Rb. Rotterdam, 25-07-2013, nr. AWB-12, 02433 - AWB-12, 02434

Eiseres betwist dat op basis van het door verweerder genoemde bewijs de overtreding kan worden vastgesteld. Zij bestrijdt een beleid te voeren waarbij de consument na het verstrijken van de fabrieksgarantie altijd voor reparaties moet betalen. Uit het gesprek op het hoofdkantoor kan volgens eiseres niet geconcludeerd worden dat haar beleid ertoe leidt dat de consument onjuist wordt geïnformeerd over de wettelijke garantierechten, nu uit de uitlatingen van de directie en het management blijkt dat de consument na het verstrijken van de fabrieksgarantie recht heeft op kosteloos herstel of vervanging van het product, indien de non-conformiteit daarvan is komen vast te staan. Het door haar gehanteerde beleid dat de consument zelf eerst de reparatiekosten van een defect product moet betalen, is volgens eiseres niet in strijd met de wet. Indien de afdeling Consumentenbelangen aan de hand van het reparatierapport vaststelt dat sprake is van een non-conform product, krijgt de consument het betaalde bedrag terug. Eiseres heeft voorbeelden gegeven van gevallen waarin zij na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder extra bijgekochte garantie de consument tegemoet is gekomen in de reparatiekosten aan de hand van de gebruiksduur- en afschrijvingstabel van de branchevereniging UNETO-VNI. Verder heeft eiseres voorbeelden gegeven van gevallen waarin zij uit coulance de reparatiekosten voor haar rekening heeft genomen. Eiseres stelt dat verweerder een structurele inbreuk op collectieve belangen van consumenten vaststelt door selectief uit het bewijsmateriaal te citeren. Zij stelt dat er onvoldoende bewijs is dat collectieve belangen van consumenten zijn geschonden. Eiseres bestrijdt verweerders bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie. Tevens is eiseres van mening dat de opgelegde sanctie onevenredig is in vergelijking met de andere beboete ondernemingen, omdat onvoldoende rekening is gehouden met de omvang van haar onderneming.

Verder stelt eiseres dat verweerder de dwingendrechtelijke wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, zoals vastgelegd in de artikelen 7:17 tot en met 7:24 van het BW, onjuist uitlegt en toepast. Volgens eiseres interpreteert verweerder de bewijsmiddelen zodanig rigide dat ieder gebrekkig product per definitie non-conform is en dat de consument altijd recht heeft op kosteloos herstel of vervanging indien sprake is van een non-conform product. Dit is volgens eiseres onjuist, omdat de wet- en regelgeving omtrent garantie en conformiteit zich kenmerkt door nuances, zodat vragen en klachten van consumenten in verband hiermee een genuanceerde en gedifferentieerde aanpak vergen.

Eiseres stelt voorts dat het onderzoek ondeugdelijk is, omdat de scope van het onderzoek initieel gericht was op bijkoopgaranties en het onderzoek later is verlegd naar de wijze waarop aan consumenten informatie is verstrekt over hun wettelijke rechten ten aanzien van garantie. De door de onderzoekers gebezigde vraagstelling sloot hierbij niet aan. Als op voorhand duidelijk was geweest dat onderzoek gedaan werd naar de naleving van de wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, los van bijkoopgaranties, dan hadden de onderzoekers de vraagstelling anders ingestoken en zou in ieder geval de ‘mindset’ van die onderzoekers anders zijn geweest. Het stellen van voor het onderzoek relevante vragen is achterwege gebleven. De verklaringen van de filiaalmanagers zijn volgens eiseres onder druk afgelegd, slordig opgetekend en niet representatief. Het onderzoek door middel van de mysteryshoppings is volgens eiseres ondeugdelijk. Ten aanzien van de consumentenverklaringen stelt eiseres onder meer dat de vraagstelling ondeugdelijk is en dat een antwoord op de vraag of nog andere consumenten zijn nagebeld, zoals de bezwaaradviescommissie (BAC) heeft geadviseerd, achterwege is gebleven. Ook het overige bewijsmateriaal brengt volgens eiseres niet tot uitdrukking dat het niet afsluiten van bijkoopgarantie betekent dat de consument altijd moet betalen voor reparaties, zoals ook de BAC heeft geconcludeerd. Eiseres verwijst naar het door haar ingebrachte onderzoeksrapport van E.A. van Eunen van 7 september 2010, alsmede naar de door haar overgelegde onderzoeksrapporten die in het kader van de ter zitting gevoegd behandelde zaken zijn ingebracht.

Wettelijke bepalingen

Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc belast met de handhaving van onder meer artikel 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc luidt als volgt:

“f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(...)

k. overtreding: een inbreuk (...) .“

Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW (artikelen 193a tot en met 193j van het BW).

Op grond van artikel 6:193b, eerste en derde lid, van het BW is een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten onrechtmatig en is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk als een handelaar een misleidende praktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW.

In artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van informatie zoals ten aanzien van de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW, waarbij onder g in ieder geval valt het recht op garantie van de consument (met name artikel 7:6a van het BW) bij de aankoop van producten. Volgens de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 10, p. 3) gaat het bij artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW in het bijzonder om de rechten als bedoeld in de artikelen 7:21, eerste lid, aanhef en onder b en c, en 7:22, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Opzet is geen noodzakelijke voorwaarde voor een misleidende handelspraktijk. Het moet gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

Over garantie is in artikel 7:17, tweede lid en artikel 7:21 van het BW – kortweg gezegd – geregeld dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (non-conformiteit) en dat in dat geval onder meer recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging. Hoewel in andere gevallen dan non-conformiteit wel kosten in rekening mogen worden gebracht en het in bepaalde gevallen niet is uitgesloten om een bijdrage in de reparatiekosten te vragen (bij gebruiksduurverlenging), is het uitgangspunt van verweerder dat in geval van non-conformiteit recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging, juist (zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr. 3, p. 7).

De rechtbank is van oordeel dat uit de regelgeving volgt dat van een handelaar mag worden verwacht dat hij de consument duidelijk, volledig en in begrijpelijke bewoordingen informeert over de mogelijkheid dat sprake kan zijn van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 van het BW,en over diens recht op kosteloos herstel of vervanging in dat geval. Een handelaar dient de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie te verstrekken over het bestaan van de wettelijke regeling om een zaak te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst,en over het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en van commerciële garanties. Het weglaten van deze informatie of het wekken van de indruk dat, als fabrieks- of bijkoopgarantie niet (meer) aan de orde is, er in geen enkel geval sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging, merkt de rechtbank aan als een oneerlijke handelspraktijk.

Bewijsmiddelen

Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van:

Uit de verklaringen die op 23 oktober 2009 op het hoofdkantoor blijkt het volgende.

Bahmany (medewerker Toezicht van verweerder, toevoeging rechtbank):

‘Wat houdt dat na dat jaar [fabrieksgarantie] in?’

[directeur] (vervangend algemeen directeur van eiseres, toevoeging rechtbank): ‘Als blijkt dat het apparaat nonconform is, (…) dan heeft een consument recht op volledig herstel van het apparaat. Is het een wat langere periode, dan komt het ook voor, wanneer een belangrijk onderdeel in een apparaat vervangen moet worden, waardoor het apparaat na herstel veel langer meegaat, dat een consument nog steeds voor een gedeelte garantie heeft of recht heeft op kosteloos herstel. In de praktijk komt dat er vaak op neer dat wij dan een berekening maken aan de hand van (…) de tabel van UNETO. Daar bekijken we: ‘Wat is de economische levensduur van een apparaat? Wat zijn de reparatiekosten geweest voor de consument? Hoe oud is het apparaat?’ Wij hebben daar een verdeelsleutel voor, waarbij de consument een gedeelte van de reparatiekosten betaalt en wij een gedeelte van de reparatiekosten betalen.’

(…)

Van Poll (medewerker Toezicht van verweerder, toevoeging rechtbank): ‘Wanneer past u die verdeelsleutel toe?’

[directeur]: ‘Die passen we in de regel toe na de fabrieks- of importeursgarantie, en dan afhankelijk van het mankement aan het apparaat.’

Van Poll: ‘Een klant komt met een klacht over een wasmachine. Die is drie jaar oud. Dan is de fabrieksgarantie voorbij neem ik aan.’

[directeur]:‘Ja’.

(…) ‘Wasmachines worden niet ingeleverd (…). Daar gaat in eerste instantie een reparateur van de importeur of fabrikant heen. Is het na de fabrieksgarantie, dan zal de monteur dat in rekening brengen bij de consument. De consument heeft vervolgens de mogelijkheid om de rekening met een kopie van zijn kassabon op te sturen, ofwel naar het filiaal, ofwel rechtstreeks naar onze afdeling consumentenbelangen. Uiteindelijk behandelt onze afdeling consumentenbelangen de berekening en de terugbetaling aan de klant.’

(…)

Van Poll: ‘Die geeft dan een rekening. De klant betaalt dat. Dan kan het daar in principe bij blijven, of de klant zegt: ‘Volgens mij is dat ding pas drie jaar oud. Ik hoef nog niet te betalen.’ Dus stuurt hij het naar Block.’

[directeur]: ‘Ja.’

Van Poll: ‘En dan past u die tabel toe.’

[directeur]: ‘Ja.’

Van Poll: ‘Ik neem aan dat er dan kosten uit volgen. (…) Wat doet u als de consument zegt: ‘Eigenlijk heb ik recht op kosteloos herstel?’

[afdeling consumentebelangen] (afdeling consumentenbelangen van eiseres, toevoeging rechtbank): ‘Dat hangt heel erg van de situatie af en van wat er met het apparaat aan de hand is.’

Van Poll: ‘Dus dan gaat u in onderhandeling met de consument?’

[afdeling consumentebelangen]: ‘Ja.’

[directeur]: ‘Of met de importeur, dat doen we ook weleens op het moment dat wij denken die klant heeft eigenlijk wel gelijk (…). Dan zoeken we naar aanleiding van die melding contact met de importeur of fabrikant om te kijken of daar nog iets los te halen is om de klant nog verder tegemoet te komen.’

Kettenis: ‘(…) Met name wat de pluspunten van de bijkoopgarantie zijn?’

[directeur]: ‘(…) De klant hoeft nooit reparatiekosten voor te schieten. Nu betaalt een klant die dat niet heeft, eerst de reparatiekosten aan de reparateur en gaat dan kijken wat hij eventueel bij ons kan claimen.’

Kettenis: ‘(…) Probeer in drie zinnen te zeggen wat er gebeurt als een klant die geen extra garantie heeft, na de fabrieksgarantie bij jullie komt met een defect.’

[directeur]: ‘Het apparaat wordt in eerste instantie aangenomen (…) gaat vervolgens naar de reparateur en word dan gerepareerd, waarschijnlijk met kosten. Of de reparateur stuurt eerst een prijsopgave. Die wordt dan direct akkoord gemeld aan de consument, en de consument gaat daarna bij ons vragen: ‘Ik wil toch wel wat geld terughebben op die reparatie, want het apparaat is nog niet zo oud.’ Het bekende verhaal. Of de consument ontvangt de prijsopgave van de reparateur – want die gaat rechtstreeks naar de consument in dat geval – en komt dan eerst bij ons vragen over de prijsopgave (…). Daar komt dan een overeenstemming uit, dan wordt het apparaat gerepareerd en wordt een gedeelte van de reparatiekosten in rekening gebracht. Vaak gaat de consument ook zijn apparaat in de winkel ophalen als het apparaat is gerepareerd, en komt dan in het filiaal met de vraag: ‘Ik wil de reparatiekosten terughebben, want blablabla.’ Dan komt hij ook vaak bij de heer [afdeling consumentebelangen] terecht, althans bij zijn afdeling. Die hebben richtlijnen hoe daarmee om te gaan en zullen dan een deel van de kosten restitueren aan de klant.’

De rechtbank stelt vast dat uit het verslag van het gesprek met de directie op het hoofdkantoor blijkt dat eiseres een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie de reparatiekosten liet voorschieten en eerst nadat de consument hierom vroeg, bepaalde of deze kosten (deels) aan de consument terugbetaald zouden worden. De hoogte van het door de consument te betalen bedrag bepaalde eiseres aan de hand van een tabel met gebruiksduurverwachtingen van de ondernemersvereniging UNETO-VNI zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel van een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product, zo een vergoeding van dergelijk voordeel gelet op het Quelle arrest van 17 april 2008, zaak C-406/06 van het Hof van Justitie van de Europese Unie, al geaccepteerd zou kunnen worden. Hieraan doet niet af, zoals door eiseres in navolging van de BAC is betoogd, dat de ondervraagde directieleden tijdens het gesprek blijk hebben gegeven op de hoogte te zijn van de regelgeving over garantie en conformiteit en de klant graag tevreden te willen houden.

Verweerder heeft verder als bewijs aangevoerd de bij de bedrijfsbezoeken in de filialen van eiseres in Rotterdam, Alkmaar en Haarlem afgelegde verklaringen door de (assistent-)filiaalmanagers. De rechtbank stelt vast dat twee van deze verklaringen handgeschreven zijn en nadien niet zijn uitgewerkt. Wel is van beide bezoeken een verslag van ambtshandelingen opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat de toezichthouders zich hebben gelegitimeerd en de cautie hebben verleend. De handgeschreven verklaringen zijn voldoende leesbaar en voorzien van handtekeningen van zowel de ondervraagde (assistent-) filiaalmanagers als de toezichthouder(s). Nu voorts niet is gebleken dat de verklaringen onder druk zijn afgelegd, zijn die verklaringen - anders dan eiseres meent - evenals de wel uitgewerkte verklaring, bruikbaar voor het bewijs. Het gegeven dat de uitgewerkte verklaring niet is voorzien van een handtekening van de (assistent)filiaalmanager, maakt in dit geval niet dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de weergave van het gesprek door de toezichthouders. Hiertoe overweegt de rechtbank dat geen van de (assistent-) filiaalmanagers op hun verklaring is teruggekomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaringen, die zijn afgelegd door leidinggevenden, de handelwijze van eiseres in de betreffende filialen worden vastgesteld. Dat van representativiteit voor alle filialen geen sprake is, zoals eiseres met onderbouwing van de door haar overgelegde onderzoeksrapporten heeft gesteld, doet hieraan niet af.

Uit de verklaring van[filiaalmanager], (assistent-)filiaalmanager te Rotterdam, van 23 oktober 2008 blijkt het volgende.

‘Bij reclamatie na de fabrieksgarantie houdt de service van de Block in theorie op, maar de consument heeft wettelijk nog steeds recht op een oplossing van de Block. Alleen als de consument een beroep doet op zijn wettelijke recht op een deugdelijk product zal de Block haar coulance beleid uitvoeren. Dat wil zeggen dat De Block een deel van de reparatiekosten vergoedt aan de hand van de levensduur van het product afgezet tegen de gebruikersvergoeding door de consument.’

Uit de verklaring van[filiaalmanager], (assistent-)filiaalmanager te Alkmaar, van

8 oktober 2009 blijkt het volgende.

‘Vraag 4: Welke voordelen ziet u voor de consument in het bijkopen van garantie? Op welke wijze komt dit aan de orde in het verkoopgesprek?’

[filiaalmanager]: ‘(…) Als je geen extra garantie hebt en het apparaat gaat kapot binnen de levensduur, dan betalen wij op aanwijzen van het hoofdkantoor een deel van de reparatiekosten. Dit wordt niet actief aangeboden. Verteld wordt dat het hoofdkantoor beslist welk deel de klant terugkrijgt. Het hoofdkantoor komt niet tegemoet, dat gebeurt alleen op verzoek van de klant. De regel is dat na fabrieksgarantie een product in beginsel nooit gratis wordt gerepareerd.’

‘Vraag 8: Kunt u omschrijven wat er gebeurt als een consument terugkomt met een product dat kapot is gegaan?’

[filiaalmanager]: ‘Binnen de fabrieksgarantie en extra garantie wordt de reparatie gratis gedaan. Anders wordt de consument meegedeeld dat het de consument altijd geld gaat kosten. Hoofdkantoor beslist de hoogte van de tegemoetkoming.’ (…)

‘Vraag 9: Maakt het dan verschil en zo ja of hij nog fabrieksgarantie heeft?’

[filiaalmanager]: ‘(…) Buiten garantie kost het de klant geld. Klant krijgt van te voren een kostenplaatje. Bij geen garantie wordt het product onderzocht door de reparateur. Boven een bepaald bedrag wordt de consument op de hoogte gesteld van de kosten. Als de consument niet akkoord gaat, moet de klant de onderzoekskosten betalen. De onderzoekskosten zijn vast en staan vermeld op hun ontvangstbewijs voor reparatie, waar de klant voor tekent.’

‘Vraag 10: En maakt het verschil of hij garantie heeft bijgekocht?’

[filiaalmanager]: ‘(…) Anders moet je als consument altijd betalen. Block betaalt hooguit een deel van de reparatie binnen de levensduur.’

Uit de verklaring van [filiaalmanager], (assistent-)filiaalmanager te Haarlem, van

9 oktober 2009 blijkt het volgende.

‘Vraag 10: En maakt het verschil of hij garantie heeft bijgekocht?’

[filiaalmanager]: ‘Zonder garantieverlening moet klant zelf corresponderen met fabrikant en daar komen vaak kosten bij. Soms is er wel coulance mogelijk op basis van consumentrecht afhankelijk van beleid van fabrikant. Met verlengde garantie heeft consument geen kosten.’

‘Vraag 11: Wat zijn volgens u de rechten van een consument bij een defect product?’

[filiaalmanager]: ‘(…) Afhankelijk van gebruik (als particulier) heb je recht op meebetaling in de kosten (reparatie/omruil) door fabrikant als het apparaat eerder kapot gaat. Heel soms doet de Block dat ook. Klant doet dit zelf regelen.’

De rechtbank stelt vast dat de verklaringen van de gehoorde (assistent-) filiaalmanagers de uit de verklaringen van de directie gebleken gang van zaken bevestigen. De consument dient na garantie altijd te betalen voor onderzoek en reparatie en eerst indien de klant niet akkoord gaat met de prijsopgave of de reparatiekosten wordt contact opgenomen met het hoofdkantoor, waarbij gedeeltelijke ‘coulance’ wordt besproken, terwijl van uitleg en toepassing van de wettelijke rechten van de consument in geval van non-conformiteit geen blijk wordt gegeven.

Ten bewijze van de overtreding heeft verweerder zich voorts beroepen op drie verslagen van zogenoemde mysteryshoppings. Eiseres heeft aangevoerd dat deze niet als bewijsmiddel gebruikt mogen worden, omdat een onderzoeksverantwoording ontbreekt, er veel te weinig bezoeken zijn afgelegd, de bezoeken niet representatief zijn, niet door daartoe opgeleide onafhankelijke onderzoekers zijn uitgevoerd, de verslagen te laat zijn opgetekend en te summier zijn. Eiseres heeft haar standpunt onderbouwd met de eerder genoemde onderzoeksrapporten, waaronder dat van E.A. van Eunen van 7 september 2010.

Verweerder heeft gesteld dat de bij de mysteryshopbezoeken gestelde vraag geen verantwoording behoeft en dat de bezoeken niet dienen om de markt te beschrijven en evenmin om aan te geven in welk percentage van de gevoerde gesprekken welke informatie aan de consument werd gegeven. Zij dienden ook niet om in beeld te krijgen in hoeveel filialen consumenten verkeerd werden voorgelicht. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de medewerkers van de Afdeling Toezicht geen enkel persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van de bezoeken en dat het sanctiebesluit door een ander onderdeel van verweerders organisatie is voorbereid. Naar aanleiding van de door de BAC hierover gestelde vragen heeft verweerder bij brief van 27 oktober 2011 aangegeven dat voorafgaand aan de mysteryshoppings geen protocol daarvoor is opgesteld. Wel zijn er werkafspraken gemaakt, welke inhouden dat de bezoeken en het uitwerken hiervan steeds door twee toezichthouders dienen te geschieden, dat wordt afgesproken naar welk product wordt gevraagd en in welke prijsklasse, dat de toezichthouders zich moesten gedragen als gewone consumenten en hun vragen dienden te stellen met dit uitgangspunt, en tot slot dat de toezichthouders zich ervan dienden te vergewissen welke informatie zij willen hebben en daar zo nodig naar vragen met inachtneming van wat is opgemerkt over het handelen als een gewone consument. Voorts heeft verweerder ten aanzien van de kwaliteitseisen van de verslagen gewezen op het zogenaamde Handboek Toezicht, een intern beleidsdocument van verweerder. Volgens dit handboek dient van elk bedrijfsbezoek een verslag van ambtshandelingen te worden opgemaakt dat tenminste informatie bevat over datum, tijdstip en plaats van het bedrijfsbezoek, de personalia van de aanwezige toezichthouders, de personalia van aanwezige personen van de onderneming en, indien van toepassing, het stellen van de cautie. Voorts dient volgens het handboek het verslag van ambtshandelingen een zakelijke vermelding van de feiten te bevatten en zo spoedig mogelijk na het bedrijfsbezoek te worden opgemaakt.

De rechtbank stelt vast dat de verslagen van ambtshandelingen van de door verweerder gehandhaafde mysteryshoppings voldoen aan de hiervoor genoemde punten van het handboek, behalve voor wat betreft het weergeven van de personalia van de aanwezige personen van de onderneming. De persoon van de onderneming met wie is gesproken wordt in één van de drie verslagen enkel weergegeven als ‘verkoper’. Verweerder heeft ter zitting hierover opgemerkt dat het bij mysteryshopping niet altijd mogelijk is naar de naam van de verkoper te vragen en dat het niet vermelden hiervan er niet toe leidt dat het verslag in strijd is met het handboek. De rechtbank overweegt dat door de inzet van mysteryshoppers goed inzicht kan worden verkregen in de manier waarop in de dagelijkse praktijk met de regels omtrent conformiteit en garantie door eiseres werd omgegaan. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 juni 2007 (ECLI:NL:CBB:2007: BA7443), is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen rechtsregel heeft overtreden door in het kader van zijn taakverrichting anoniem nadere informatie bij eiseres op te vragen. Gelet op het doel van mysteryshopping dient de mysteryshopper zich als een gewone, willekeurige consument te gedragen en informatie in te winnen op de wijze waarop ook iedere andere consument dat zou kunnen doen. Met in achtneming van de gemaakte werkafspraken hebben de toezichthouders overeenkomstig gehandeld. Dat in één van de onderhavige verslagen de personalia van de verkoper niet zijn genoemd, kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat dit verslag van het bewijs van de gestelde overtreding dient te worden uitgesloten. De drie verslagen zijn voldoende zorgvuldig opgesteld, waarbij tevens relevant wordt geacht dat op geen enkele wijze is gebleken van uitlokking tot het verrichten van (illegale) activiteiten die eiseres zonder dit verzoek niet zou hebben verricht.

Verder overweegt de rechtbank dat het door eiseres ingebrachte rapport van E.A. van Eunen, alsmede de overige overgelegde rapporten, niet afdoen aan de bruikbaarheid van de mysteryshoppings voor de bewijsvoering, nu in het kader van handhaving en toezicht geen parallel kan worden getrokken naar eisen die aan statistisch marktonderzoek worden gesteld. De mysteryshoppings geven weer hoe in de betreffende filialen is gehandeld. Dat de uitkomsten niet representatief zijn voor alle filialen doet hieraan niet af. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verslaglegging door de toezichthouders en naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de verslagen voldoende hoe de gesprekken zijn verlopen. De verslagen kunnen dan ook als bewijs voor de gestelde overtreding worden gebruikt.

Uit het verslag van ambtshandelingen van 24 oktober 2008, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Rotterdam op 17 oktober 2008, blijkt het volgende:

‘Na de fabrieksgarantie is sprake van een lange reparatieduur want de laptop moet bij de Block ingeleverd worden en de reparatiekosten zijn voor de klant.’

Uit het verslag van ambtshandelingen van 12 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Alkmaar op 8 oktober 2009, blijkt het volgende:

‘Als je geen garantie hebt en de televisie gaat na 2 jaar kapot, dan betaalt Block 3/5 deel mee aan de materiaalkosten. Dit is de coulance regeling van Block. De voorrijkosten en het arbeidsloon zijn altijd voor rekening van de consument.’

Uit het verslag van ambtshandelingen van 12 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Haarlem op 9 oktober 2009, blijkt het volgende:

‘Op onze vraag of er garantie gold gaf de verkoper aan dat er standaard “1 jaartje” garantie gold maar dat wij 5 jaar zekerheid van de Block konden bijkopen. Wij zouden dan geen onderdelen, voorrijkosten en arbeidsloon betalen. (…) Wij vroegen of wij, indien wij niet tot het bijkopen van extra zekerheid zouden overgaan, zelf eventuele reparatiekosten dienden te betalen. De verkoper meldde dat de klant wel consumentenrecht heeft. (…) Als de televisie echter binnen de levensduur kapot zou gaan dan zou de klant zelf met de fabrikant moeten onderhandelen en dit uitvechten. Soms zou er dan door de fabrikant coulance kunnen worden toegepast, maar dit zou pas het geval kunnen zijn na veel discussie en het schrijven van brieven door de klant.’

De rechtbank is van oordeel dat uit deze verslagen van de mysteryshoppings blijkt dat het uit de gesprekken op het hoofdkantoor en met de (assistent-)filiaalmanagers geconstateerde uitgangspunt dat na afloop van de garantie steeds kosten in rekening worden gebracht, zonder dat met de klant wordt gesproken over zijn wettelijke rechten in geval van non-conformiteit, in de praktijk ook daadwerkelijk tot uitvoer werd gebracht.

Het voorgaande blijkt eveneens uit het telefoongesprek van een toezichthouder van verweerder met consument[consument] van 28 september 2009, waarin het volgende blijkens het verslag is besproken:

‘Aard van het gebrek en de ouderdom van het product?’

‘Wasmachine pompte niet meer af. Wasmachine was gekocht in 2007 en in 2009 kapot gegaan.’

‘Had u nog garantie? (…)’

‘Mevrouw had alleen fabrieksgarantie en die was al 4 maanden verlopen.’

‘Welke actie heeft u ondernomen richting de koper?’

‘Mevrouw heeft eerst gebeld met Block. Aan de telefoon heeft ze te horen gekregen dat zij zelf de reparatiekosten moet betalen, aangezien zij geen fabrieksgarantie meer had en geen garantie had bijgekocht.’

Naar het oordeel van de rechtbank is de vraagstelling in het gesprek met[consument] voldoende concreet en niet ondeugdelijk. Hoewel het gesprek niet als zijnde representatief voor alle door de verkoopmedewerkers van eiseres gevoerde gesprekken in alle filialen kan gelden, bevestigt het wel de handelwijze die blijkt uit de gesprekken met het hoofdkantoor en de (assistent)filiaalmanagers. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank verweerder in zijn brief van 27 oktober 2011, gericht aan de BAC, voldoende ingegaan op de selectie en de procedure omtrent het nabellen van consumenten naar aanleiding van de meldingen op ConsuWijzer, waarin onder meer is opgenomen dat alle afgenomen verklaringen in het rapportdossier zijn opgenomen.

Wel is de rechtbank van oordeel dat de twee verslagen van de gesprekken met consumenten [consument] en [consument] niet als bewijs kunnen worden gebruikt, omdat daarin geen data van de aankoop en het moment van teruggaan met het defecte product zijn vermeld. Daardoor kan niet worden vastgesteld of de beschreven gebeurtenis heeft plaatsgevonden in de beboete periode.

Uit de bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de consument niet (juist) wordt geïnformeerd over de mogelijkheid van non-conformiteit en het recht op kosteloos herstel of vervanging van het defecte product in dat geval. Het wekt tevens verwarring ten aanzien van de verhouding tussen de ‘aanvullende’ garantie als bedoeld in artikel 7:6a van het BW en de ‘conformiteitsgarantie’ als bedoeld in artikel 7:17-18 van het BW, welke rust op de verkoper. Het nalaten deze mogelijkheid te vermelden in combinatie met hetgeen wel aan de consument wordt meegedeeld, wekt de indruk dat er na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie geen sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging. Omdat de consument niet te horen krijgt dat hij daarop recht kan hebben, is deze mededeling misleidend. Hieraan doet de (beperkte) bewijslast die op de consument rust om non-conformiteit aan te tonen niet af, omdat door het wekken van de indruk dat buiten de fabrieks- en bijkoopgarantietermijn altijd voor herstel van een defect product betaald moet worden, op voorhand de dialoog met de consument over de mogelijkheid van non-conformiteit van het defecte product wordt uitgesloten. Dat de regeling aangaande garantie en conformiteit als ingewikkeld ervaren wordt, rechtvaardigt niet dat de discussie hierover met de consument niet wordt aangegaan. Evenmin doet daaraan af dat blijkens de verklaringen eiseres een bepaald coulancebeleid hanteert, waardoor de consument in voorkomende gevallen de herstelkosten niet volledig zelf hoeft te dragen.

Op basis van de hiervoor besproken bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat eiseres aan consumenten de onjuiste en/of misleidende informatie heeft verstrekt. Anders dan eiseres heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat het gegeven dat de insteek van het onderzoek (tevens) zag op bijkoopgaranties, niet heeft gemaakt dat het onderzoek niet juist of onzorgvuldig is verricht. Nu de gemiddelde consument door het verzwijgen van de mogelijkheid van kosteloos herstel of vervanging in het geval van non-conformiteit is of kon worden beïnvloed bij het nemen van een besluit over een overeenkomst, is de handelwijze van eiseres te kwalificeren als een inbreuk op artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.

Collectieve belangen van consumenten

De bevoegdheid tot handhaving van verweerder is beperkt tot handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten.

In artikel 3, onderdeel k, van de Verordening inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming van 27 oktober 2004 (Verordening 2006/2004) is het begrip collectieve consumentenbelangen gedefinieerd als: “de belangen van een aantal consumenten die door een inbreuk zijn of kunnen worden geschaad”. In de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005/06, 30411, nr. 3, p. 16) en de Memorie van Antwoord (Kamerstukken I, 2006/07, 30411, nr. C, p. 4-7) geeft de wetgever als handvat voor de invulling van het begrip collectieve consumentenbelangen dat het moet gaan om een gedraging van een aanbieder die potentieel of daadwerkelijk het effect heeft dat een groep van consumenten op dezelfde manier wordt geraakt. Veel uiteenlopende situaties zijn denkbaar, maar van belang is dat een aantal consumenten door een inbreuk zijn of kunnen worden geraakt. Primair moet gekeken worden naar de (strekking van de) onderliggende materiële norm waarop inbreuk wordt gemaakt. Strekt deze norm ertoe de positie van een consument in zijn individuele relatie met een aanbieder van goederen of diensten te versterken of strekt deze norm ertoe een collectiviteit van consumenten te beschermen tegen bepaalde gedragingen van een aanbieder van goederen of diensten die hen allen op gelijksoortige wijze raakt. In het laatste geval zal er snel sprake zijn van een inbreuk die de collectieve belangen van consumenten schaadt of kan schaden. De bevoegde autoriteit kan dan in beginsel tegen een dergelijke inbreuk optreden ter behartiging van de individuele, gelijksoortige belangen van een groot aantal consumenten.

Verder heeft de wetgever in voornoemde stukken aangegeven, dat het aan verweerder is om aan te tonen dat er sprake is van een collectieve inbreuk. Daarvoor is niet noodzakelijk dat een (groot) aantal consumenten reeds is geschaad door een gepaalde gedraging; voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat een grote groep van consumenten in de toekomst kan worden geraakt door een bepaalde gedraging van een aanbieder, indien deze zijn praktijk niet aanpast. Dit betekent dat niet alleen op basis van een kwantitatieve onderbouwing kan worden vastgesteld dat er sprake is van een collectieve inbreuk, maar ook op basis van een kwalitatieve analyse.

Zoals onder 5.2.2 is vastgesteld, wordt vanuit het hoofdkantoor van eiseres uitgedragen dat een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product. Ook blijkt dat de factuur eerst wordt voorgelegd aan de klant – zonder enige vermelding of uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de klant niet akkoord gaat met de factuur wordt getracht tot een andere verdeling van de kosten te komen. De rechtbank heeft hieruit de conclusie getrokken dat het volledig en op duidelijke en begrijpelijke wijze informeren van consumenten over hun recht op garantie en conformiteit geen vast onderdeel van de bedrijfsvoering van eiseres vormt. Door de op ondernemingsniveau uitgedragen, onjuiste en misleidende wijze van informatieverstrekking over het recht op garantie en conformiteit, kan een potentieel grote groep van consumenten in gelijksoortige belangen zijn of worden geschaad. Uit de verklaringen van de (assistent-) filiaalmanagers, de mysteryshoppings en de verklaring van de consument[consument] blijkt dat in de bezochte filialen ook daadwerkelijk op deze onjuiste en misleidende wijze informatie aan consumenten werd verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat sprake is van handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd is om voor de vastgestelde overtreding van artikel 8.8 van de Whc een boete op te leggen.

Verwijtbaarheid