HR, 15-09-2015, nr. 13/05034

1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 oktober 2013 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 8.063,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Deze zaak hangt samen met de eveneens op de betrokkene betrekking hebbende strafzaak met nummer 13/05036.

3. Namens de betrokkene heeft mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte een Meld Misdaad Anoniem-melding (hierna MMA-melding) voor het bewijs heeft gebezigd, nu het Hof in zijn uitspraak geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, noch of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen, zodat de uitspraak gelet op het bepaalde in art. 360, vierde lid, Sv niet in stand kan blijven.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

“De bewijsmiddelen en de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen, waarnaar wordt verwezen in de voetnoten, het oordeel dat de veroordeelde door het plegen van voormelde feiten voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.1

Op 6 januari 2012 is er een anonieme melding gedaan van de aanwezigheid van een hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen.2 Mede naar aanleiding van deze melding zijn opsporingsambtenaren op 7 maart 2012 het pand gelegen aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen binnengetreden. Na het binnentreden bleek dat op voormeld adres een hennepkwekerij met hennepplanten aanwezig was. Volgens het GBA stond de verdachte sinds 23 november 2009 ingeschreven op voormeld adres.3 In de woning zijn alle relevante materialen in beslag genomen, onder meer 97 hennepplanten.4

Gelet op de afzetting van kalk op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten in de kweekruimte, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, de stof op de kappen van armaturen van de assimilatielampen en het stoffilter van de koolstofcilinder, het aantreffen van knipschaartjes in (de directe nabijheid van) de kwekerij, met daarop hennepresten en het aantreffen van slaolie, welke onder andere gebruikt wordt om de handen en knipschaartjes schoon te maken na het knippen van de hennep, zijn de verbalisanten ervan uitgegaan dat er één eerdere oogst is gerealiseerd. De verbalisanten zijn hierbij uitgegaan van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken.5

1 Hierna wordt, voor zover niet anders vermeld, telkens verwezen naar op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, zoals opgenomen in het dossier met nummer 2012003383 van de Regiopolitie Limburg-Zuid, district Sittard, sluitingsdatum 10 mei 2012, opgemaakt door [verbalisant] (brigadier van politie), doorgenummerde pagina's 001 tot en met 120.

2 Het schriftelijke bescheid als bedoeld in artikel 244, eerste lid en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering d.d. 6 januari 2012 inhoudende een vertrouwelijk informatierapport, doorgenummerde pagina 009.

3 Het proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij d.d. 10 mei 2012 met proces-verbaalnummer 2012003383, doorgenummerde pagina's 003 tot en met 008.

4 Het proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming (artikel 94 Sv) d.d. 7 maart 2012 met proces-verbaalnummer PL2444 2012003383-6 alsmede de bijbehorende ruimlijst hennep (RHL), doorgenummerde pagina's 020 tot met 022.

5 Het schriftelijk stuk inhoudende het 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art 36 e, 2e lid Sr' van de Regiopolitie Limburg-Zuid, district Sittard, met nummer 201203383, doorgenummerde pagina's 089 tot en met 095 inclusief bijlagen.”

6. In zijn arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412 m.nt. Borgers heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.3. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat op 4 maart 2008 de hennepkwekerij op de zolder van de woning van de betrokkene werd geoogst. Dat proces-verbaal moet in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt.

2.4. Het middel stelt de vraag aan de orde welke motiveringseisen moeten worden gesteld aan het gebruik van een dergelijk bewijsmiddel in een ontnemingsprocedure.

2.5. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

Art. 344a, derde lid, Sv:

"Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan (...) alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."

Art. 360, eerste en vierde lid, Sv:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van (...) [of van, EH] schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.

4. Alles op straffe van nietigheid."

Art. 511e, eerste lid, Sv:

"Op de beraadslaging en de uitspraak zijn de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing (...)."

Art. 511f:

"De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen."

2.6 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 511e Sv op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn en dat art. 511e ingevolge art. 511g Sv op de procedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is.

Van deze vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek maakt art. 360, eerste lid, Sv deel uit, welke bepaling, voor zover hier van belang, inhoudt dat het vonnis van het gebruik als bewijsmiddel van schriftelijke bescheiden als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv in het bijzonder de reden opgeeft. De niet-naleving van dit voorschrift is in art. 360, vierde lid, Sv met nietigheid bedreigd.

2.7. In de hoofdzaak wordt aan het gebruik van een dergelijk bewijsmiddel op grond van art. 360, eerste lid, Sv als eis gesteld dat de rechter moet aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan terwijl hij tevens ervan dient blijk te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, LJN ZD 1460, NJ 1999/526 en HR 9 december 2008, LJN BF2082).

De in de derde afdeling van Titel VI van het tweede Boek opgenomen regeling van art. 344a Sv, die het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs slechts onder voorwaarden toestaat, is evenwel niet van toepassing op de ontnemingsprocedure. In het geval een anonieme verklaring in een ontnemingsprocedure als bewijsmiddel wordt gebezigd, dient echter wel gewaarborgd te zijn dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate wordt tegemoetgekomen (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BA7648, NJ 2008/406).

De "overeenkomstige toepassing" van art. 360, eerste lid, Sv in de ontnemingsprocedure betekent dat indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, hij in zijn uitspraak ervan dient blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.

2.8. Van een dergelijk onderzoek blijkt niet.

2.9. Het middel slaagt.”

7. Hoewel in ontnemingszaken de bewijsminimumregels en de eisen door art. 344a Sv aan het ‘schriftelijke bescheid houdende de verklaring van een anonieme getuige’ gesteld, niet (rechtstreeks) van toepassing zijn, gelden die eisen via overeenkomstige toepassing van art. 360, eerste lid, Sv toch ook in de ontnemingsprocedure, hetgeen betekent dat bedoeld schriftelijk bescheid in belangrijke mate steun dient te vinden in andersoortig bewijsmateriaal.

8. Goed beschouwd dient dat schriftelijk bescheid in het hier bedoelde geval in tweeërlei zin aan een betrouwbaarheidstoets te worden onderworpen. In de eerste plaats moet de MMA-melding een plus status hebben, wil zij überhaupt tot enige verdenking in de zin van de wet (hier de Opiumwet) leiden en, na vastlegging in het proces-verbaal van de verbalisant, enige bewijskracht kunnen verkrijgen. Een plus status volgt wanneer de informatie door opsporingsambtenaren op juistheid is geverifieerd: de locatie heeft inderdaad de gemelde kenmerken, het stroomverbruik is inderdaad aan een opmerkelijk hoge kant, etc. Deze verificatie moet maken dat de MMA-melding als voldoende concreet en naar de feitelijke omstandigheden bezien intrinsiek als voldoende betrouwbaar kan worden aangemerkt. Maar daarnaast moet de ‘MMAplus-melding’ ook nog de juridische, bewijstechnische betrouwbaarheidstoets (kunnen) doorstaan. Want hoewel op de schatting en vaststelling van het te ontnemen bedrag de bewijsminimumregels uit het Wetboek van Strafvordering in beginsel niet van toepassing zijn, dient, als gezegd, het schriftelijk bescheid, waarin de MMA-melding en de check daarvan zijn gerelateerd, althans de bewezenverklaring, ingevolge het bepaalde in art. 344a Sv in verbinding met art. 360, eerste lid, Sv en art. 511e Sv (alsmede art. 511g Sv in hoger beroep) in voldoende mate steun te vinden in andersoortig bewijsmateriaal. Daarbij gaat het om een beoordeling van de mate van overeenstemming van het schriftelijke bescheid, inhoudende de ‘MMAplus-melding’, met de overige voor het bewijs van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde bewijsmiddelen.1.

9. In de zaak die tot het hiervoor aangehaalde arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412 heeft geleid, had het Hof onder meer als bewijsmiddel opgenomen het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar waarin was gerelateerd (i) dat een MMA-melding was binnengekomen met als inhoud dat op het genoemde adres op zolder een hennepkwekerij was, dat er sprake was van vreselijke stankoverlast, dat op de genoemde dag zou worden geoogst en dat er drie mensen aan het knippen waren, (ii) dat bij navraag in de GBA was gebleken dat op dat adres de betrokkenen waren ingeschreven, (iii) dat bij onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem, gebezigd door de politie Limburg-Zuid, de verbalisant was gebleken dat jaren eerder in diezelfde woning een hennepplantage was ontmanteld en (iv) dat op verzoek van de verbalisant het energiebedrijf Essent Netwerk Limburg BV een netwerkmeting had uitgevoerd met betrekking tot bedoeld adres, met als uitkomst dat in het verbruik een duidelijk terugkerend patroon te zien was, hetgeen overeenkwam met het gebruik van schakelklokken en dat dit patroon overeenkwam met het gebruik van assimilatieverlichting in de hennepteelt, zodat er een redelijk sterk vermoeden was dat er aldaar sprake was van een hennepkwekerij en diefstal van stroom.

10. Voorts, zo blijkt uit de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voorafgaand aan dat arrest, was de ‘MMAplus-melding’ op de terechtzitting in hoger beroep door de oudste raadsheer ter sprake gebracht, en was de betrokkene door de rechter in de gelegenheid gesteld om met betrekking tot de ‘MMAplus-melding’ naar voren te brengen wat hij wenste.

11. Nu zou wellicht opgemerkt kunnen worden dat uit dat een en ander kan worden afgeleid dat het Hof had onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar was, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate was tegemoetgekomen. Was het dan wel nodig om daarvan nog eens expliciet blijk te geven in de uitspraak? Is het niet zo dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen voor zich spraken en dat de opgave van bewijsmiddelen een onderdeel vormt van de uitspraak, terwijl de uitspraak voorts is gedaan mede naar aanleiding van hetgeen op de terechtzitting is voorgevallen? Had, kortom, de Hoge Raad in dat geval niet een mouw aan het euvel kunnen passen? Aangenomen moet worden dat de Hoge Raad (ik wijs erop dat het arrest in een 5-formatie is gewezen) ook deze kant tegen het licht heeft gehouden. Mogelijk heeft hij ervan afgezien om zich hier rekkelijk op te stellen, nu de tekst van het eerste lid en vooral ook die van het vierde lid daarvoor geen ruimte lijken laten en de wetgever het voorschrift – inhoudend: van het gebruik als bewijsmiddel van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, Sv geeft de uitspraak op straffe van nietigheid in het bijzonder reden – en de naleving daarvan klaarblijkelijk van zwaarwegend belang acht.

12. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Of de MMA-melding hier is geverifieerd door opsporingsambtenaren, laat het arrest in het midden. Niet duidelijk is dus of de MMA-melding de plus status heeft gekregen, niet blijkt dat het Hof in dat verband de betrouwbaarheid van de MMA-melding ter toets heeft gebracht. Wel laat ’s Hofs bewijsconstructie zien dat de MMA-melding niet het enige bewijsmiddel is waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt, en ook kan uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2013 worden opgemaakt dat de MMA-melding (zij het minder uitvoerig dan in de hierboven besproken zaak) door de voorzitter is aangestipt, zodat gezegd zou kunnen worden dat kennelijk de betrokkene door de rechter in de gelegenheid is gesteld het nodige over de MMA-melding naar voren te brengen.2.Maar dit laat onverlet dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het Hof heeft onderzocht of aan de MMA-melding de plus-status toekomt, of de MMA-melding betrouwbaar is en of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.

13. De lijn van het eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2011 doortrekkend, kom ik tot de slotsom dat het eerste middel terecht is voorgesteld.

14. Het tweede middel klaagt dat het Hof het opleggen van de ontnemingsmaatregel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het Hof enerzijds heeft overwogen dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit het in de hoofdzaak bewezenverklaarde strafbare feit, terwijl het Hof anderzijds heeft vastgesteld dat de hennepplanten die de betrokkene op 7 maart 2012 heeft geteeld in beslag zijn genomen. Weliswaar heeft het Hof vastgesteld dat er vóór 9 februari 2012 ten minste één eerdere oogst is gerealiseerd, maar, aldus de toelichting op het middel, het Hof heeft niet overwogen dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr) dan het door het Hof aangehaalde in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit.

15. Artikel 36e, tweede lid, Sr luidt sinds de invoering op 1 juli 2011 van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming3.:

“De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”

16. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het Hof in zijn bestreden arrest overwogen:

Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er geen eerdere oogst is gerealiseerd, zodat de veroordeelde ook geen opbrengst heeft genoten uit de in haar woning aangetroffen hennepkwekerij.

Ter adstructie van het vorenstaande heeft de raadsvrouw voorafgaand aan de terechtzitting een tweetal schriftelijke bescheiden ingediend. Het eerste betreft een brief van Enexis B.V. d.d. 11 december 2012, waarin staat opgenomen dat "onze meteropnemer" op 9 februari 2012 meterstanden heeft opgenomen op het adres, waar de hennepkwekerij is aangetroffen.

Het tweede bescheid betreft een offerte van [A] d.d. 10 februari 2012. Nu hieruit kan worden afgeleid dat op 9 en 10 februari 2012 diverse personen in de woning zijn geweest en deze personen geen melding hebben gemaakt van de mogelijke aanwezigheid van een hennepkwekerij, kan in de visie van de raadsvrouw in voldoende mate worden aangenomen dat voorafgaand aan het binnentreden op 7 maart 2012 geen eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Gelet hierop dient de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgewezen, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat op 7 maart 2012 in de woning van de veroordeelde 97 hennepplanten zijn aangetroffen. Deze planten waren ongeveer 10 cm hoog en volgens de fraude-inspecteur van Enexis B.V. was de aangetroffen teelt ten minste twee dagen oud. Het betrof hier dus een nieuwe kweek.

Dit komt overeen met de bevindingen uit een in de periode van 22 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 door Enexis op de betreffende hoofdkabel uitgevoerde netwerkmeting, die is verricht naar aanleiding van hiervoor genoemde anonieme melding d.d. 6 januari 2012.

Uit de rapportage bevindingen d.d. 5 maart 2012, dat van de netwerkmeting is opgemaakt, kan immers worden afgeleid dat de plantage zich in de opstartfase bevond, aangezien de laatste vier dagen - derhalve van 28 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 - duidelijk uitschakelmomenten zijn te zien. Hiervan uitgaande zou de kweek 9 dagen oud zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof sluit deze vaststelling echter niet uit dat reeds vóór 9 februari 2012 ten minste één eerdere oogst is gerealiseerd, waarbij het ook niet ondenkbaar en zelfs aannemelijk is dat er ook een periode niet is geteeld.

Het hof heeft bij dit oordeel mede acht geslagen op de inhoud van de anonieme melding d.d. 6 januari 2012, waaruit kan worden afgeleid dat reeds in januari 2012 sprake was van volop stankoverlast rond het huurappartement en de overige door de verbalisanten gerelateerde aanknopingspunten van een eerder gerealiseerde oogst, zoals onder meer de kalkafzetting, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, het aantreffen van knipschaartjes met daarop hennepresten alsmede het aantreffen van slaolie.

Gelet hierop moet het er dan ook voor worden gehouden dat er wel degelijk één eerdere oogst is gerealiseerd, uit de opbrengst waarvan de veroordeelde naar het oordeel van het hof wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

17. In deze overwegingen van het Hof ligt besloten dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit de opbrengst van een eerdere oogst en derhalve uit een ander strafbaar feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. Dat betekent dat het tweede middel feitelijke grondslag mist.

18. Het tweede middel faalt.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden