Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.7:8.2.7 Art. 1021 Rv; bewijsvoorschrift?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.7

8.2.7 Art. 1021 Rv; bewijsvoorschrift?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ofschoon art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift is en strikt genomen geen totstandkomingseis of bestaansvoorwaarde vormt, komt het daarop in de praktische toepassing van art. 1021 Rv mijns inziens wel aan. Immers, als de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist, zal wel degelijk aan de voorwaarden van art. 1021 Rv moeten zijn voldaan, dit ook als de overeenkomst eerst mondeling is totstandgekomen (zie 8.2.5 omtrent de ambtshalve toepassing van art. 1021 Rv).1 Gelet op de dreiging die van een toekomstige betwisting uitgaat (als gevolg waarvan men aan de eisen van art. 1021 Rv zal moeten voldoen), zullen partijen (om niet aan de "grillen" van de wederpartij bloot te staan) aan de voorwaarden van art. 1021 Rv willen voldoen en vormt art. 1021 Rv in de toepassing ervan mijns inziens eigenlijk een totstandkomingseis. Aldus kunnen partijen niet om de voorwaarden van art. 1021 Rv heen. Het is mogelijk dat die voorwaarden gelden náást de voorwaarden die ingevolge het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage gelden als laatstgenoemde eisen niet gelijk zijn. Wij zullen zien dat, wegens de geheel eigen aard en opzet van art. 1021 Rv, de totstandkomingseisen van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht mijns inziens geen rol spelen of zouden moeten spelen (zie ook 8.2.8).

Uiteraard kan niet worden ontkend dat een overeenkomst daadwerkelijk kan totstandkomen buiten de voorwaarden van art. 1021 Rv om, dit omdat art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift en geen totstandkomingsvoorschrift vormt. Ik noem bijvoorbeeld de geheel mondeling totstandgekomen overeenkomst. Wordt de mondeling totstandgekomen overeenkomst niet betwist, dan is inderdaad geen geschrift nodig. De vraag is evenwel of deze totstandkoming relevant is. Zo is een geschrift evenmin nodig als eerst in het geheel nog geen overeenkomst bestond en een partij desondanks een arbitraal geding aanhangig maakt, terwijl de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage niet betwist. Voorts wordt in de wetsgeschiedenis aangenomen dat, als de overeenkomst tot arbitrage in rechte niet wordt betwist, zij alsnog is totstandgekomen en dat daarvan bewijs bestaat (art. 1022 lid 1 Rv en art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv): "Volledigheidshalve voegt de ondergetekende hieraan toe, dat wanneer een partij arbitrage aanvraagt en de wederpartij daartegen verweer ten principale voert, zonder een beroep te doen op het ontbreken van de arbitrage-overeenkomst, door die wisseling van stukken een arbitrage-overeenkomst geacht kan worden tot stand te zijn gekomen. Deze overeenkomst staat gelijk aan een overeenkomst bedoeld in de artikelen 1020 en 1021. Er is hier geen sprake van een afwijken van de hoofdregel dat arbitrage slechts mogelijk is op grond van een daartoe strekkende overeenkomst."2 [cursief toegevoegd]

De referte aan art. 1021 Rv in het vorenstaande citaat is mijns inziens strikt genomen onjuist omdat wij in het geschetste geval aan bewijs als bedoeld in art. 1021 Rv niet toekomen. Zulks vloeit voort uit het bewijsrechtelijk uitgangspunt in art 149 lid 1 Rv dat mijns inziens ook in arbitrage heeft te gelden. Ingevolge art. 149 lid 1 Rv moeten gestelde feiten die niet of niet voldoende worden betwist als vaststaand worden aangenomen. De eiser die het arbitraal geding aanhangig maakt, wordt geacht uit te gaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage.3 Als de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage niet betwist, moet zij mijns inziens als vaststaand worden beschouwd (zie ook 8.2.3).4

We zien dat de mondeling totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage rechtens eigenlijk nauwelijks of niet relevant is. Als de overeenkomst tot arbitrage in rechte niet wordt betwist, komt alsnog een overeenkomst tot arbitrage tot stand, dit ongeacht of daaraan voorafgaande wel of geen overeenkomst tot arbitrage was totstandgekomen. De totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage op grond van de wisseling van stukken in een arbitraal geding vormt mijns inziens een eigen regel betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. Zij doet niets af aan de vraag of art. 1021 Rv in de toepassing ervan al dan niet een totstandkomingsvoorschrift vormt voor de gevallen waarin de overeenkomst tot arbitrage in rechte wordt betwist.

Wellicht ten overvloede wijs ik erop dat op grond van de uitwisseling van stukken in een arbitraal geding slechts alsnog een overeenkomst tot arbitrage zal totstandkomen voorzover het de vordering(en), geschilpunten en rechtsbetrekking betreft die in het arbitraal geding aan de orde zijn. Partijen kunnen immers hun overeenkomst tot arbitrage tot een bepaald type vordering, bepaalde geschilpunten en bepaalde rechtsbetrekkingen beperken (zie 10.2.2) en het is aan partijen om te bepalen welke vorderingen zij aan arbitrage onderwerpen (zie voorts ook 11.4.4.3 in fine).

De notie van art. 1021 Rv als totstandkomingsvoorschrift wordt versterkt als men bedenkt dat art. 1021 Rv trekken vertoont van een bepaling (van materieel recht) inzake de totstandkoming van een overeenkomst. De bepaling verlangt voor de overeenkomst tot arbitrage immers niet slechts "een geschrift", doch zij stelt ook als voorwaarde dat de wederpartij of een persoon namens de wederpartij dit geschrift uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft aanvaard.5Art. 1021 Rv bestrijkt tevens de overeenkomst tot arbitrage die als arbitraal beding in algemene voorwaarden is opgenomen.6 Natuurlijk is het wel vaker zo dat de regeling van het bewijs de rechtsverhouding van partijen mede bepaalt, doch bij art. 1021 Rv is dit mijns inziens in wel heel sterke mate het geval. Hierbij komt dat de voorwaarden van art. 1021 Rv en de voorwaarden in het Nederlands verbintenissenrecht betreffende de totstandkoming van overeenkomsten, behoudens het geschrift, in het algemeen gelijkluiden. Zulks betekent dat veelal ook volgens Nederlands verbintenissenrecht een overeenkomst tot arbitrage zal zijn totstandgekomen als aan de voorwaarden van art. 1021 Rv is voldaan. In de jurisprudentie wordt nogal eens getoetst aan art. 1021 Rv, terwijl daarop de conclusie volgt of al dan niet een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Zo overweegt het Hof in de zaak Petermann/Frans Maas:

’5. (...). Frans Maas vecht met grief I dat oordeel aan met een beroep op de jurisprudentie op dat punt en betoogt voorts in grief II dat het bewijs van de arbitrage-overeenkomst is geleverd nu door de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden op haar briefpapier is voldaan aan het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv en Petermann haar kostenopgave en die verwijzing stilzwijgend heeft aanvaard.

6. Het hof behandelt allereerst grief II. (...).

(...).

8. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat door de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities van Frans Maas die condities inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Bijzondere omstandigheden die reden zouden geven om toepassing van het arbitraal beding uit te sluiten zijn gesteld noch gebleken."7

Ook de toevoeging in art. 1021 Rv van de zinsnede, dat art. 6:227a lid 1 BW voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage door elektronische gegevens van overeenkomstige toepassing is, versterkt de notie van art. 1021 Rv als een totstandkomingsvoorschrift. Art. 6:227a lid 1 BW stelt immers voorwaarden die gelden als uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig totstandkomt. Wegens de referte aan art. 6:227a lid 1 BW in art. 1021 Rv is op het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage door elektronische gegevens de bepaling inzake de totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg van (overeenkomstige) toepassing. Indien de overeenkomst tot arbitrage volgens de voorwaarden van art. 6:227a lid 1 BW is totstandgekomen, is ook het bewijs ervan als bedoeld in art. 1021 Rv gegeven, terwijl — omgekeerd — de overeenkomst tot arbitrage geacht moet worden (langs elektronische weg) te zijn totstandgekomen als aan het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv jo. art. 227a lid 1 BW is voldaan. Overigens zullen we zien dat art. 6:227a lid 1 BW op zijn beurt trekken van een bewijsvoorschrift vertoont (zie 8.5).

Al met al vormt art. 1021 Rv, ofschoon het strikt genomen een bewijsvoorschrift vormt, in de toepassing ervan een (extra) voorschrift betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. Ook uit de jurisprudentie blijkt dat art. 1021 Rv trekken van een totstandkomingsvoorschrift heeft:

’(...), de artikelen 1020-1076 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (...). In deze bepalingen is echter slechts een enkele, meer formele, regel te vinden die relevant is voor de beantwoording van de vraag of een arbitrage-overeenkomst is gesloten, zoals de regel dat een overeenkomst tot arbitrage, althans het aanbod daartoe, alleen door middel van een geschrift kan worden bewezen (artikel 1021 Rv) (...)."8 [cursief toegevoegd]

Het zojuist verdedigde uitgangspunt lijkt te worden bevestigd in het arrest van de Hoge Raad in de zaak ABN AMRO/Teisman:

’3.2 (...).

Art. 17 van de Grondwet, bepalend dat niemand tegen zijn wil kan worden afgetrokken van de rechter die de wet hem toekent, staat niet in de weg aan de regeling die in art. 1020 e.v. Rv is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage."9[tekst toegevoegd]

De Hoge Raad duidt op de regeling in art. 1020e.v. Rv die is gegeven voor het "overeenkomen van arbitrage". Daartoe moet ook, of eigenlijk met name, art. 1021 Rv worden gerekend. De resterende — op art. 1020 Rv — volgende bepalingen kennen nauwelijks regels voor het overeenkomen van arbitrage.

Uiteraard ziet de vorenstaande uiteenzetting slechts op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage in strikte zin. Tal van zaken waartoe art. 1021 Rv zich niet uitstrekt, zullen wel degelijk volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten worden afgedaan (bijvoorbeeld de regeling inzake wilsgebreken) (zie ook 8.2.8 en 8.9).10 In de praktijk loopt men evenwel meestal aan tegen vragen betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage en lijken de resterende zaken van geringer belang.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.