HR, 21-06-2016, nr. 14/05001

3.1. Het middel klaagt over de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde feit. In die kwalificatie zou ten onrechte de strafverzwarende omstandigheid genoemd in art. 311 lid 1 aanhef en sub 3e Sr zijn verwerkt.

3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard:

“hij op 26 januari 2014 te Delft tussen (ongeveer) 2.00 uur en 8.00 uur, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1]) heeft weggenomen een bankpas en andere passen, toebehorende aan [betrokkene], zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft door het openbreken van een raam.”

De kwalificatie van dit feit luidt zoals hiervoor onder punt 1 is weergegeven.

3.3. Art. 311 Sr luidt, voor zover hier van belang:

“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:

(…)

3°. diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, in een woning of op een besloten erf waarop een woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt;

(…)

5°. diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum;

(…)

2. Indien de onder 3° omschreven diefstal vergezeld gaat van een der in onder 4° en 5° vermelde omstandigheden, wordt gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.”

3.4. Ik stel voorop dat het in dit geval voor de strafbaarheid verschil maakt hoe het bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd. Gelet op het bepaalde in art. 311 lid 2 Sr staat op het onder 1 bewezenverklaarde feit, als uitgegaan mag worden van de daaraan door het hof gegeven kwalificatie, geen zes maar negen jaar gevangenisstraf. Het verschil wordt, absoluut gezien, nog groter als rekening wordt gehouden met de meerdaadse samenloop waarvan in casu sprake is. De maximaal op te leggen straf bedraagt dan op basis van de door het hof gegeven kwalificatie geen acht, maar twaalf jaar.

3.5. Ik stel ook voorop dat strafverzwarende omstandigheden expliciet moeten zijn tenlastegelegd. Zo mag in een op doodslag toegesneden tenlastelegging niet ingelezen worden dat sprake was van voorbedachte rade, ook niet als de omschrijving van het feit daarvoor steun biedt.1.In de tenlastelegging in de onderhavige zaak volgt op de bewezenverklaarde zinsnede “tussen (ongeveer) 2.00 uur en 8.00 uur” de volgende zinsnede: “in elk geval gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd”. Die zinsnede lijkt te zijn ontleend aan art. 311 lid 1 aanhef en onder 3e Sr. In de tenlastelegging ontbreekt echter de uitdrukkelijke vermelding dat de verdachte zich in de woning heeft bevonden “buiten medeweten of tegen de wil van de rechthebbende”. Hoewel verdedigd zou kunnen worden dat in de tenlastegelegde omstandigheid dat de verdachte zich de toegang tot de woning heeft verschaft door het openbreken van een raam besloten ligt dat hij tegen de wil van de rechthebbende in de woning vertoefde, heeft het hof, omdat een impliciete vermelding niet volstaat, de onderhavige tenlastelegging niet zo kunnen uitleggen dat zij mede gericht was op art. 311 lid 1 aanhef en onder 3e Sr. Dat zou misschien anders zijn als dit artikelonderdeel op voet van art. 261 lid 1 Sv in de dagvaarding als toepasselijk wettelijk voorschrift was vermeld, maar dat is niet het geval.2.

3.6. Nu is de vraag of het hof de tenlastelegging en de bewezenverklaring heeft uitgelegd zoals hiervoor is weergegeven. Het hof heeft de zinsnede “in elk geval gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd” in de bewezenverklaring doorgestreept. Het lijkt er dus op dat de in die zinsnede uitgedrukte omstandigheid behoorde tot het “meer of anders” tenlastegelegde waarvan het hof vrijsprak. De verklaring voor die partiële vrijspraak is dan vermoedelijk dat het hof – met de steller van het middel – van oordeel was dat, nu de diefstal pas om ongeveer 08.00 uur kan zijn gepleegd, niet vaststaat dat de diefstal plaatsvond gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd. Bij die uitleg van de bestreden uitspraak berust de gegeven kwalificatie op een kennelijke misslag.

3.7. Een andere uitleg van de bestreden uitspraak is echter ook mogelijk. Het kan zijn dat het hof in de zinsnede “tussen (ongeveer) 2.00 uur en 8.00 uur, in elk geval gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd” heeft opgevat als een primair/subsidiaire tenlastelegging. In dat geval is het hof, nu het primair gestelde bewezen kon worden, niet aan de subsidiaire mogelijkheid toegekomen. Daarbij kan het hof van oordeel zijn geweest dat in het primair gestelde besloten lag dat de diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd was gepleegd. In dat geval berust de gegeven kwalificatie niet op een kennelijke misslag, maar op een ontoelaatbare uitleg van de tenlastelegging en de bewezenverklaring.

3.8. De bewijsvoering en de aangehaalde wetsartikelen geven geen uitsluitsel over de vraag hoe de bestreden uitspraak begrepen moet worden. Ook de strafmotivering doet dat niet. Zij luidt als volgt:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een inbraak in een bejaardenwoning waarbij de bewoonster, een vrouw van destijds 90 jaar, in de woning aanwezig was. Bij de inbraak is onder meer de bankpas van het slachtoffer weggenomen. Als gevolg van dit misdrijf is een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer. Bovendien worden door woninginbraken gevoelens van onveiligheid en onbehagen voor met name de slachtoffers en omwonenden veroorzaakt. Daarnaast heeft de verdachte kort na de inbraak onder valse voorwendselen de pincode aan het slachtoffer ontfutseld en een aanzienlijk bedrag opgenomen bij een pinautomaat. Daarmee heeft hij voor de betrokkene overlast en financiële schade veroorzaakt. Het feit dat het slachtoffer een bejaarde vrouw is, behorend tot een kwetsbare groep mensen in de samenleving, rekent het hof de verdachte zwaar aan. De verdachte heeft zich kennelijk laten leiden door financieel gewin, zonder er bij stil te staan dat slachtoffers van delicten als het onderhavige in de regel nog geruime tijd lijden onder de psychische en gevolgen van hetgeen hen is aangedaan.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 27 augustus 2014, waaruit blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormt.”

3.9. Uit deze strafmotivering blijkt niet dat het hof, mocht het ervan zijn uitgegaan dat de woninginbraak in de voor de nachtrust bestemde tijd heeft plaatsgehad, daarmee ten nadele van de verdachte heeft rekening gehouden. Erg zwaar heeft die omstandigheid zo gezien voor het hof dus niet gewogen. Wat het hof de verdachte wel zwaar aanrekent, is dat de inbraak plaatsvond in een bejaardenwoning en dat het kwetsbare slachtoffer daarbij aanwezig was.3.Ik merk daarbij op dat de opgelegde straf (vijf maanden) ver onder het strafmaximum blijft dat toepasselijk zou zijn als de door het hof gegeven kwalificatie klopte (twaalf jaar).4.

3.10. De politierechter in de rechtbank Den Haag veroordeelde de verdachte tot vier maanden gevangenisstraf. Het verschil vindt zijn verklaring echter niet in de door het hof aan het eerste feit gegeven kwalificatie. De bewezenverklaring waartoe de politierechter kwam en de daaraan door hem gegeven kwalificatie komen namelijk overeen met de bewezenverklaring en de kwalificatie in de bestreden uitspraak. De politierechter hield daarbij, anders dan het hof, expliciet rekening met het gegeven dat de inbraak gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd plaatsvond. Tegen die kwalificatie en die strafmotivering werd door de verdediging in hoger beroep op geen enkele wijze bezwaar gemaakt.

3.11. Gelet op het voorgaande is, ook als ervan uitgegaan moet worden dat geen sprake is van een kennelijke misslag die door verbeterde lezing verholpen zou kunnen worden, naar mijn mening niet evident dat de verdachte voldoende belang heeft bij zijn klacht. Ik wijs daarbij op HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268, waarin het hof het bewezenverklaarde ten onrechte had gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”. Die onjuiste kwalificatie maakte dat het strafmaximum een derde te hoog uitviel. De Hoge Raad wees er daarbij op dat de opgelegde straf (twaalf maanden) ver achterbleef bij dat te hoge maximum (acht jaar). In de onderhavige zaak valt het strafmaximum de helft hoger uit, maar het verschil tussen dat te hoge maximum en de daadwerkelijk opgelegde straf is veel groter. Dat het in de onderhavige zaak niet om art. 57 Sr gaat, maar om art. 311 lid 1 aanhef en onder 3e Sr, vermag ik op zich niet als een relevant verschil te zien. Ik teken daarbij aan dat in het arrest uit 2015 aan de onjuiste kwalificatie niet zozeer een ondeugdelijke vaststelling van de feiten ten grondslag lag als wel een juridisch gezien onjuiste vertaling van die feiten in een correcte kwalificatie. In de onderhavige zaak ligt dat iets anders nu onduidelijk is of de inbraak wel plaatsvond in de voor de nachtrust bestemde tijd. Het is echter onaannemelijk dat het voor het hof bij de strafoplegging iets zou hebben uitgemaakt of die inbraak nu tegen achten dan wel anderhalf uur eerder had plaatsgevonden. Uit de strafmotivering blijkt dat in elk geval niet.

3.12. In gevallen waarin het belang van de verdachte bij de klacht niet evident is, mag gevergd worden dat dit belang in de schriftuur wordt toegelicht. In het zojuist genoemde arrest oordeelde de Hoge Raad dat de stelling dat “een ongebreidelde cumulatie van strafoplegging dreigt” als toelichting ongenoegzaam is. Datzelfde geldt mijns inziens voor hetgeen in de onderhavige zaak in de schriftuur over het belang van de verdachte wordt opgemerkt. De stelling dat de onjuiste kwalificatie “alleen maar kan betekenen dat het hof de verdachte een aanzienlijk hogere straf heeft opgelegd dan wanneer het hof uit zou zijn gegaan van de juiste tenlastelegging, wetstekst, bewezenverklaring en kwalificatie” ontbeert zelfs feitelijke grondslag.

3.13. De slotsom waartoe ik kom, is derhalve dat de verdachte bij het voorgestelde middel onvoldoende belang heeft. Ik stel mij daarom op het standpunt dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

4. Deze conclusie strekt ertoe dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk wordt verklaard.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG