HR, 28-03-2014, nr. 13/02184

HR, 28-03-2014, nr. 13/02184

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑03‑2014

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Profiteren van wanprestatie. Verhuurder schendt voorkeursrecht huurder door verkoop pand aan derde die het pand doorverkoopt aan vierde. Derde komt na verkoop en voor levering op de hoogte van voorkeursrecht. Handelt derde onrechtmatig jegens huurder door vervroegde levering aan vierde?

Partij(en)

28 maart 2014

Eerste Kamer

nr. 13/02184

LZ

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

JOBA TRUST B.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

[verweerder],wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Joba en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak CV 08-25787 van de kantonrechter te Amsterdam van 13 november 2008, 15 juni 2009 en 9 mei 2011;

b. het arrest in de zaak 200.099.067/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 januari 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Joba beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. V.J.M. de Kruif, advocaat bij de Hoge Raad, voor [verweerder].

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 24 januari 2014 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) [verweerder] huurt vanaf 1 januari 1990 de winkelruimte op de begane grond van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand). Verhuurster was laatstelijk [A] B.V. (hierna: [A]).

(ii) Op de achterzijde van het exemplaar van het huurcontract van [verweerder] staat bijgeschreven: "Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven."

(iii) Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft [A] vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan Joba voor € 9.133.000,--. Op 24 januari 2007 heeft Joba vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) voor een koopprijs van € 2.808.000,--.

(iv) Bij brief van 12 februari 2007 heeft [A] aan [verweerder] bericht dat het pand “per 23 februari 2007 is verkocht”. Naar aanleiding hiervan heeft (een vertegenwoordiger van) [verweerder] op 19 en 20 februari 2007 contact met [A] en de makelaar gehad, waarbij hij een beroep heeft gedaan op het voorkeursrecht dat is vervat in het hiervoor onder (ii) vermelde beding.

(v) [A] en Joba hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan Joba verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007.

(vi) Daarna, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft [A] uitsluitend het pand aan Joba (vervroegd) geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000,--, te betalen uiterlijk op 23 februari 2007, en een datum van feitelijke aflevering van eveneens 23 februari 2007.

(vii) Aansluitend, eveneens op 20 februari 2007, om ongeveer 18:50 uur, heeft Joba het pand aan [betrokkene 1] geleverd, eveneens eerder dan oorspronkelijk afgesproken. Deze leveringsakte vermeldt eveneens een koopprijs van € 985.000,--, te betalen uiterlijk op de datum van feitelijke aflevering van 23 februari 2007.

(viii) Joba heeft in deze procedure erkend dat [A] haar heeft verzocht om vervroegde levering om te voorkomen dat zij wanprestatie zou moeten plegen jegens Joba, “bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging door [verweerder]”. Joba heeft daaraan meegewerkt en vervolgens het pand eveneens vervroegd doorgeleverd aan [betrokkene 1].

3.2.1

[verweerder] heeft in deze procedure gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [A] wanprestatie jegens hem heeft gepleegd door het in het huurcontract vervatte voorkeursrecht niet na te leven, en dat Joba en [betrokkene 1] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van die wanprestatie, alsmede (ii) een hoofdelijke veroordeling van [A], Joba en [betrokkene 1] tot betaling van een schadevergoeding van € 425.000,-- en tot betaling van de overige schade op te maken bij staat.

Aan de vorderingen voor zover gericht tegen Joba en [betrokkene 1] heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Joba en [betrokkene 1] in elk geval vóór de levering van het pand wetenschap hadden van het voorkeursrecht. Die wetenschap alsmede het desbewust door hen profiteren van de wanprestatie van [A] en de bijzondere omstandigheden gelegen in (met name) het vervroegen van het moment van levering en het bewust opnemen van een veel te hoge koopprijs in de aktes van 20 februari 2007 - een gezamenlijke manipulatie van [A], Joba en [betrokkene 1], alle professionele handelaren in onroerend goed, teneinde de aanspraken van [verweerder] te frustreren - leveren onrechtmatig handelen jegens hem op. Volgens [verweerder] was de reële waarde van het pand destijds slechts circa € 675.000,--.

3.2.2

De kantonrechter heeft bij zijn vonnis van 15 juni 2009 de vorderingen tegen [A] afgewezen en de behandeling van de vorderingen tegen Joba en [betrokkene 1] aangehouden. In het (uitsluitend) tegen de afwijzing van de vorderingen tegen [A] gerichte hoger beroep heeft het hof [A] alsnog veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens de schending van het voorkeursrecht, op te maken bij staat. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [A] tegen dit arrest verworpen (HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3210).

3.2.3

Bij zijn eindvonnis heeft de kantonrechter ook de vorderingen tegen Joba en [betrokkene 1] afgewezen. Daartoe overwoog de kantonrechter onder meer als volgt.

Niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat Joba en [betrokkene 1] op het moment van het aangaan van de koopovereenkomsten op 18 en 24 januari 2007 al wetenschap hadden van het voorkeursrecht. Evenmin is gebleken dat Joba en [betrokkene 1] die wetenschap hadden behoren te hebben. Voldoende is komen vast te staan dat het beding betreffende het voorkeursrecht wel (met potlood) op de achterzijde van het huurdersexemplaar van het huurcontract was geschreven, maar niet stond vermeld op de achterzijde van (de kopie van) het verhuurdersexemplaar dat door [A] aan Joba en [betrokkene 1] werd overhandigd. (rov. 6 eindvonnis)

Weliswaar wist Joba op 20 februari 2007 wel van het voorkeurrecht, maar toen was zij gehouden de reeds jegens [betrokkene 1] aangegane verplichting tot levering na te komen. Daarbij had zij ook een in rechte te respecteren eigen belang, namelijk het voorkomen dat zij een aanzienlijke boete verschuldigd zou worden aan [betrokkene 1]. Hetgeen Joba in het maatschappelijk verkeer jegens [verweerder] betaamt, gaat niet zo ver dat zij diens belang bij het uitoefenen van persoonlijke rechten jegens een derde ([A]) zou moeten laten prevaleren boven haar eigen contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1]. De medewerking van Joba aan de vervroegde levering door [A] kan daarom niet als onrechtmatig worden aangemerkt. (rov. 9)

3.3.1

Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat Joba en [betrokkene 1] onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [A], welk onrechtmatig handelen daaruit bestaat dat zij hun medewerking hebben verleend aan de vervroeging van de levering van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007, en Joba en [betrokkene 1] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] dientengevolge heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat.

3.3.2

Het hof heeft overwogen dat Joba en [betrokkene 1] op 20 februari 2007 wisten van het voorkeursrecht van [verweerder] en desbewust aan de wanprestatie van [A] hebben meegewerkt met de vervroeging van de levering naar 20 februari 2007 om beslaglegging door [verweerder] te voorkomen (rov. 4.6-4.8). Dat heeft het hof onrechtmatig jegens [verweerder] geoordeeld in verband met het grote belang dat [verweerder] had bij het voorkeursrecht in verband met de voortzetting van zijn bedrijf, en omdat [verweerder], op grond van de brief van [A] van 12 februari 2007, erop mocht rekenen tot 23 februari 2007 de tijd te hebben om maatregelen te treffen ter bescherming van zijn aanspraken uit het voorkeursrecht. Volgens het hof hebben Joba en [betrokkene 1], buiten hun belang bij nakoming van de gesloten koopovereenkomsten, niets (specifieks) aangevoerd op grond waarvan het voor hen bezwaarlijk zou zijn geweest om tot 23 februari 2007, de datum waarop de levering zou plaatshebben, met het voorkeursrecht van [verweerder] rekening te houden. (rov. 4.9)

3.4

Het middel van Joba - [betrokkene 1] heeft geen cassatieberoep ingesteld - bestrijdt het oordeel van het hof met diverse klachten. Bij de beoordeling ervan wordt het volgende vooropgesteld.

Uitgangspunt in deze zaak is dat Joba ten tijde van de totstandkoming van de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde koopovereenkomsten niet bekend was met het voorkeursrecht van [verweerder]. Het stond Joba daarom in beginsel vrij, ook nadat zij alsnog van dat recht op de hoogte raakte, om de nakoming van die overeenkomsten na te streven, ook door vervroeging van de levering. Zodanige handelwijze kan onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn jegens degene die zoals [verweerder] een voorkeursrecht heeft dat daardoor wordt gefrustreerd, waarbij met name valt te denken aan het geval dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij nakoming van de koopovereenkomsten en het belang dat bestaat bij het kunnen uitoefenen van het voorkeursrecht. Dergelijke omstandigheden zijn door het hof echter niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Joba heeft gesteld dat zij belang erbij had de jegens [betrokkene 1] aangegane leveringsverplichting na te komen, waartoe zij zich volgens haar op straffe van een boete van 10% van de koopsom had verbonden. In het licht van deze stelling, behoefde het oordeel van het hof dat het handelen van Joba jegens [verweerder] onrechtmatig was, nadere motivering.

Het middel bevat op het vorenstaande gerichte klachten die gegrond zijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 januari 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Joba begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 28 maart 2014.

Conclusie 10‑01‑2014

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Profiteren van wanprestatie. Verhuurder schendt voorkeursrecht huurder door verkoop pand aan derde die het pand doorverkoopt aan vierde. Derde komt na verkoop en voor levering op de hoogte van voorkeursrecht. Handelt derde onrechtmatig jegens huurder door vervroegde levering aan vierde?

Partij(en)

Rolnr. 13/02184

mr. J. Spier

Zitting 10 januari 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Joba Trust B.V.

(hierna: “Joba”)

tegen

[verweerder]

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten volgende feiten.1.

1.2

[verweerder] huurt vanaf 1 januari 1990 de winkelruimte op de begane grond van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand). Verhuurder was – na verwikkelingen die er thans niet toe doen – [A] B.V.2.

1.3

Op de achterzijde van het exemplaar van het huurcontract van [verweerder] staat bijgeschreven: "Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven."

1.4

Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft [A] B.V. (verder of [A]) vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan Joba voor een koopprijs van € 9.133.000. Als verkopend makelaar trad [betrokkene 2] op. Op 24 januari 2007 heeft Joba vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan [betrokkene 1] voor een koopprijs van € 2.808.000.

1.5

Bij brief van 12 februari 2007 heeft [A] [verweerder] geïnformeerd over de verkoop van het pand op 23 februari 2007.

1.6

[A] en Joba hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan Joba verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007.

1.7

Daarna, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft [A] uitsluitend het pand aan Joba (vervroegd) geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000, te betalen uiterlijk 23 februari 2007 en een datum van feitelijke aflevering van eveneens 23 februari 2007.

1.8

Aansluitend, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:50 uur, heeft Joba het pand aan [betrokkene 1] geleverd, eveneens eerder dan oorspronkelijk afgesproken. Deze leveringsakte vermeldt eveneens een koopprijs van € 985.000, te betalen uiterlijk op de datum van feitelijke aflevering van 23 februari 2007.

1.9

Het Hof heeft voorts tot uitgangspunt genomen (rov. 4.6) dat Joba in de memorie van antwoord onder 3.4 heeft erkend dat [A] haar heeft verzocht om vervroegde levering om te voorkomen dat zij wanprestatie zou moeten plegen jegens Joba, bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging door [verweerder]. Joba heeft daaraan meegewerkt om te voorkomen dat zij, bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging, niet in staat zou zijn om haar verplichtingen tot levering jegens [betrokkene 1] na te komen. Hierdoor staat vast dat Joba wist dat [verweerder] zijn voorkeursrecht niet had prijsgegeven.

1.10

[betrokkene 1] heeft de huurovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 31 december 2012.

2. Procesverloop

2.1

[verweerder] heeft [A], alsmede Joba en [betrokkene 1] op 5 augustus 2008 doen dagvaarden voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de Kantonrechter). Hij heeft onder meer gevorderd dat de Kantonrechter voor recht verklaart dat [A] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst ter zake van het voorkeursrecht van koop en tevens dat Joba en [betrokkene 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] door te profiteren van de wanprestatie van [A], met hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 425.000 als schadevergoeding en tot betaling van de overige schade nader op te maken bij staat.3.

2.2

Het geding tussen [verweerder] als eiser en [A] als gedaagde heeft na cassatieberoep van [A] geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW3210, RvdW 2012/865) waardoor is komen vast te staan dat [A] wanprestatie jegens [verweerder] heeft gepleegd.

2.3

Ter zake van het geding tussen [verweerder] als eiser en Joba en [betrokkene 1] als gedaagden heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 9 mei 2011 geoordeeld dat geen sprake is van onrechtmatig handelen door Joba en [betrokkene 1]; de vordering van [verweerder] werd dan ook afgewezen. De Kantonrechter oordeelde (voor zover in cassatie nog van belang) dat uit de overgelegde akten blijkt dat de koopovereenkomst tussen [A] als verkoper en Joba als koper door deze partijen is ondertekend op 18 respectievelijk 24 januari 2007. Het koopcontract tussen Joba als verkoper en [betrokkene 1] als koper is ondertekend op 24 januari 2007. Niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat Joba en [betrokkene 1] op dat moment al wetenschap hadden van het voorkeursrecht van koop van [verweerder] of van diens aanspraken daarop. Evenmin is gebleken dat Joba en [betrokkene 1] die wetenschap hadden behoren te hebben. In deze procedure is voldoende komen vast te staan dat het beding betreffende het voorkeursrecht wel (handmatig met potlood) op de achterzijde van het huurdersexemplaar van het huurcontract was geschreven, maar niet stond vermeld op de achterzijde van (de kopie van) het verhuurdersexemplaar dat door [A] aan Joba en [betrokkene 1] werd overhandigd (rov. 6). Het verwijt van [verweerder] betreft dan ook niet het door Joba en [betrokkene 1] sluiten van de koopovereenkomst(en), maar het feit dat (en de wijze waarop) zij hebben meegewerkt aan de levering van het pand terwijl zij op dat moment wel op de hoogte waren van zijn voorkeursrecht op koop (rov. 7). Voldoende is komen vast te staan dat Joba op 20 februari 2007, voor de levering op die datum door [A] aan haar, op de hoogte was van (de aanspraak op) het voorkeursrecht tot koop van [verweerder]. Joba heeft dit in elk geval onvoldoende gemotiveerd betwist. Bevestiging van die wetenschap kan ook worden gevonden in het verweer van Joba dat zij zich verplicht achtte om te voorkomen dat zij als gevolg van beslaglegging niet in staat zou zijn om haar verplichtingen tot levering jegens [betrokkene 1] na te komen, waardoor zij bovendien een boete verschuldigd zou worden. In de omstandigheden van dit geval bestaat geen enkele aanleiding om een andere potentiële beslaglegger dan [verweerder] op het oog te hebben gehad (rov. 8). Bij gebrek aan wetenschap omtrent het voorkeursrecht van [verweerder] heeft Joba op 24 januari 2007 “geheel legitiem” een koopovereenkomst met [betrokkene 1] kunnen sluiten. De daaruit voortkomende verplichting van Joba jegens [betrokkene 1] tot levering van (ook) het pand was Joba gehouden na te komen. Zij had ook een in rechte te respecteren eigen belang, namelijk het voorkomen dat zij (zoals zij onbetwist heeft gesteld) een aanzienlijke boete verschuldigd zou worden. Hetgeen Joba in het maatschappelijk verkeer jegens [verweerder] betaamt gaat niet zo ver dat zij diens belang bij het uitoefenen van persoonlijke rechten jegens een derde ([A]) zou moeten laten prevaleren boven haar eigen contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1]. De medewerking van Joba aan de vervroegde levering door [A] teneinde te voorkomen dat zij haar verplichtingen jegens [betrokkene 1] niet zou kunnen nakomen kan daarom niet als onrechtmatig jegens [verweerder] worden aangemerkt (rov. 9).

2.4

[verweerder] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de Kantonrechter van 15 juni 2009 en 9 mei 2011. Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis gewijzigd in dier voege dat wordt gevraagd voor recht te verklaren dat Joba en [betrokkene 1] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [A] en dat zij aansprakelijk zijn voor alle schade die hij heeft geleden en zal lijden, met hoofdelijke veroordeling van Joba en [betrokkene 1] tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Joba en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd.

2.5

Het Hof heeft [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het tussenvonnis. Het Hof heeft het eindvonnis vernietigd en in zover opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat Joba en [betrokkene 1] jegens [verweerder] onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [A], welk onrechtmatig handelen eruit bestaat dat zij hun medewerking hebben verleend aan de vervroeging van de levering van het door [verweerder] gehuurde pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007, dat Joba en [betrokkene 1] aansprakelijk zijn voor alle schade die [verweerder] dientengevolge heeft geleden en zal lijden, met (hoofdelijke) veroordeling van Joba en [betrokkene 1] tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Het Hof heeft dat oordeel als volgt gemotiveerd:

“4.8 Doordat [A] het voorkeursrecht van [verweerder] heeft genegeerd, kon de levering van het pand aan Joba en vervolgens [betrokkene 1] doorgang vinden. Aldus hebben Joba en [betrokkene 1] geprofiteerd van de wanprestatie van [A] jegens [verweerder]. Dat is niet zonder meer onrechtmatig jegens [verweerder]. Het hof dient onder ogen te zien of zich in dit geval zodanige bijkomende omstandigheden voordoen dat het gedrag van Joba en [betrokkene 1] jegens [verweerder] geheel of gedeeltelijk als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Joba en [betrokkene 1] de levering van het pand mochten aanvaarden ondanks hun kennis van het voorkeursrecht van [verweerder] en dat zij niet gehouden waren [verweerder]'s belang bij het uitoefenen van zijn voorkeursrecht te laten prevaleren boven hun eigen contractuele verplichtingen.

Het hof overweegt als volgt.

4.9

[verweerder] huurde het pand van [A]. Hij exploiteerde in het pand al vele jaren een winkel. Hij had groot belang bij waarborging van de continuïteit van zijn onderneming in het door hem gehuurde pand. Daarom had hij het voorkeursrecht bedongen. Na verkoop en levering van het pand zou het voorkeursrecht, een persoonlijk recht jegens zijn verhuurder, naar verwachting voor hem verloren gaan; het risico zou ontstaan dat hij geconfronteerd zou worden met een opvolgend verhuurder die de huurovereenkomst en

daarmee zijn recht om het pand te gebruiken zou willen beëindigen.

De vervroegde levering en doorlevering van het pand hadden tot gevolg dat [verweerder] al op 20 februari 2007 de pas werd afgesneden bij de uitoefening van het door hem jegens [A] bedongen voorkeursrecht, anders dan hij mocht verwachten toen hem bij brief van 12 februari 2007 mededeling werd gedaan van de door [A] alsmede Joba en [betrokkene 1] voorgenomen overdracht van het pand op 23 februari 2007. Dat is geen zorgvuldig gedrag van Joba en [betrokkene 1] jegens [verweerder].

Joba en [betrokkene 1] zijn zakelijke partijen. Joba heeft bij de onderhavige transactie vijftien panden voor een koopprijs van € 9.133.000,- gekocht en [betrokkene 1] doet volgens eigen zeggen met grote regelmaat onroerende zaakstransacties. Joba en [betrokkene 1] hebben hun handelwijze toegelicht door erop te wijzen dat zij de kans liepen dat [verweerder] zijn

voorkeursrecht niet zou willen prijsgeven, met als gevolg dat de overdracht van het door hem gehuurde pand op 23 februari 2007 niet zonder meer zou kunnen doorgaan en zij hun verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet zouden kunnen nakomen. Voor het overige bevatten hun stellingen niets althans niets specifieks waaraan zou moeten worden ontleend dat het voor hen bezwaarlijk was om tot 23

februari 2007, de datum waarop de levering zou plaatshebben, met het voorkeursrecht van [verweerder] rekening te houden. Ook bevatten de stellingen van Joba en [betrokkene 1] geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat zij, anders dan uit hoofde van de koopovereenkomsten, zouden worden bezwaard in het geval de overdracht op 23 februari 2007 geen doorgang zou kunnen vinden in het geval [verweerder] daartegen uit hoofde van zijn voorkeursrecht rechtsmaatregelen zou treffen.

Dat betekent dat Joba en [betrokkene 1] hun (eigen)belang bij nakoming van de koopovereenkomsten hebben gediend door de periode die [verweerder] ten dienste stond om recht te doen gelden op het door hem bedongen voorkeursrecht, waarbij hij groot belang had, ernstig te bekorten en hem daarvan pas achteraf op de hoogte te stellen.

Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat dit geval van profiteren van wanprestatie wordt gekenmerkt door bijkomende omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen Joba en [betrokkene 1] zich jegens [verweerder] onrechtmatig hebben gedragen. Met name moet in het licht van die bijkomende omstandigheden als onrechtmatig gedrag worden aangemerkt dat Joba en [betrokkene 1] hebben meegewerkt aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007.”

2.6

Joba heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.4.[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; zij hebben afgezien van re- en dupliek.

3. Inleiding

3.1

Uit rov. 4.9 en het dictum van ’s Hofs arrest valt op te maken dat het Hof het onrechtmatig handelen van Joba zoekt in het verlenen van medewerking aan de vervroegde levering. Het Hof motiveert dat oordeel aldus dat [verweerder] al op 20 februari 2007 de pas werd afgesneden bij de uitoefening van zijn voorkeursrecht. Alleen de daaruit voortvloeiende schade komt, hiervan uitgaande, voor vergoeding in aanmerking.

3.2

Het is speculatief wat [verweerder] zou hebben gedaan wanneer hij van de vervroegde levering op de hoogte zou zijn geweest. Het lijkt me niet onwaarschijnlijk dat hij dan niets zou hebben gedaan wat de overdracht zou hebben kunnen belemmeren. Immers heeft hij ook in de periode gelegen tussen de brief van 12 februari 2007 waarin hij werd geïnformeerd over de beoogde verkoop op 23 februari5.en de datum van de feitelijke overdracht (20 februari in de avonduren) niets gedaan om de beoogde levering te verijdelen. Ik voeg daaraan toe dat dit heel begrijpelijk en vermoedelijk ook heel verstandig was vanwege de (risico)-aansprakelijkheid wegens het leggen van (bijvoorbeeld) onterecht beslag.6.

3.3

Bij deze stand van zaken is het resterende geschil van zéér beperkte omvang. Het Hof heeft, in cassatie door [verweerder] niet bestreden, het meer of anders gevorderde afgewezen. Daarop kan dus na een eventuele vernietiging en verwijzing niet meer worden teruggekomen. Het geschil is thans hoe dan ook beperkt tot schadevergoeding voortvloeiende uit een aansprakelijkheid als bedoeld onder 3.1.

3.4

Hoe dit verder ook zij, ik heb me het hoofd gebroken over de vraag op welke “bijkomende omstandigheden” het Hof doelt. Zo veel is duidelijk: het Hof zoekt, als gezegd, het onzorgvuldig handelen in het vervroegen van de levering. Dat duidt er, denk ik, op dat het Hof veel gewicht toekent aan de wetenschap van het voorkeursrecht ten tijde van de levering. Voor het overige is niet erg duidelijk of het Hof één of meer andere omstandigheden onder zijn oordeel schuift en zo ja, welke dat dan zijn.

3.5

In de alinea volgend op het oordeel waarin het handelen van Joba als onzorgvuldig wordt gekwalificeerd, maakt het Hof er melding van dat Joba een “zakelijke partij” was; in de laatste alinea wijst het nog op “het grote belang” van [verweerder]. Aan het slot van rov. 4.9 stipt het Hof nog aan dat Joba haar eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van [verweerder].

3.6

De laatste onder 3.5 genoemde omstandigheid is inherent aan profiteren van wanprestatie. Zij kan dus moeilijk worden aangeduid als “bijkomend”.

3.7.1

Onder omstandigheden lijkt mij niet onmogelijk dat een groot belang bij de benadeelde partij en een (relatief) klein belang bij de andere partij ertoe kan bijdragen profiteren van wanprestatie onrechtmatig te achten.7.Met betrekking tot het belang bij [verweerder] wijst het Hof erop dat dit was gelegen in “waarborging van de continuïteit van zijn onderneming in het door hem gehuurde pand” (rov. 4.9 eerste alinea). Dat kan inderdaad een groot belang zijn. Of het dat daadwerkelijk was, valt uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet af te leiden. Bovendien komt de huurder de bescherming toe van art. 7:226 lid 1 BW.

3.7.2

Zelfs een vrij algemeen, potentieel groot, belang als genoemd onder 3.7.18.zou ik niet spoedig van doorslaggevende betekenis achten in een situatie waarin ook het belang van de profiterende partij (potentieel) beduidend is. Joba heeft in dat verband gewezen op de boete (10% van de koopprijs) die zij bij niet-levering zou verbeuren.9.Men zou daartegen in kunnen brengen dat Joba in een setting als de onderhavige – vóór de levering wisten koper en verkoper van het voorkeursrecht van een derde – rechtens geen boete zou verbeuren bij het niet meewerken aan de levering. Mogelijk is die stelling juist. Maar of dat laatste het geval is, is zo ongewis dat in redelijkheid niet van Joba kon worden gevergd dat ze het risico nam dat zij voor betaling van die boete zou worden aangesproken.

3.7.3

Bovendien lijkt mij niet zonder belang dat [A] bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak jegens [verweerder] aansprakelijk is gehouden. Daarmee is, zou ik denken, het materiële huurdersbelang vermoedelijk10.afgedekt. Trouwens niet alleen [A], maar ook [betrokkene 1] is, naar kan worden aangenomen, jegens [verweerder] aansprakelijk omdat [betrokkene 1] klaarblijkelijk in ’s Hofs arrest heeft berust; zie hiervoor onder 2.6.

3.8.1

Bij deze stand van zaken blijven m.i. slechts drie omstandigheden over: de wetenschap van het voorkeursrecht voorafgaand aan de vervroegde levering, het vervroegen van de levering en de omstandigheid dat Joba een zakelijke partij is.

3.8.2

Anders dan het Hof meent, komt m.i. geen (zelfstandige) betekenis toe aan het vervroegen van de levering. Het is van tweeën één: ofwel (het meewerken aan) de levering is onrechtmatig jegens [verweerder] of dat is niet het geval. In het eerste geval legt de omstandigheid dat de levering is vervroegd geen zelfstandig gewicht in de schaal. In het laatste geval kan het de niet-onrechtmatige gedraging niet alsnog wél onrechtmatig maken. Niet valt immers in te zien waarom een op zich toelaatbaar meewerken aan transport, niettegenstaande de wetenschap van benadeling van een derde, niet zou mogen wanneer het transport zou worden vervroegd. ’s Hofs opvatting zou ertoe leiden dat Joba in eigen voet had moeten schieten: zij had [verweerder] de gelegenheid moeten bieden om maatregelen te nemen om een toelaatbare gedraging te verijdelen. Dat kan moeilijk waar zijn.

3.8.3

De resterende omstandigheid (Joba is een zakelijke partij) werpt m.i. in deze zaak niet veel gewicht in de schaal. Immers is niet goed in te zien waarom een commerciële partij, het risico zou moeten lopen dat zij een aanzienlijke boete zou verbeuren.

4. Bespreking cassatiemiddel

4.1.1

De uitvoerige klachten komen er, naar de kern genomen, op neer data. geen sprake is van bijkomende omstandigheden (s.t. onder 5 onder verwijzing naar een aantal klachten);

b. in elk geval niet voldoende duidelijk is op welke “bijkomende omstandigheden” het Hof het oog heeft (met name onderdeel 3.3.2);

c. in de gegeven omstandigheden, zonder nadere toelichting, die in het bestreden arrest evenwel niet is te lezen, niet duidelijk is waarom en evenmin juist is dat Joba onrechtmatig heeft gehandeld. In dat verband wijst Joba op de boete die zij zou verbeuren bij niet meewerken aan de levering (zie met name onderdeel 3.2.3);

d. wetenschap die eerst opkomt na het sluiten van de obligatoire koopovereenkomst niet relevant is (met name onderdeel 2).

4.1.2

Onderdeel 3.3.3 wijst er daarenboven onder meer nog op dat (door het Hof niet is vastgesteld dat) Joba de wanprestatie van [A] heeft uitgelokt en dat [verweerder] zijn aanspraken tegen [A] behoudt.

4.2

Naar geldend recht is het enkele profiteren van de wanprestatie van een ander niet onrechtmatig. Om dergelijk handelen toch tot onrechtmatig te kunnen bestempelen, zijn bijkomende omstandigheden vereist.11.Dat was klaarblijkelijk ook het uitgangspunt voor het Hof.

4.3

In de rechtspraak is enige steun te vinden voor de stelling dat het aankomt op de wetenschap ten tijde van de obligatoire overeenkomst.12.Of het hier, zoals Brunner lijkt te menen,13.gaat om een wet van Meden en Perzen, is voor mij minder vanzelfsprekend. Onder bijzondere omstandigheden, met name bij een heel beperkt belang van profiterende partij en een kenbaar heel groot belang van de potentiële benadeelde of bereidheid van deze laatste om het te missen voordeel bij de profiterende partij te vergoeden, zou ik me kunnen voorstellen dat na de obligatoire overeenkomst maar vóór de juridische levering opgekomen wetenschap ertoe zou kunnen doen.14.

4.4

Hoewel de onder 4.1.1 sub d genoemde klacht wellicht dus niet zonder meer juist is, acht ik de onder 4.1.1 a-c geparafraseerd weergegeven klachten gegrond. Na het voorafgaande behoeft dat m.i. geen nadere motivering.

4.5.1

Iets meer aarzeling is m.i. geboden ten aanzien van de klachten weergegeven onder 4.1.2. Zoals reeds vermeld onder 3.7.3 acht ik inderdaad van belang dat [verweerder] zijn aanspraken op [A] behoudt; sterker nog: dat de aansprakelijkheid van laatstgenoemde vaststaat. Maar beslissend gewicht zou ik daaraan niet willen toekennen omdat niet vaststaat dat [A] de schade ook heeft vergoed of zal kunnen vergoeden.

4.5.2

De betekenis van het niet hebben uitgelokt van de wanprestatie is m.i. betrekkelijk beperkt. Deze omstandigheid zou stellig ten detrimente van Joba werken als zij de wanprestatie van [A] had uitgelokt.15.Maar ik denk niet dat de omstandigheid dat van uitlokking geen sprake is, meebrengt dat dus niet onrechtmatig is gehandeld.

4.6.1

Onderdeel 3.2.1 postuleert nog een klacht die scharniert om art. 3:298 BW. Na het voorafgaande behoeft zij m.i. geen zelfstandige behandeling. Bovendien valt niet goed in te zien waarom deze bepaling ertoe zou kunnen leiden dat voldoende bijkomende omstandigheden om het handelen van Joba onrechtmatig te maken zouden worden weggewist.

4.6.2

Daarbij valt te bedenken dat art. 3:298 BW geen hard en fast rule formuleert, zoals uit de slottournure ingeluid met “tenzij” genoegzaam blijkt. Het onderdeel doet geen beroep op een uitlating van deze strekking in feitelijke aanleg.16.Beoordeling van deze kwestie zou, gelet op bedoelde slottournure, evenwel een feitelijk onderzoek vergen. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Anders gezegd: sprake is van een ontoelaatbaar novum.17.Voor het overige moge ik verwijzen naar de s.t. van mr. De Bie Leuveling Tjeenk onder 30 en 31.

4.7

Onderdeel 4.2 behelst een klacht die aansluit bij de onder 4.6 besproken klacht. Het faalt op dezelfde grond(en). Met name geldt ook hier dat geen beroep wordt gedaan op een betoog in feitelijke aanleg van de door het onderdeel voorgedragen strekking.

4.8

Onderdeel 4.3, ten slotte, verwijt het Hof niet (voldoende) te hebben gerespondeerd op het verweer dat zelfs de mogelijkheid van schade zich niet voordoet. In dat verband noemt Joba verschillende vindplaatsen die ik kort langsloop:

a. de antwoordakte in prima onder 2.3.5. Daar wordt de stelling in verband gebracht met art. 3:298 BW. Na het voorafgaande behoef ik daarop niet meer in te gaan;

b. dezelfde antwoordakte onder 2.3.4. Daar wordt, als ik het goed zie, betoogd dat [verweerder] eerder beslag had moeten leggen en door dat niet te doen zijn aanspraken heeft verspeeld. Wat daarvan ook zij, een betoog over het niet mogelijk zijn van schade valt daar niet in te lezen; in elk geval behoefde het Hof het betoog niet zo te lezen;18.

c. de cvd onder 3.2. Daarin blijft Joba evenwel steken in de stelling dat niet vaststaat dat [verweerder] schade heeft geleden;

d. de mva onder 4.3. Voor zover al voldoende begrijpelijk is wat daar staat, wordt niets relevants toegevoegd aan de onder a t/m c reeds genoemde stellingen;

e. de cvr van [verweerder]. Hetgeen hij heeft aangevoerd, is geen onderdeel van het verweer van Joba. Bovendien valt niet in te zien waarom de stelling genoemd in het onderdeel door het Hof in verband had moeten worden gebracht met het aannemelijk zijn van de mogelijkheid van schade.

4.9

Dit onderdeel faalt dus.

4.10

De bezemklacht van onderdeel 5 slaagt. Dat behoeft geen verdere toelichting.

5. Afdoening

5.1.1

Volgens de geëerde steller van het middel zou Uw Raad, bij gegrondbevinding van de klachten, de zaak zelf af kunnen doen door afwijzing van de vordering (s.t. onder 7). Dat is wellicht niet onmogelijk. Maar het lijkt mij toch verkieslijker om de zaak terug te verwijzen. Hoewel wellicht niet aanstonds valt in te zien waarom herbeoordeling zou kunnen leiden tot eenzelfde eindoordeel als waartoe het Hof in zijn thans bestreden arrest is gekomen, zou ik dat niet willen uitsluiten. Eenzelfde oordeel is wellicht niet onmogelijk bij een afweging van de wederzijdse belangen, voor zover daarover voldoende is aangevoerd. Die afweging én de vraag of daaromtrent voldoende is komen vast te staan, is een feitelijke kwestie.

5.2

Voor de goede orde roep ik nog in herinnering dat, als Uw Raad het bestreden arrest zou vernietigen en de zaak niet zelf zal afdoen, de rechtsstrijd na cassatie nog beperkt is; zie hiervoor onder 3.1.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 19‑04‑2013

Heden, de negentiende april tweeduizend dertien, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JOBA TRUST B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: ‘Joba’), die te dezer zake woonplaats kiest te (2596 AN) 's‑Gravenhage aan de Jozef Israelslaan nr. 55 (Houthoff Buruma), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, die door Joba is aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden cassatieprocedure;

[heb ik, Rogier Roelof Hollander, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder ten kantore van Arthur Pieter Andries Spaargaren, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258;]

[gedaagde], wonende te [woonplaats] (hierna: ‘[gedaagde]’), die in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen te Amsterdam, aan de Jacob Obrechtstraat 66, ten kantore van de advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer:

1.

op laatst vermeld (kantoor)adres exploot gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv, sprekende met en afschrift hiervan voor [gedaagde] latende aan:

[dhr. C.A.Cheung, aldaar werkzaam,]

2.

aangezegd dat Joba beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, meervoudige burgerlijke kamer, gewezen onder zaaknummer 200.099.067/01 tussen (onder meer) Joba als geïntimeerde (in het principaal appel) en [gedaagde] als appellant (in het principaal appel) en op 22 januari 2013 uitgesproken in het openbaar;

3.

gedagvaard om op vrijdag, de derde mei tweeduizend dertien, des ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad in diens gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;

4.

aangezegd indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;

5.

aangezegd bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

6.

aangezegd de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website; www.kbvq.nl/griffierechtentabel

7.

aangezegd van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

8.

om alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het hierna volgende cassatiemiddel;

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt — in het bijzonder van de artikelen 3:298, 6:162 en 6:248-257 BW, alsmede art. 25, 30, 230 lid 1, 332 en 343 e.v. Rv, alsmede art. 5 Wet RO en 121 Grw —, doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep is vermeld, meer in het bijzonder rechtsoverweging 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 4.13, 5.2 en 5.4, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van dat arrest van 22 mei 2012, zaaknummer 200.099.067/01 is omschreven (welk dictum als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen gronden.

1. Enige inleidende opmerkingen

1.1.

Het thans voorliggende geval van ‘profiteren’ of ‘gebruik maken’ van andermans wanprestatie wordt hierdoor gekenmerkt

(i)

dat de derde (Joba) vóór en ten tijde dat deze derde en de ‘wanprestant’ ([A] B.V.) hun (perfecte) overeenkomst van koop en verkoop met betrekking tot (onder meer) het pand aan de [a-straat] [001] te [a-plaats] (hierna: ‘het pand’) aangingen (18 resp. 24 januari 2007) niet wist of behoorde te weten dat zijn wederpartij ([A]) door het sluiten van de betreffende overeenkomst, kort gezegd, daarmee het voorkeursrecht van koop van een ander ([gedaagde]) schond1.,

(ii)

dat dit voorkeursrecht van koop een (voorwaardelijke) aanbiedingsplicht inhield2. en

(iii)

dat die derde (Joba), nog steeds onbekend met de wanprestatie van zijn wederpartij ([A]) jegens die ander ([gedaagde]), een (perfecte) overeenkomst van koop en verkoop (o.m.) met betrekking tot het pand heeft gesloten met een met dat voorkeursrecht eveneens onbekende afnemer ([betrokkene 1]).3.

1.2.

De vraag of een handeling van een derde in een geval als het onderhavige onrechtmatig is, behelst in beginsel een rechtsvraag die in cassatie kan worden beantwoord. De Hoge Raad blijkt het oordeel omtrent onrechtmatigheid volledig te toetsen met inachtneming van de omstandigheden die de feitenrechter in de bestreden uitspraak in aanmerking heeft genomen. Het bestreden oordeel wordt voor het overige vanwege de verwevenheid met waarderingen van omstandigheden van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid getoetst.

1.3.

De onrechtmatigheid kan in een geval als het onderhavige zijn gelegen in:

1.3.1.

Het uitlokken van een wanprestatie — het opzettelijk bewegen tot het plegen daarvan waarbij voorzienbaar is dat bij de wederpartij van de wanprestatie nadeel zal ontstaan tenzij een rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

1.3.2.

Het op een ongeoorloofde wijze bevorderen van de wanprestatie dan wel, bij gebreke van uitlokking of ongeoorloofde bevordering.

1.3.3.

Het welbewust gebruik maken van de wanprestatie waarbij de volgende factoren bepalend kunnen zijn: de mate waarin de derde zijn wederpartij tot diens wanprestatie heeft aangezet (‘bewogen’), de aanwezigheid van een verzwaarde zorgplicht van de derde op grond van zijn (bijzondere) hoedanigheid op grond van de rechtsverhouding tussen de derde en de wanprestant, de aard en omvang van het belang van de wederpartij en het bijzondere voordeel dat de wanprestatie voor de derde meebrengt.

2. Toetsmoment bekendheid met wanprestatie

Door in rov. 4.8 te beslissen dat Joba heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [A] jegens [gedaagde] omdat de levering van het pand aan Joba en vervolgens [betrokkene 1] doorgang kon vinden doordat [A] het voorkeursrecht van [gedaagde] heeft genegeerd, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn taak van (appel)rechter miskend dan wel een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

2.1.

Het hof heeft miskend dat van aansprakelijkheid wegens profiteren door Joba van de wanprestatie van [A] jegens [gedaagde] geen sprake is omdat Joba, eerder dan [gedaagde] en toen onbekend met diens voorkeursrecht, met [A] een rechtsgeldige en onherroepelijke koopovereenkomst ter zake van het pand heeft gesloten ingevolge welke [A] gehouden was het pand aan Joba te leveren ongeacht het voorkeursrecht van koop van [gedaagde] dat een (voorwaardelijk) aanbiedingsrecht en geen koop- en leveringsrecht inhield. Dit zal (in beginsel) alleen anders zijn in geval van bijzondere omstandigheden maar die zijn niet gesteld of anderszins gebleken; indien en voor zover het hof wél bijzondere omstandigheden in aanmerking heeft genomen, is sprake van een motiveringsgebrek nu het hof zich daarvan niet kenbaar voor partijen heeft rekenschap gegeven.

2.2.

Met zijn beslissing in rov. 4.8 heeft het hof in elk geval resp. althans blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het negeren door [A] van het voorkeursrecht van [gedaagde] (dat — slechts — een aanbiedingsrecht inhield) en (daarmee) de wanprestatie van [A] jegens [gedaagde] (die — nog — geen koop- en leveringsrecht had) niet (zozeer) zag op de levering van het pand maar (in de eerste plaats) op de rechtsgeldige en onherroepelijke verkoop van het pand aan Joba. Van die wanprestatie heeft evenwel Joba niet geprofiteerd (reeds) omdat zij ten tijde van die koop en verkoop van het pand op 18 resp. 24 januari 2007 onbekend was met dit voorkeursrecht van koop. Het relevante toetsingsmoment voor de bekendheid met de wanprestatie is immers in beginsel dat waarop de derde (Joba) en diens wederpartij ([A]) hun met een eerdere verplichting van die wederpartij ([A]) strijdige overeenkomst aangaan.

2.3.

Althans heeft het hof zijn beslissing in rov. 4.8 niet of onvoldoende met redenen omkleed en/of zijn taak van appelrechter miskend nu het hof niet, althans niet kenbaar voor partijen en voor derden, waaronder de hogere rechter, en/of met miskenning van de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel, heeft achtgeslagen op de als essentieel aan te merken stelling(en) van Joba4., dat van aansprakelijkheid wegens profiteren van wanprestatie niet kan worden gesproken nu [A] gehouden was om het pand ingevolge de op zich rechtsgeldig en zonder bekendheid van Joba met het voorkeursrecht van [gedaagde] tot stand gekomen koopovereenkomst te leveren aan Joba, nu het voorkeursrecht van koop van [A] (slechts) een (voorwaardelijk) aanbiedingsrecht en niet een koop- en leveringsrecht inhield.

3. Onrechtmatigheid alleen onder (stringente) bijkomende omstandigheden

Door in rov. 4.95. — en daarop voortbouwend in 4.13 — te overwegen dat dit geval van profiteren van wanprestatie wordt gekenmerkt door aldaar beschreven bijkomende omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Joba zich jegens [gedaagde] onrechtmatig heeft gedragen, met name door mede te werken aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn taak van (appel)rechter miskend dan wel een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

3.1.

Het hof heeft in rov. 4.9 — zie ook rov. 4.13 — miskend dat het handelen van Joba, met name het meewerken aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007 niet kon worden aangemerkt als onrechtmatig gedrag van Joba, ook niet onder de door het hof in aanmerking genomen bijkomende omstandigheden, nu Joba uit de op 18 resp. 24 januari 2007 rechtsgeldig en onherroepelijk tot stand gekomen koopovereenkomst een eigen (persoonlijk) recht op levering van het pand had verworven, dat prevaleert boven het persoonlijk voorkeursrecht van koop van [gedaagde] dat — zolang geen wilsovereenstemming over de koop zou ontstaan — geen aanspraak op levering van het pand inhield, zodat de derde (Joba) en de partij met wie hij concurreert ([gedaagde]) geen gelijkwaardige aanspraken op de prestatie hebben verkregen.

3.2.1.

Met zijn overweging(en) in rov. 4.9.1 en 4.9.2 dat na verkoop en levering van het pand het voorkeursrecht, een persoonlijk recht jegens zijn verhuurder, naar verwachting voor [gedaagde] verloren zou gaan resp. de vervroegde levering en doorlevering van het pand tot gevolg hadden dat [gedaagde] al op 20 februari 2007 de pas werd afgesneden bij de uitoefening van het door hem jegens [A] bedongen voorkeursrecht anders dan hij mocht verwachten toen hem bij brief van 12 februari 2007 mededeling werd gedaan van de door [A] alsmede Joba en [betrokkene 1] voorgenomen overdracht van het pand op 23 februari 2007, hetgeen het hof aanmerkt als geen zorgvuldig gedrag van (o.m.) Joba jegens [gedaagde] en door in rov. 4.9.4 bij zijn beoordeling in aanmerking te nemen de periode die [gedaagde] ten dienste stond om recht te doen gelden op het door hem bedongen voorkeursrecht, heeft het hof miskend dat reeds met de rechtsgeldige en onherroepelijke verkoop aan Joba op 18 resp. 24 januari 2007 het voorkeursrecht van [gedaagde] — een persoonlijk aanbiedingsrecht jegens de verhuurder — voor hem verloren was gegaan en niet pas met de vervroegde levering en doorlevering van het pand omdat, zo [A] al bereid was haar verplichtingen jegens [gedaagde] uit hoofde van het voorkeursrecht van koop door het plegen van wanprestatie jegens Joba alsnog na te komen, bij botsende rechten op levering het oudste recht op levering — dat van de eerste koper, Joba — voor dat van de tweede koper, [gedaagde], gaat (art. 3:298 BW).

3.2.2.

Door in rov. 4.9.3 te overwegen dat de stellingen van Joba, naast de verklaring van haar handelwijze dat de overdracht van het door [gedaagde] gehuurde pand op 23 februari 2007 niet zonder meer zou kunnen doorgaan en zij haar verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet zou kunnen nakomen, voor het overige niets althans niets specifieks bevatten waaraan zou moeten worden ontleend dat het voor Joba bezwaarlijk was om tot 23 februari 2007, de datum waarop de levering zou plaatsvinden, met het voorkeursrecht van [gedaagde] rekening te houden en dat de stellingen van Joba ook geen aanknopingspunt bevatten voor de veronderstelling dat zij, anders dan uit hoofde van de koopovereenkomsten, zouden worden bezwaard in het geval de overdracht op 23 februari 2007 geen doorgang zou kunnen vinden in het geval [gedaagde] daartegen uit hoofde van zijn voorkeursrecht rechtsmaatregelen zou treffen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het voorkeursrecht op de grond(en) als hiervoor onder 3.2.1 vermeld reeds eerder, op 18 resp. 24 januari 2007, voor [gedaagde] verloren was gegaan, zodat Joba als eerste koper daarmee geen rekening behoefde te houden en [gedaagde] geen recht (meer) kon doen gelden op het door hem bedongen voorkeursrecht.

3.2.3.

Het hof heeft voorts resp. althans met de geciteerde overwegingen een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven. De stellingen waarmee Joba haar medewerking aan de vervroegde levering heeft toegelicht6., benadrukken niet alleen dat Joba, indien de overdracht van het pand op 23 februari 2007 niet zonder meer zou kunnen doorgaan, haar verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet zou kunnen nakomen maar ook dat zij jegens [betrokkene 1] een aanzienlijke boete verschuldigd zou worden, onverminderd het recht van [betrokkene 1] om verdere (aanzienlijke) schadevergoeding te vorderen7. en dat zij bij weigering om op het verzoek tot (drie dagen) eerdere levering in te gaan, schadeplichtig zou worden jegens [A] althans haar eigen aanspraken op schadevergoeding jegens [A] zou verspelen ingeval [A] niet (tijdig) zou kunnen leveren en Joba dus niet (tijdig) zou kunnen leveren aan [betrokkene 1].8. Voor zover het hof geen acht heeft geslagen op deze in dit verband essentiële stellingen, heeft het hof zijn beslissing in rov. 4.9 niet naar de eis der wet gemotiveerd. Voor zover deze essentiële stellingen door het hof zijn begrepen onder niet-nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomsten zijn de betrokken overwegingen — zonder nadere toelichting die ontbreekt — niet of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu dit samenstel van stellingen voldoende specifiek aangeeft dat en waarom het voor Joba bezwaarlijk was om tot 23 februari 2007 met het voorkeursrecht van [gedaagde] rekening te houden. Dit bezwaard zijn uit hoofde van de koopovereenkomsten ingeval de overdracht op 23 februari 2007 geen doorgang zou kunnen vinden in het geval [gedaagde] daartegen uit hoofde van zijn voorkeursrecht rechtsmaatregelen zou treffen, is op zich en ook zónder bezwaren buiten die uit de koopovereenkomsten een voldoende rechtvaardiging voor de medewerking aan de vervroegde levering; dat heeft het hof in rov. 4.9.3 miskend, terwijl het hof in strijd met zijn motiveringsplicht ontoelaatbaar onduidelijk laat op welke bezwaren buiten die uit de koopovereenkomsten het hof hier het oog heeft.

3.2.4.

Ingeval een of meer van de klachten onder 3.1 t/m 3.2.3 geheel of gedeeltelijk slagen, komt de grondslag te ontvallen aan de voortbouwende rechtsoverwegingen 4.9.4 en 4.9.5 die alsdan het lot zullen moeten volgen van de voorafgaande rechtsoverwegingen.

3.3.1.

In ieder geval resp. althans heeft het hof (ook) met de daaraan in rov. 4.9.5 verbonden gevolgtrekking dat dit geval van profiteren van wanprestatie wordt gekenmerkt door bijkomende omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Joba zich jegens [gedaagde] onrechtmatig heeft gedragen en dat met name in het licht van de bijkomende omstandigheden als onrechtmatig gedrag moet worden aangemerkt dat Joba heeft meegewerkt aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu de omstandigheid dat Joba haar (eigen) belang bij nakoming van de koopovereenkomsten heeft gediend door de periode die [gedaagde] ten dienste stond om recht te doen gelden op het door hem bedongen voorkeursrecht, waarbij hij groot belang had, ernstig te bekorten en hem daarvan pas achteraf op de hoogte te stellen, op zich niet onrechtmatig is jegens [gedaagde] omdat hetgeen Joba in het maatschappelijk verkeer jegens [gedaagde] betaamt niet zover gaat dat zij diens belang bij het uitoefenen van persoonlijke rechten jegens een derde ([A]) zou moeten laten prevaleren boven haar eigen contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1]; de medewerking van Joba aan de vervroegde levering door [A] teneinde in haar in rechte te respecteren eigen belang te voorkomen dat zij haar verplichtingen jegens [betrokkene 1] niet zou kunnen nakomen, kan daarom niet (althans niet zonder meer) als onrechtmatig jegens [gedaagde] worden aangemerkt.9.

3.3.2.

Hetgeen het hof in rov. 4.9.5 heeft overwogen, is voorts resp. althans rechtens onjuist omdat het hof heeft miskend dat in geval van een profiteren van wanprestatie in de uitvoeringsfase van een bij gebrek aan wetenschap omtrent het voorkeursrecht van [gedaagde] legitiem en onherroepelijk gesloten koopovereenkomst alleen bijkomende omstandigheden van bijzonder gewicht tot onrechtmatigheid kunnen leiden.10. Als zodanig hebben de door het hof in rov. 4.9.1–4.9.4 in aanmerking genomen omstandigheden niet te gelden, omdat het dienen van het (eigen) belang als door het hof in rov. 4.9.4 overwogen gezien de vrije concurrentie in het economisch verkeer op zich niet (spoedig) onrechtmatig zal zijn, hetgeen temeer resp. althans geldt waar Joba als zakelijke partij met haar medewerking aan een vervroegde levering een redelijk en in rechte te respecteren doel heeft gediend, namelijk teneinde te voorkomen dat zij haar verplichtingen uit de legitiem en onherroepelijk gesloten koopovereenkomst jegens [betrokkene 1] als zakelijke partij niet zou kunnen nakomen. De betekenis van de (overige) bijkomende omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om het profiteren van wanprestatie onrechtmatig te doen zijn. De omstandigheid dat [gedaagde] groot belang had bij het door hem bedongen voorkeursrecht is op zich niet of onvoldoende stringent, hetgeen althans het geval is nu het hof niet vaststelt dat Joba met dat groot belang bekend was toen zij meewerkte aan de vervroegde levering en in zoverre een onvoldoende (begrijpelijke) motivering geeft.

3.3.3.

Althans resp. in ieder geval is het door het hof gegeven onrechtmatigheidsoordeel in rov. 4.9 onder de aldaar door het hof in aanmerking genomen omstandigheden rechtens onjuist. Aan de ‘minimum-vereisten’, wil het gebruikmaken van andermans wanprestatie onrechtmatig zijn, is immers niet voldaan. De relevante omstandigheden dat tussen partijen geen sprake is van een zekere mededingingsverhouding11., dat Joba de vervroegde levering — laat staan de wanprestatie — niet heeft uitgelokt of bevorderd12., dat Joba geen bijzonder voordeel heeft genoten doordat [A] wanprestatie heeft gepleegd dan wel vervroegd heeft geleverd13. en dat [gedaagde] zijn aanspraken op schadevergoeding jegens [A] wegens wanprestatie uit het voorkeursrecht heeft en houdt14., staan in dit geval vast, nu zij door Joba zijn gesteld en door [gedaagde] niet of onvoldoende zijn betwist, althans kan daarvan in cassatie worden uitgegaan nu het hof deze omstandigheden in het midden heeft gelaten. Indien en voor zover het hof deze omstandigheden niet onder ogen heeft gezien en in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, heeft het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het hof alsdan de op deze omstandigheden (‘minimum-vereisten’) betrokken hebbende essentiële stellingen van Joba heeft gepasseerd zonder daarop kenbaar voor partijen te responderen. Indien het hof deze stellingen als irrelevant heeft terzijde gelaten, heeft het hof miskend dat een of meer van deze omstandigheden gelden als minimumeis die nodig zijn om het profiteren door een derde van andermans wanprestatie als onrechtmatig aan te merken.

4. Mogelijkheid van schade

4.1.

Door in rov. 4.11 te overwegen dat op grond van de overwegingen 4.8 en 4.9 ten onrechte moet worden rekening gehouden met de mogelijkheid dat [gedaagde] ten gevolge van het aldaar omschreven onrechtmatig handelen van Joba schade heeft geleden, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen, en dat het verweer van Joba niet van dien aard is dat moet worden geoordeeld dat zelfs de mogelijkheid van schade zich in dit geval niet voordoet, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

4.2.

Het hof heeft miskend dat [gedaagde] ten gevolge van het meewerken door Joba aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007 geen schade kan hebben geleden omdat voor [gedaagde] het voorkeursrecht jegens zijn verhuurder ([A]) reeds eerder verloren was gegaan met de rechtsgeldige en onherroepelijke verkoop van (onder meer) het pand op 18 resp. 24 januari 2007 en Joba jegens [A] een recht op levering had dat prevaleerde boven het aanbiedingsrecht van [gedaagde] (zie hiervoor onderdeel 3.1 en 3.2), zodat een door [gedaagde] doen gelden van recht op het door hem bedongen voorkeursrecht, bijvoorbeeld door het leggen van beslag, wel vertraging in de levering en daarmee schade voor Joba kon veroorzaken, maar geen effect meer kon hebben in de zin dat het verloren gaan van het voorkeursrecht ten gevolge van de wanprestatie van [A] daardoor ongedaan zou worden gemaakt.

4.3.

In ieder geval resp. althans heeft het hof een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven waar het verweer van Joba15. onmiskenbaar inhield dat zelfs de mogelijkheid van schade zich in dit geval niet voordoet, zulks (mede) in aanmerking genomen de stelling van [gedaagde]16. dat (onder meer) Joba de verhaalsmogelijkheden van [gedaagde] willens en wetens heeft doorkruist door het pand vervroegd te leveren (CvR § 36).

5. Slotklacht

Ingeval een of meer van de middelonderdelen 1 t/m 4 geheel of gedeeltelijk slagen, komt de grondslag te ontvallen aan de voortbouwende rechtsoverwegingen 4.10, 5.2 en 5.4. Deze rechtsoverwegingen en de beslissing (6) kunnen dan niet in stand blijven.

Mitsdien

op grond van dit middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad moge behagen het bestreden arrest met zaaknummer 200.099.067/01 uitgesproken op 22 januari 2013 en gewezen door het gerechtshof te Amsterdam, te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal (ver)menen te behoren, ook ten aanzien van de kosten.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € 76,71

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.