonvordering van [verzoeker] pas een half jaar nadat [verzoeker] een nieuwe baan heeft gevonden, kan worden gematigd, heeft het Hof dát nalaten echter volledig voor rekening van Hyatt gebracht. Zij dient het loon (vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging) immers bijna 1,5 jaar aan [verzoeker] door te betalen. Dat is aanzienlijk langer dan wanneer Hyatt een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingediend en het GEA dit verzoek zou hebben toegewezen; in dat geval had Hyatt immers slechts tot de ontbindingsdatum (doorgaans enkele maanden) het loon moeten doorbetalen.

Ook de onder (d) genoemde omstandigheid dat [verzoeker] gedurende meer dan een jaar na het gegeven ontslag op staande voet geen werk heeft kunnen vinden, terwijl zijn vaste lasten wel doorliepen en hij door toedoen van Hyatt veel ellende heeft moeten meemaken, terwijl hij daar niet om heeft gevraagd, heeft het Hof kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Het Hof heeft de loonvordering immers toegewezen vanaf 27 oktober 2010 (de datum van het nietige ontslag op staande voet) tot en met 1 april 2012 (een half jaar nadat [verzoeker] nieuw werk had gevonden en weer salaris ontving). De loonvordering is door het Hof dus toegewezen over een langere periode dan de door [verzoeker] gestelde periode dat hij geen werk kon vinden. In dit oordeel ligt, zoals gezegd, compensatie en genoegdoening voor (de gevolgen van) het nietige ontslag op staande voet besloten.

Al met al kan niet worden gezegd dat het Hof met zijn matigingsoordeel in rov. 2.21 het bestaan of de omvang van zijn discretionaire bevoegdheid tot loonmatiging heeft miskend of dat hij deze bevoegdheid heeft uitgeoefend zonder de aanwezigheid van de feitelijke omstandigheden vast te stellen waaronder deze hem is toegekend. Het Hof heeft om te beginnen in rov. 2.20 de juiste maatstaf vooropgesteld. Vervolgens heeft het Hof, met inachtneming van deze maatstaf, de omstandigheden van het geval genoemd die het voor zijn beslissing tot loonmatiging van bijzonder belang heeft geoordeeld. Deze omstandigheden zien met name op het nieuwe dienstverband bij een andere werkgever en het niet meer kunnen en willen terugkeren van [verzoeker] bij Hyatt. Dat dit een reden kan zijn voor loonmatiging is in jurisprudentie van de Hoge Raad nadrukkelijk aanvaard.62.Dat het Hof bij zijn oordeel in hoeverre toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, de vereiste mate van terughoudendheid in acht heeft genomen en dit in zijn motivering tot uitdrukking heeft gebracht, blijkt met name uit zijn overweging dat doorbetaling van het loon in de periode waarin [verzoeker] een nieuwe baan had op zichzelf onvoldoende is voor matiging, maar dat toewijzing van de loonvordering wel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden naarmate deze situatie langer voortduurt, waarbij het ‘omslagpunt’ in dit geval bij zes maanden ligt. Door aldus te oordelen heeft het Hof de gevolgen van het nietige ontslag op staande voet tot 1 april 2012 grotendeels voor rekening Hyatt gebracht en bovendien aan [verzoeker] enige compensatie/genoegdoening geboden. Onjuist of onbegrijpelijk is dit oordeel niet.

Onder I.2 wordt geklaagd dat voor zover het Hof met zijn matigingsoordeel in rov. 2.21 en de daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden (i) tot en met (v) heeft willen uitdrukken dat de onder I.1.1 en I.1.2 van het cassatiemiddel genoemde omstandigheden niet relevant zijn, het Hof ten eerste heeft miskend dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat die omstandigheden van belang kunnen zijn voor de vraag of en zo ja in hoeverre de loondoorbetaling kan worden gematigd. Ten tweede zou het Hof hebben miskend dat het op grond van de loonmatigingsleer gehouden is om terughoudendheid te betrachten bij zijn matigingsoordeel én daarvan in zijn motivering te doen blijken, waarbij het rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval en daarvan dus óók in zijn motivering moet doen blijken.

De klachten falen. In de eerste plaats omdat het Hof de in het cassatiemiddel genoemde omstandigheden (impliciet) verdisconteerd heeft in zijn matigingsoordeel dat Hyatt vanaf 27 oktober 2010 tot en met 1 april 2012 het loon dient door te betalen. (zie hiervoor onder 3.18-3.21). En in de tweede plaats omdat de klacht uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het hof gehouden is om álle (relevante) omstandigheden van het geval expliciet in zijn motivering te betrekken. Het Hof heeft in de motivering van zijn matigingsoordeel voldoende ervan blijk gegeven terughoudend te zijn omgegaan met zijn discretionaire bevoegdheid tot matiging; in het bijzonder door de loonvordering in die zin te matigen dat Hyatt [verzoeker] nog een half jaar na zijn nieuwe dienstverband het loon dient door te betalen.

Gelet op het voorgaande, faalt ook de ‘veegklacht’ onder I.3 tegen de conclusie in rov. 2.21 dat de grief van Hyatt slaagt, alsmede tegen de conclusie in rov. 2.21 dat een loondoorbetaling ná zes maanden na indiensttreding van [verzoeker] bij Divi Aruba Beach Resorts voor Hyatt onaanvaardbaar zal zijn, zodat het hof aanleiding ziet de loonvordering in die zin te matigen dat Hyatt het loon over de periode 27 oktober 2010 tot en met 1 april 2012 aan [verzoeker] moet doorbetalen, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

De ‘veegklacht’ onder I.4 tegen het dictum van de bestreden beschikking, faalt eveneens.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G