3.8.7 Dochter-moedersplitsing

Bij een dochter-moedersplitsing wordt de dochtervennootschap gesplitst en treedt of treden de aandeelhouder(s) van de splitsende vennootschap op als verkrijgende vennootschap(pen). Volgens de hoofdregel (artikel 2:334a lid 3 en artikel 2:334e lid 1 BW) zou bij deze vorm van splitsing de moedervennootschap – als verkrijgende vennootschap – aandelen moeten toekennen aan zichzelf in haar hoedanigheid van aandeelhouder van de splitsende dochtervennootschap. Op basis van artikel 2:334e lid 2 worden geen aandelen in het kapitaal van een verkrijgende vennootschap verkregen in ruil voor aandelen in het kapitaal van een splitsende vennootschap die door of voor rekening van de verkrijgende vennootschap worden gehouden. Deze bepaling staat in de weg aan de toekenning van aandelen door de verkrijgende moedervennootschap aan zichzelf. Het ‘verbod’ dat een vennootschap aandelen toekent aan zichzelf – en dat hier voortvloeit uit artikel 2:334e lid 2 BW –, is een principe dat past binnen het vennootschapsrecht.1 Dat principe komt ook naar voren bij het verbod tot het nemen van aandelen bij een emissie (artikel 2:95 lid 1 / artikel 2:205 BW).

In 1996 is in de Memorie van toelichting opgemerkt dat een afsplitsing van een dochtervennootschap naar haar moedervennootschap als bedoeld in het – toentertijd – aanhangige wetsvoorstel slechts mogelijk is, indien deze gepaard gaat met een wijziging van de structuur waarvan de vennootschap deel uitmaakt (zie tevens paragraaf 3.7.5.). Deze structuurwijziging zal in de visie van de wetgever doorgaans zijn dat aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van één of meer verkrijgende vennootschappen of dat bij een splitsing een nieuwe vennootschap wordt opgericht.2 De wetgever motiveert dat bij een afsplitsing de structuurwijziging is gelegen in het feit dat lidmaatschapsrechten of aandelen worden toegekend of dat een vennootschap bij de splitsing wordt opgericht. De wetgever was, naar de toenmalige stand van het wetsvoorstel, om die reden van mening dat afsplitsing van vermogen door een bestaande volle dochtervennootschap naar haar moedervennootschap niet mogelijk was. De vraag is echter of aan het vereiste van structuurwijziging in de parlementaire geschiedenis veel aandacht moet worden besteed. De minister deelde in de Memorie van toelichting alleen mede dat de afsplitsing van vermogen van een bestaande volle dochtermaatschappij naar haar moedermaatschappij niet onder de reikwijdte van de splitsingswetgeving viel. Het vereiste van een structuurwijziging is niet als zodanig in de wet opgenomen en later is door de wetgever opgemerkt dat de discussie omtrent de structuurwijziging die de splitsing met zich moet brengen, moet worden gezien als een voorbeeld ter verduidelijking van de wettelijke bepalingen. Zoals is toegelicht in paragraaf 3.7.5, is structuurwijziging in ieder geval geen aanvullend buitenwettelijk vereiste.3 Uiteraard ligt de structuurwijziging wel als zodanig in bijvoorbeeld artikel 2:334a BW besloten, maar het is geen additioneel – buitenwettelijk – vereiste.

Het vereiste van structuurwijziging volgt ook niet uit de Zesde richtlijn. De Zesde richtlijn bevat een duidelijke bepaling over de rail van aandelen. In termen van de Zesde richtlijn wordt niet gesproken over een ‘rail’ van aandelen, maar van een ‘omwisseling van aandelen’. In artikel 17 lid 2 sub b Zesde richtlijn is de bepaling opgenomen dat geen omwisseling van aandelen van een verkrijgende vennootschap plaatsvindt tegen aandelen van de gesplitste vennootschap die worden gehouden door de gesplitste vennootschap zelf. Hoewel artikel 17 Zesde richtlijn ziet op splitsing waarbij de gesplitste vennootschap ophoudt te bestaan, is dit artikel via de schakelbepaling van artikel 25 Zesde richtlijn ook van toepassing op de splitsing waarbij de gesplitste vennootschap niet ophoudt te bestaan, zoals bij afsplitsing. Bovendien heeft artikel 17 Zesde richtlijn een dwingend karakter: met dit artikel is totale harmonisatie beoogd, met als consequentie dat lidstaten van die bepaling niet vrijelijk kunnen afwijken door additionele eisen, zoals het vereiste van structuurwijziging, te introduceren.

Ondanks dat het vereiste van structuurwijziging bij splitsing geen wette lijk vereiste is, komt dit begrip toch af en toe terug in de literatuur omtrent splitsing, met name in de discussie rondom de dochter-moedersplitsing.4 Als de wetgever de eis van structuurwijziging als wettelijke eis voor splitsing had willen stellen, dan had hij daartoe een bepaling moeten opnemen in de wet. De wetgever wilde dat kennelijk niet en heeft ook aangegeven dat de eis van structuurwijziging slechts is gebruikt ter illustratie van de wettelijke bepalingen. Het principe van toekenning van aandelen in het kader van splitsing volgt echter wel uit de wet en is een wettelijk vereiste. Dat principe is neergelegd in artikel 2:334a lid 3 BW en artikel 2:334e lid 1 BW. Op het beginsel van toekenning van aandelen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap bestaan verschillende uitzonderingen, namelijk in het geval van (i) hybride splitsing, (ii) ruziesplitsing in de zin van artikel 2:334cc BW, (iii) driehoekssplitsing in de zin van artikel 2:334ii BW en (iv) indien krachtens de ruilverhouding zelfs geen recht bestaat op een enkel aandeel. Ook worden geen aandelen toegekend in ruil voor aandelen in de splitsende vennootschap die door of voor rekening van de verkrijgende vennootschap worden gehouden (artikel 2:334e lid 2 BW). Voorkomen wordt dat een vennootschap aandelen aan zichzelf moet toekennen.

Op basis van het voorgaande was de heersende opvatting in de literatuur dat een dochter-moedersplitsing niet mogelijk is.5 Koster is echter van mening dat de afsplitsing van een dochtervennootschap naar de moedervennootschap wel mogelijk is. Koster is van mening dat artikel 2:334e lid 2 BW in dit geval geldt en dat de verkrijgende moedervennootschap geen aandelen hoeft toe te kennen aan zichzelf. Koster is van mening dat de wettelijke systematiek de idee van structuurwijziging – hetgeen geen wettelijke, noch een buitenwettelijke eis is – door artikel 2:334e lid 2 BW opzij wordt gezet.6

Met het van kracht worden van de Wet van 12 mei 20117 is aan artikel 2:334ff BW een nieuw lid toegevoegd: lid 4. Dat artikellid bepaalt dat indien de verkrijgende vennootschappen alle aandelen houden in de splitsende vennootschap, de splitsende vennootschap bij bestuursbesluit tot splitsing kan besluiten (zie hierover nader paragraaf 3.9.9.1.) Naar mijn mening roept artikel 2:334ff lid 4 BW opnieuw de vraag op of de splitsing van een dochtervennootschap naar haar (gezamenlijke) moedervennootschap(pen) mogelijk is. Naar mijn mening is met de toevoeging van lid 4 aan artikel 2:334ff BW duidelijk geworden dat de splitsing van een dochtervennootschap naar de moedervennootschap(pen) wel mogelijk is, omdat, wanneer deze vorm van splitsing niet mogelijk zou zijn, er ook geen regeling nodig zou zijn welk orgaan bevoegd is daartoe te besluiten.

Artikel 2:334ff lid 4 BW is een implementatie van artikel 3 onderdeel 7 Richtlijn 2009/109/EG, waarmee artikel 20 van de Zesde richtlijn werd gewijzigd. De tekst daarvan luidt: ‘Onverminderd artikel 6 mogen de lidstaten niet verlangen dat de splitsing door de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap wordt goedgekeurd indien de verkrijgende vennootschappen in het bezit zijn van alle aandelen van de gesplitste vennootschap en alle andere effecten waaraan stemrechten in de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap verbonden zijn’.

Met artikel 20 Zesde richtlijn is totale harmonisatie beoogd. Lidstaten kunnen niet afwijken van deze bepaling of nadere eisen stellen, zoals de al dan niet verplichte toekenning van aandelen en het buitenwettelijke vereiste van structuurwijziging. Met de toevoeging van lid 4 aan artikel 2:334ff BW is duidelijk geworden dat ook de dochter-moedersplitsing valt binnen de reikwijdte van Afdeling 2.7.5. BW.

De vraag is echter of artikel 20 Zesde richtlijn wel goed geïmplementeerd is. Artikel 2:334ff lid 4 BW ziet naar de letter van de tekst alleen op het geval meer dan één vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap. Dat zou impliceren dat de afsplitsing van een dochtervennootschap naar één moedervennootschap niet onder de reikwijdte van artikel 2:334ff lid 4 BW valt. Naar mijn mening is dat niet het geval. De Zesde richtlijn ziet immers zowel op zuivere splitsing als op afsplitsing. Wanneer de wetgeving van een lidstaat de rechtshandeling afsplitsing toestaat, is daarop eveneens de Zesde richtlijn van toepassing (artikel 25 Zesde richtlijn). Dat betekent ook dat de afsplitsing waarbij één vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap onderworpen is aan het voorschrift van artikel 20 Zesde richtlijn. Artikel 2:334ff lid 4 BW zou daarom ook moeten zien op afsplitsing van een dochtervennootschap naar één moedervennootschap.8