HR, 03-04-2015, nr. 14/00380

In cassatie zijn niet bestreden de oordelen van het hof:

(i) dat op een notaris een zorgvuldigheidsplicht rust die zich niet alleen uitstrekt tot degene die zich tot hem wendt met het verzoek een aan de notaris voorbehouden ambtshandeling te verrichten, maar die onder omstandigheden ook betrekking heeft op derden, wier belangen gemoeid zijn of kunnen zijn met de voorgenomen ambtshandeling (rov. 3.1);

(ii) dat in casu, gelet op de aanbiedingsplicht van [betrokkene 2+ betrokkene 3] jegens [betrokkene 1], de belangen van [betrokkene 1] gemoeid konden zijn met het voorgenomen passeren van een akte tot levering van het pand door [betrokkene 2+ betrokkene 3] aan [betrokkene 4] ingevolge de met deze gesloten koopovereenkomst (rov. 3.2);

(iii) dat [betrokkene 2+ betrokkene 3] vóór de verkoop aan [betrokkene 4] aan hun aanbiedingsverplichting jegens [betrokkene 1] niet hadden voldaan (rov. 3.2); en

(iv) dat De Novitaris c.s. van de aanbiedingsplicht en van de betrokkenheid en het belang van [betrokkene 1] op de hoogte waren, zowel uit de akte van aankomst als uit de e-mail van 14 juni 2007 en de daarbij aangeboden inzage van de onderliggende correspondentie (rov. 3.3, eerste volzin).

Het cassatiemiddel is gericht tegen de daarop volgende rov. 3.3 (tweede volzin e.v.) tot en met 4.3 en het dictum. Volgens de hoofdklacht heeft het hof met zijn oordelen in met name rov. 3.4 en 3.5 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de aard en omvang van de zorgplicht van de notaris en de daarbij in acht te nemen omstandigheden van het geval. Bovendien zou zijn oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in vier onderdelen, genummerd 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 en 2.3, met verschillende subonderdelen. De eerste drie onderdelen richten zich tegen de rov. 3.3 (tweede volzin e.v.) tot en met 3.6 (hierboven onder 1.6 geciteerd). Het laatste onderdeel ziet op de hierop voortbouwende rov. 4.1 tot en met 4.3 en het dictum.

In de kern richt het beroep zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5-3.6 dat de notaris door op 30 juni 2008 de transportakte te passeren niet heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht, nu in de door het hof genoemde omstandigheden van het geval de van haar te vergen zorgvuldigheid niet zo ver ging dat zij gehouden zou zijn om zich een zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of [betrokkene 2+ betrokkene 3] tekort waren geschoten in de vervulling van hun aanbiedingsverplichting en, zo ja, om in afwijking van de in beginsel op haar rustende ministerieplicht haar medewerking aan het verlijden van de transportakte te weigeren.

Het middel stelt in essentie de vraag aan de orde of c.q. onder welke omstandigheden een notaris die bekend is met een obligatoire aanbiedingsverplichting van de vervreemder/verkoper jegens een derde, moet verifiëren of die aanbiedingsplicht door de vervreemder is nagekomen en, zo hij tot de bevinding komt c.q. behoort te komen dat dit niet het geval is, (vooralsnog) ministerie moet weigeren bij levering aan de verkrijger/koper.

Inleidende beschouwingen

Daarmee raakt de zaak een bekend en veel bediscussieerd dilemma van het Nederlandse notariaat: hoe dient de notaris te handelen indien hem wordt verzocht een akte te passeren en hij door de verzochte ministerie te verlenen (mogelijk) zou meewerken aan wanprestatie van één der partijen bij de akte (in casu: [betrokkene 2+ betrokkene 3]) jegens een derde (in casu: [betrokkene 1]) en wellicht tevens aan een onrechtmatige daad van de andere partij bij de akte (in casu: [betrokkene 4]) jegens die derde? Bedoeld dilemma manifesteert zich niet alleen in geval van de dreigende niet-nakoming van een aanbiedingsplicht als de onderhavige (uit hoofde van voorkeursrecht of koopoptie; de akte spreekt van een ‘recht tot verkrijging’), maar ook in geval van het dreigende niet doorgeven van een kettingbeding, de dreigende niet-nakoming van de verplichting om van de eerste hypotheekhouder toestemming te vragen (en te verkrijgen) voor de vestiging van een tweede hypotheek, en de dreigende niet-nakoming van een verplichting tot levering uit een eerdere verkoop van dezelfde onroerende zaak.

Het onderhavige geding betreft de vermeende civielrechtelijke aansprakelijkheid van de kandidaat-notaris wegens schending van haar zorgplicht jegens een derde. De daarvan te onderscheiden tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van de kandidaat-notaris ter zake was reeds vastgesteld in de hierboven onder 1.2 aangehaalde beslissing van de KvT. De schending van een voor de notaris geldende tuchtrechtelijke zorgplicht leidt niet per definitie tot de schending van een voor de notaris geldende civielrechtelijke zorgplicht en derhalve niet zonder meer tot een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 lid 2 BW.23.Verwezen zij naar het Vie d’Or-arrest24., waarin Uw Raad – na in rov. 5.4.1 te hebben gewezen op het wezenlijke publieke belang dat (ook) de taakuitoefening van een accountant mede dient – het volgende overwoog (rov. 5.4.3):

“Bij het antwoord op de vraag of een accountant ter zake van de uitoefening van zijn taak uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, kan de burgerlijke rechter betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter over het gewraakte handelen (vgl. HR 12 juli 2002, NJ 2003, 15125.). Daarbij moet echter het volgende in aanmerking worden genomen.

Het tuchtrecht heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. In een tuchtprocedure staat, aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende bewijsregels, ter beoordeling of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming heeft gehandeld met de voor het desbetreffende beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Deze kenmerken brengen mee dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd is gehandeld met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm (vgl. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 53726.).”

Het is zelfs niet uitgesloten dat gedrag overeenkomstig door de tuchtrechter ontwikkelde normen kan leiden tot resultaten die niet stroken met hetgeen geldt volgens het civiele recht.27.

Tuchtrechtelijke normen

Wat betreft de tuchtrechtelijke zorgplicht van de notaris kunnen de volgende wettelijke normen worden onderscheiden.

De centrale tuchtnorm voor het notariaat vindt men in art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna):

“Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.” (cursiveringen toegevoegd, A-G)

Aan de door de notaris in acht te nemen zorgvuldigheid worden hoge eisen gesteld (art. 17 lid 1 Wna):

“De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.” (cursivering toegevoegd, A-G)

Op de notaris rust in beginsel een ministerieplicht, die is omschreven in art. 21 lid 1 Wna:

“De notaris is verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede, derde, en vierde lid.” (cursivering toegevoegd, A-G)

Van de in dit artikellid genoemde uitzonderingen is vooral het tweede lid van belang, waarin wordt omschreven wanneer de notaris dienst moet weigeren:

“De notaris is verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.” (cursiveringen toegevoegd, A-G)

Vóór de wetswijziging in 201228.vermeldde dit artikellid slechts de ‘redelijke overtuiging’; met de wijziging is hieraan het ‘(redelijk) vermoeden’ toegevoegd. De Memorie van Toelichting vermeldt hierover het volgende:

“Ter versterking van het waarborgen van de integriteit van het notariaat wordt voorgesteld om de notaris niet langer alleen bij zijn redelijke overtuiging, maar ook bij een redelijk vermoeden van door middel van zijn werkzaamheden beoogde malversaties, te verplichten zijn diensten te weigeren. Dit betekent dat een notaris bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt verplicht is zijn dienst te weigeren, althans zich eerst door nader onderzoek dient te overtuigen van de geoorloofde karakter ervan.”29.(cursiveringen toegevoegd, A-G)

Bij de totstandkoming van de nieuwe Wet op het notarisambt in 1999 is voorts nog het volgende opgemerkt over dienstweigering in gevallen van conflicterende (leverings)rechten:

“Een speciaal onderdeel van het leerstuk van de geoorloofdheid van dienstweigering betreft de dienstweigering bij conflicterende (leverings-)rechten (zie Melis, p. 147-149). Het gaat hier om de situatie waarin bijv. een verkoper zijn stuk grond tweemaal verkoopt. De verkoper en de tweede koper verzoeken de notaris een transportakte op te stellen. De notaris is op de hoogte van de overeenkomst tussen de verkoper en de eerste koper. De vraag is of de notaris de akte moet passeren of eerst de kwestie aan de rechter in kort geding moet voorleggen. Met de bewerkers van voornoemd handboek en de Commissie Verantwoordelijkheid Notaris meen ik dat de notaris zich terughoudend dient op te stellen ingeval hij geconfronteerd wordt met conflicterende leveringsrechten.”30.(cursivering toegevoegd, A-G)

Bij art. 6 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 zijn op de voet van art. 21 lid 5 Wna nadere regels gesteld betreffende de toepassing van art. 21 lid 2 Wna. Daarin is niet voorzien in dienstweigering in geval van dreigende wanprestatie of onrechtmatige daad.

De tuchtrechtelijke jurisprudentie betreffende het meewerken door een notaris aan wanprestatie of onrechtmatige daad vertoont een vrij consistente lijn.31.

Zo vermeldt Kleijn dat reeds in 1976 de Kamer van Toezicht te ’s-Gravenhage oordeelde dat een notaris niet mag meewerken aan een transport in strijd met een op de verkoper drukkend anti-speculatiebeding ten behoeve van de gemeente.32.

In 1979 vermelden De Vries en Van Os33.een uitspraak van een Kamer van Toezicht betreffende het passeren van een transportakte waarbij op uitdrukkelijk verlangen van partijen een door de gemeente aan de verkoper opgelegd kettingbeding achterwege werd gelaten. Dat werd in strijd geacht met de eer en waardigheid van het ambt, omdat de notaris aldus doende zijn medewerking verleende aan de ontkrachting van het overheidsbeleid ter zake van de gepremieerde woningbouw.34.

WPNR jaargang 198235.vermeldt een uitspraak van de Kamer van Toezicht (te ’s-Gravenhage36.) waarin onderscheid wordt gemaakt tussen overtreding van een bepaling van een kettingbeding en het weglaten van dat kettingbeding. Hierin wordt geoordeeld 1) dat een notaris in het algemeen zijn diensten zal mogen weigeren indien partijen door het niet-nakomen van contractuele verplichtingen wanprestatie (willen) plegen ten opzichte van een derde. De notaris evenwel die van mening is niet te mogen weigeren, handelt niet zonder meer in strijd met de eer en waardigheid van het notarisambt; de bijzondere omstandigheden van het geval zullen hier een belangrijke rol spelen; 2) dat de notaris die zijn medewerking verleent aan het op verzoek van partijen weglaten van kettingbedingen in een opvolgende akte zijn ambtsplichten verwaarloost en zich blootstelt aan tuchtrechtelijke maatregelen. Hij zal derhalve zijn diensten moeten weigeren en aan ‘verduistering van titel’ onder geen omstandigheid dienen mede te werken; een en ander zou in flagrante strijd zijn met het vertrouwen dat men in de notaris als openbaar ambtenaar moet kunnen stellen. De Kamer van Toezicht voegt hieraan toe dat zij met dit oordeel thans een wijdere en algemenere strekking geeft aan haar eerdere uitspraak van enige jaren terug in een ongeveer gelijksoortige casus37.en dat de notaris zich dient te onthouden van medewerking aan benadeling van welke derde dan ook.

In 1986 constateert de Commissie Verantwoordelijkheid Notaris in haar rapport voor de KNB een duidelijke ontwikkeling in de opvatting omtrent de verantwoordelijkheid van de notaris ten aanzien van zijn medewerking aan laakbare handelingen van zijn cliënten. Werd de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de rechtshandeling aanvankelijk bij partijen gelegd, nu wordt zij in veel meer gevallen voor rekening van de notaris gebracht (hetgeen leidt tot een minder lijdelijke notaris). Uitgaande van hetgeen volgens haar de maatschappij van een notaris verwacht, formuleert de Commissie een aantal regels.38.

Eén daarvan is de regel dat de notaris zijn dienst moet weigeren bij schending van wettelijke en/of contractuele rechten van derden welke de notaris kent of behoort te kennen, tenzij er een rechtvaardigingsgrond39.aanwezig is. De Commissie maakt daarbij geen onderscheid tussen gevallen waarin de koper ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al of niet wist of behoorde te weten van het bestaan van het recht van de derde. De opvatting van de Commissie is namelijk geheel gegrond op de zorgplicht van de notaris. Doorslaggevend is het feit dat door de rechtshandeling rechten van derden worden geschonden, waaraan de notaris niet mag meewerken; de (on)bekendheid van de wederpartij met die schending is niet relevant.40.

Ook daarna is deze tuchtrechtelijke lijn verder doorgezet, zoals mag blijken uit de volgende uitspraken van de hoogste tuchtrechter, de Notariskamer van het hof Amsterdam41.:

- Hof Amsterdam 27 december 200142.: het hof oordeelt over een geval waarin een eigenaar zijn woning verkoopt in strijd met zijn verplichtingen uit een anti-speculatiebeding jegens de gemeente, en overweegt dat

“de notaris bij de tegenstrijdige belangen zoals deze in casu aanwezig waren zijn ministerie [had] dienen te weigeren en de koper en verkoper in overweging [had] dienen te geven hem in kort geding te dagvaarden zodat de President in kort geding een beslissing zou kunnen geven omtrent het al dan niet passeren van de akte waarbij deze laatste alle belangen in zijn oordeelsvorming had kunnen betrekken, derhalve ook de belangen van de gemeente. Door zulks na te laten en de akte te passeren is de notaris op de stoel van de rechter gaan zitten. Het geven van een oordeel als ware hij rechter is evenwel geen taak van een notaris. De klacht is derhalve gegrond.” (cursivering toegevoegd, A-G)

Hieraan doet volgens het hof niet af dat de notaris partijen bij de levering had gewezen op de mogelijke consequenties van het niet in acht nemen van het anti-speculatiebeding en dat hij de gemeente in kennis had gesteld van het tijdstip van passeren van de leveringsakte.

- Hof Amsterdam 19 januari 200643.: in een zaak waarin de notaris had meegewerkt aan een levering waarbij uit de in de leveringsakte van toepassing verklaarde algemene verkoopvoorwaarden kenbaar was dat overdracht niet zonder meer was toegestaan en zou kunnen leiden tot de verschuldigdheid van een boete, had de notaris naar het oordeel van het hof nader onderzoek moeten doen naar de inhoud en gevolgen van de voorwaarden. Het hof overweegt voorts nog:

“Het standpunt van de notaris dat zijn onderzoeksplicht niet meer omvat dan er voor te zorgen dat partijen een onaantastbare rechtshandeling verrichten en dat hij het niet tot zijn plicht rekent er voor te waken dat partijen in strijd handelen met obligatoire beperkingen, is onjuist.”

- Hof Amsterdam 24 mei 201144.: een notaris passeert een akte tot vestiging van een tweede hypotheekrecht, terwijl hij weet dat de eerste hypotheekhouder niet de daarvoor ingevolge de eerste hypotheekakte benodigde toestemming heeft gegeven. Het hof oordeelt dat de notaris ministerie had moeten weigeren. Het overweegt daartoe in de eerste plaats als volgt:

“6.2 In het algemeen zijn er goede gronden als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om dienst te weigeren, indien het de notaris bekend is dat dienstverlening (…) een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Medewerking door een notaris aan de totstandkoming van een tekortkoming of onrechtmatige daad schaadt immers de eer en het aanzien van het notariaat.” (cursivering toegevoegd, A-G)

Dan lijkt de uitspraak echter toch een opening te bieden voor dienstverlening:

“6.3 (…) [D]e wetgever [verlangt] in geval van conflicterende rechten van de notaris weliswaar terughoudendheid (...)45., maar [verplicht] hem niet onder alle omstandigheden tot dienstweigering. De onder 6.2 geformuleerde algemene regel kan naar het oordeel van het hof uitzondering leiden, indien in geval van conflicterende rechten dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge art. 17 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen en de notaris in verband daarmee tot de conclusie komt dat hij zijn ministerie dient te verlenen.” (cursivering toegevoegd, A-G)

Deze opening biedt de notaris in casu echter geen soelaas. Nu niet is gesteld of gebleken dat het het rechtmatig belang van de tweede hypotheekhouder was dat de notaris tot de conclusie heeft gebracht dat zij haar dienst niet mocht weigeren (dat was namelijk het belang van de kredietnemer geweest, A-G), gaat het hof niet uit van conflicterende rechten als in rov. 6.3 bedoeld. De eerste hypotheekhouder was volgens het hof door vestiging van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang geraakt en het was niet aan de notaris, maar aan de eerste hypotheekhouder om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven.

De tuchtrechtelijke jurisprudentie is echter van meet af aan onderwerp van discussie geweest en verdeelt de literatuur in (felle) voor- en tegenstanders van de gevolgde koers. De laatste tijd heeft vooral de zojuist geciteerde uitspraak van het hof Amsterdam van 24 mei 2011 (opnieuw) zeer veel stof doen opwaaien.46.In hoofdlijnen kan in de literatuur een tweetal opvattingen of stromingen worden onderscheiden.

De eerste opvatting – die van de zogenaamde ‘preciezen’47.– komt er op neer dat de notaris, gezien zijn maatschappelijke positie, geen medewerking mag verlenen en derhalve dienst moet weigeren als hij weet dat de rechtshandeling waarbij zijn ministerie wordt verzocht tot gevolg kan hebben dat een der partijen wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt jegens een derde. Volgens hen kan de notaris zijn taak om notariële akten te maken niet op mechanische of lijdelijke wijze uitvoeren zonder zich op enigerlei wijze rekenschap te geven van de morele geoorloofdheid van hetgeen cliënten met behulp van zijn tussenkomst wensen te bereiken.48.De notaris ontbeert echter het instrumentarium om zelf een goede (eind-)afweging te kunnen maken. Bij dienstweigering kunnen partijen het oordeel van de (kort geding-) rechter inroepen, welke stap de notaris partijen ook nadrukkelijk in overweging kan geven.

Kritiek op voormelde tuchtrechtelijke koers is er steeds geweest van auteurs die wel worden aangeduid als de ‘rekkelijken’49.. De meest gehoorde kritiek is dat de tuchtrechtelijke lijn afwijkt van de civielrechtelijke jurisprudentie – waarover hierna onder 2.17 e.v. – en dat medewerking aan wanprestatie zeer snel of zelfs vrijwel altijd zal leiden tot tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris. Dit zal ertoe leiden dat notarissen hun ministerie bij de aan de orde zijnde rechtshandelingen stelselmatig zullen weigeren en dat een dergelijke wanprestatie vrijwel onmogelijk wordt. Hierdoor verkrijgen obligatoire bedingen ten aanzien van registergoederen de facto een goederenrechtelijke werking, althans totdat de rechter eventueel anders beslist. Dit vormt een vergaande inbreuk op de partijautonomie en de contractsvrijheid, en het druist in tegen het systeem van ons recht50.en tegen de aan de wetgever voorbehouden en door deze gemaakte keuzes (bijv. ten aanzien van: de werking van een kettingbeding; de beperkingen verbonden aan beperkte rechten en kwalitatieve verplichtingen in de zin van art. 6:252 BW; de onmogelijkheid om (register)goederen door een beding onoverdraagbaar te maken (art. 3:83 BW), en het feit dat een koper op grond van art. 7:15 jo 20 BW bij levering geen lasten behoeft te accepteren die hij niet uitdrukkelijk heeft aanvaard). De notaris zou in deze opvatting wel zijn medewerking moeten verlenen, maar niet dan nadat hij eerst de partijen heeft geïnformeerd en gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van het een en ander. Aangenomen wordt veelal – en mijns inziens terecht – dat de notaris vanwege zijn geheimhoudingsplicht (art. 22 Wna en art. 4 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011) in ieder geval niet zelfstandig – zonder dat partijen hiermee instemmen – de derde in kwestie kan waarschuwen.51.

De beide groepen verwijten elkaar over en weer een opvatting te huldigen waarin de notaris op de stoel van de rechter gaat zitten. De ‘rekkelijken’ menen dat in de opvatting van de preciezen de notaris op de stoel van de rechter gaat zitten door dienst te weigeren en daarmee (zonder expliciete wettelijke basis) de overdracht van (met name) onroerende zaken te blokkeren vanwege niet-nagekomen obligatoire bedingen,52.en de ‘preciezen’ menen dat in de opvatting van de rekkelijken de notaris juist op de stoel van de rechter gaat zitten door aan een dergelijke rechtshandeling mee te werken zonder eerst de rechter aan het woord te laten.53.

In de reeds meermalen genoemde uitspraak van de Notariskamer van het hof Amsterdam van 24 mei 2011 heeft de KNB aanleiding gezien een Verordening dienstweigeren op te stellen.54.De Verordening dienstweigeren is in januari 2014 goedgekeurd door de ledenraad van de KNB en ter goedkeuring aan het ministerie van Veiligheid en Justitie voorgelegd.55.In de Verordening staat onder andere dat wanprestatie van de cliënt niet per definitie reden is om dienst te weigeren. Het notariële tuchtrecht dient naar de mening van de KNB zoveel mogelijk aan te sluiten op de civielrechtelijke jurisprudentie, volgens welke enkel een wanprestatie of onrechtmatige daad onvoldoende grond voor dienstweigering zou zijn. Er kunnen wel omstandigheden zijn die meebrengen dat de notaris zijn dienst moet weigeren; dit moet hij zelf beoordelen.56.Op de notaris rust daarnaast een zorgplicht om zijn cliënten te informeren over en te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van hun wanprestatie of onrechtmatige daad, aldus de KNB.57.

Huijgen58.vermeldt dat de nieuwe regel dient ter aanvulling van art. 6 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 en luidt als volgt:

“een (mogelijke) tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die één van de partijen heeft jegens een derde en/of een (mogelijke) onrechtmatige daad van één van de partijen jegens een derde zijn onvoldoende grond voor dienstweigering.”

Huijgen acht het niet onwaarschijnlijk dat de tuchtrechter een dergelijke verordening ofwel als onverbindend zal beschouwen, ofwel buiten toepassing zal laten. Hij wijst erop dat alle wettelijke bepalingen in formele zin – art. 93 lid 1, 17 lid 1 en 21 lid 2 Wna – en ook de parlementaire geschiedenis ongewijzigd blijven en de notariële tuchtrechter bij zijn interpretatie van deze (wettelijke) normen steeds consistent heeft geoordeeld dat meewerken aan wanprestatie in de aan hem voorgelegde gevallen in strijd komt met de eer en waardigheid van het notariaat,59.met andere woorden, in strijd is met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt, en derhalve in strijd met het (ongeschreven) recht. Dat geldt eens te meer als het meewerken aan de rechtshandeling (ook nog) een onrechtmatige daad van (een van beide) partijen jegens een derde tot gevolg heeft, in de zin van een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit leidt er niet alleen toe dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren op grond van art. 21 lid 2 Wna, maar daarmee zal de notaris door zijn bewuste medewerking ((ook) zelf) een onrechtmatige daad plegen, aldus Huijgen.

Civiele aansprakelijkheid van partijen bij de levering

Als gezegd is een veel gehoorde kritiek op de tuchtrechtelijke koers dat deze in strijd is met het civiele aansprakelijkheidsrecht betreffende het meewerken aan wanprestatie. Daarbij richt de focus zich op de positie van de koper die ter nakoming van de door hem gesloten koopovereenkomst levering verlangt van de door hem gekochte onroerende zaak, terwijl zijn wederpartij, de verkoper, zich met betrekking tot de te leveren zaak eerder obligatoir jegens een derde heeft gebonden. Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad handelt de koper van een onroerende zaak die meewerkt aan het transport van die zaak niet onrechtmatig jegens een derde op de enkele grond dat hij, de koper, ten tijde van de levering weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door de levering tekortschiet in zijn verplichtingen jegens die derde. Er zijn bijkomende omstandigheden vereist om het enkele profiteren of gebruikmaken van een dergelijke wanprestatie onrechtmatig te doen zijn. Daarbij lijkt in de regel een belangrijke rol te zijn weggelegd voor wetenschap van de koper ten tijde van de koop60., maar doorslaggevend is deze niet. Zeer recent nog heeft Uw Raad geoordeeld dat het de koper van een onroerende zaak die ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomsten niet bekend was met het voorkeursrecht van de zittende huurder:

“3.4 (…) in beginsel vrij[stond], ook nadat zij alsnog van dat recht op de hoogte raakte, om de nakoming van die overeenkomsten na te streven, ook door vervroeging van de levering. Zodanige handelwijze kan onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn jegens degene die zoals [huurder] een voorkeursrecht heeft dat daardoor wordt gefrustreerd, waarbij met name valt te denken aan het geval dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij nakoming van de koopovereenkomsten en het belang dat bestaat bij het kunnen uitoefenen van het voorkeursrecht. Dergelijke omstandigheden zijn door het hof echter niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. [Koper] heeft gesteld dat zij belang erbij had de (…) [door doorverkoop aan een vierde] aangegane leveringsverplichting na te komen, waartoe zij zich volgens haar op straffe van een boete van 10% van de koopsom had verbonden. In het licht van deze stelling behoefde het oordeel van het hof dat het handelen van [koper] jegens [huurder] onrechtmatig was, nadere motivering.”61.(cursivering toegevoegd, A-G)

Indien het handelen van de koper als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd, kan de schadevergoeding desgevorderd plaatsvinden in andere vorm dan betaling van een geldsom (art. 6:103 BW), bijvoorbeeld door veroordeling van de koper tot overdracht van de verkochte zaak aan de derde tegen betaling van de geschatte waarde62.of de door de koper betaalde koopprijs.

De wanprestatie van de verkoper jegens de derde zal, gelet op de levering aan de koper, slechts kunnen leiden tot een schadevergoeding in geld ten behoeve van de benadeelde derde.

Civiele aansprakelijkheid van de notaris

Met betrekking tot de civiele aansprakelijkheid van de notaris in het algemeen heeft Uw Raad in de Tilburgse Hypotheekbank-arresten63.(hierna: THB) overwogen dat de door de notaris bij zijn ambtsbediening in acht te nemen zorgvuldigheid niet uitsluitend de belangen van zijn cliënten geldt en dat hij onder bijzondere omstandigheden een zekere zorgplicht jegens derden kan hebben:

“Het [hof] heeft kennelijk – en terecht – aangenomen dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden óók verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.” (cursivering toegevoegd, A-G)

Naar het oordeel van Uw Raad viel bij de toenmalige stand der rechtsontwikkeling ten aanzien van de omvang van de zorgplicht van notarissen jegens derden te billijken dat het hof zich had onthouden van de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden (in het algemeen) een dergelijke zorgplicht moet worden aangenomen. In de THB-arresten werd wel overwogen dat van een onrechtmatig tekortschieten van de notaris in kwestie jegens de schuldeisers van zijn cliënte THB sprake zou kunnen zijn indien deze notaris heeft geweten of heeft moeten weten dat zijn medewerking aan (een of meer van) de gevraagde rechtshandelingen een ernstig gevaar voor insolventie van THB zou meebrengen.

In de literatuur worden in het algemeen als aanknopingspunten voor de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden in bovenstaande zin – waaronder de notaris zich de belangen van een derde moet aantrekken – aangemerkt: de kenbaarheid van (de aard en omvang van) het belang van de derde,64.de voorzienbaarheid van de door deze te lijden schade,65.een eventueel door de notaris bij de derde opgewekt vertrouwen,66.de hoedanigheid van de notaris67.en de ernst van de (door cliënt) gemaakte (of te maken) fout.68.

Aangenomen wordt dat de THB-maatstaf ook van belang is voor het vraagstuk van de aansprakelijkheid van de notaris voor het meewerken aan wanprestatie en onrechtmatige daad van cliënt(en) jegens derden.69.Voormelde gezichtspunten kunnen daarbij een rol spelen.

Omstreden is of reeds de voorzienbaarheid van het belang van de derde (bijv. zijn voorkeursrecht) en van de door deze te lijden schade meebrengt dat de notaris jegens de derde aansprakelijk is door zijn ministerie te verlenen. Er wordt op gewezen dat de eisen van een institutioneel beroep als dat van de notaris in tegengestelde richtingen wijzen: het maatschappelijk vertrouwen in zijn ‘poortwachtersfunctie’ pleit voor aansprakelijkheid, terwijl zijn faciliterende rol en daarmee verband houdende ministerieplicht daartegen pleiten. Tegen deze achtergrond wordt verdedigd dat medewerking aan wanprestatie en onrechtmatige daad door een notaris niet snel tot aansprakelijkheid kan leiden en in ieder geval beperkt zal moeten zijn tot bedingen waarvan de controle op naleving binnen de gewone notariële werkzaamheid valt, eventueel uit te breiden tot optierechten.70.Ook wordt betoogd dat in een geval als het onderhavige, waarin de belangen van de derde niet parallel lopen met die van partijen bij de akte, minder snel plaats is voor aansprakelijkheid van de notaris dan in situaties waarin deze belangen wel parallel lopen (zoals wanneer de derde afgaat op de rechtsgeldigheid van de in een notariële akte opgenomen rechtshandeling van partijen), omdat de notaris primair het belang van zijn cliënt moet dienen en het eerst en vooral een verplichting van partijen is om de rechten van derden te respecteren.71.

Voorts is de vraag op welke wijze aan een eventuele zorgplicht invulling moet worden gegeven: dient de notaris elke voor hem kenbare wanprestatie van één der partijen jegens een derde met voorzienbare schade te voorkomen door dienst te weigeren, of kan hij volstaan met (bijvoorbeeld) het waarschuwen van de partijen die zijn medewerking verlangen voor de gevolgen van hun handelen?72.Uit de civielrechtelijke jurisprudentie lijkt te volgen dat, indien geen uitsluitsel is verkregen over de vraag of het kenbare belang van derde (nog) aan dienstverlening in de weg staat, dienstweigering moet volgen.73.

In zeer brede kring – door zowel de ‘rekkelijken’ als de ‘preciezen’ – wordt ongewenst geacht dat de civiele en de tuchtrechtspraak teveel uiteen (gaan) lopen: er wordt veel gepleit voor een zekere tucht- en civielrechtelijke synthese.74.Ofschoon te verdedigen valt dat de tuchtrechter ‘strenger’ mag zijn dan de civiele rechter, bemoeilijkt een te ver uiteenlopen van civiel recht en tuchtrecht de positie van de notaris die wordt geconfronteerd met de vraag hoe in het concrete geval te handelen indien de verzochte ministerie kan leiden tot meewerken aan wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde.

Er bestaat in het notariële veld dan ook een sterke behoefte aan meer zekerheid op dit punt, in welk verband onder meer voorstellen zijn gedaan voor: een bindende uitspraak door de voorzitter van de Kamer van Toezicht75., advisering door de voorzitter van het ringbestuur76., een wettelijke regeling,77.een KNB-verordening78.(welke mogelijkheid zoals vermeld inmiddels door de KNB ter hand is genomen, doch ook ernstig wordt bekritiseerd), het openstellen van cassatie in het belang der wet tegen de uitspraken van de hoogste notariële tuchtrechter (het hof Amsterdam)79., en voor het instellen van een permanente KNB-commissie die zich buigt over bestaande en mogelijk nieuwe beroeps- en gedragsregels.80.

Bij de beantwoording van de vraag hoe de notaris moet handelen bij potentiële wanprestatie jegens een derde, dient naar mijn mening een balans worden gezocht tussen enerzijds de bij de uitvoering van zijn publieke taak en maatschappelijke rol van hem te verlangen integriteit, en anderzijds de daarbij eveneens aan hem door de wetgever toebedeelde monopoliepositie en daarbij behorende ministerieplicht.81.

Verder moet rekening worden gehouden met de taak van de notaris om een efficiënt, effectief en ordelijk rechtsverkeer zoveel mogelijk te bevorderen, en hierin geen onnodige belemmering te vormen.82.Dat wil zeggen dat hij het beloop van het recht – de rechtstoestand die het civiele recht (uiteindelijk) aanwijst – niet in de weg staat en dit ook niet vertraagt door zijn handelen. Daarbij moet het ontstaan van onnodige kosten en aansprakelijkheden voor (vertragings-)schade bij zowel partijen als bij de notaris zelf worden vermeden.83.

Tenslotte dient te worden bedacht dat het uitgangspunt dat een notaris de plicht heeft ervoor te waken dat partijen (in casu: de vervreemder) in strijd handelen met obligatoire beperkingen, in deze situaties geen geschikt criterium is: de vervreemder/verkoper schiet immers steeds tekort, ofwel doordat de notaris zijn medewerking verleent aan de rechtshandeling waarvoor zijn medewerking wordt gevraagd, ofwel doordat de notaris aan die rechtshandeling juist bewust zijn medewerking onthoudt.84.Aan beide kanten bevindt zich een wederpartij met een mogelijk rechtmatig belang.

Tegen de achtergrond van genoemde voorwaarden meen ik dat bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid van de notaris – indien hij niet bij de totstandkoming van de titel van levering (koop) betrokken is geweest en derhalve door partijen wordt geconfronteerd met het voldongen feit van een reeds bestaand recht op levering – uitgangspunt moet zijn dat de notaris zoveel mogelijk moet trachten te bewerkstelligen dat ieder van betrokkenen uiteindelijk “krijgt wat hem toekomt” volgens het civiele recht.85.Dat betekent dat levering slechts door de notaris zou mogen worden gefaciliteerd indien het recht van de koper/verkrijger op levering door het civiele recht op dat moment als het sterkste recht wordt aangewezen of, in de woorden van de hoogste tuchtrechter, een ‘rechtmatig belang’ behelst.86.Dat laatste is bijvoorbeeld niet het geval indien het recht van de derde door een wettelijke regel (bijv. art. 3:298 of art. 7:3 BW) als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de koper/verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering te verlangen (‘profiteren van wanprestatie’).87.In laatstgenoemd geval valt mijns inziens niet te ontkomen aan de conclusie dat het (bewust) meewerken aan de onrechtmatige daad van de koper tot een zekere ‘medeplichtigheid’88.van de notaris aan deze onrechtmatige daad en daarmee tot een onrechtmatige daad van de notaris zelf leidt.89.

Toegespitst op een nog niet uitgewerkt voorkeursrecht als het onderhavige betekent dit dat de notaris levering slechts zou mogen faciliteren indien het obligatoire recht op levering van de koper rechtens ten minste even sterk is als het obligatoire recht op uitoefening van het voorkeursrecht. In beginsel zijn deze rechten even sterk (vgl. art. 3:277 BW). Het recht van de koper kan echter zijn ingeschreven op de voet van art. 7:3 BW, in welk geval het niet kan worden getroffen door een eventuele latere vervreemding – na uitoefening van het voorkeursrecht – aan de derde.90.Anderzijds is omstreden of art. 3:298 BW analoog kan worden toegepast op een ouder voorkeursrecht.91.Het recht van de koper moet het in ieder geval afleggen tegen het voorkeursrecht indien de koper zich door levering te verlangen schuldig zou maken aan onrechtmatig gedrag, bijvoorbeeld omdat hij – kort gezegd – het voorkeursrecht opzettelijk tracht te frustreren of omdat sprake is van onevenredigheid tussen het belang van de koper bij nakoming van de koopovereenkomst en het belang van de derde bij uitoefening van het voorkeursrecht.92.Verdedigbaar lijkt dat dit laatste niet anders is indien de koper zijn recht heeft ingeschreven op de voet van art. 7:3 BW.93.

Daarbij rijst de vraag in hoeverre van de notaris – die niet beschikt over het (bewijsrechtelijke) instrumentarium van de rechter – mag worden verwacht dat hij daadwerkelijk zelf vaststelt hoe de civielrechtelijke verhoudingen liggen. Naar mijn mening behoort het tot de door de wetgever aan de notaris toebedachte ordenende en controlerende taak om een eerste en voorlopig oordeel te geven over het voorliggende geval.94.De notaris zal daartoe in ieder geval moeten inventariseren of er aanwijzingen bestaan voor een civielrechtelijk beletsel dat mogelijk aan levering in de weg kan staan, bijvoorbeeld aanwijzingen voor onrechtmatig profiteren van wanprestatie door de koper of voor een onevenredig verschil tussen het belang van de koper bij nakoming van de koopovereenkomst en het belang van de voorkeursgerechtigde bij het kunnen uitoefenen van zijn recht.95.Blijken dergelijke aanwijzingen te bestaan of bestaat hierover gerede twijfel, dan dient naar mijn mening een zorgvuldig notaris dienst te weigeren en kunnen partijen eventueel worden verwezen naar de (kort geding-)rechter.96.De notaris beschikt immers als gezegd niet over de mogelijkheden en de middelen om hiernaar een verder, gedetailleerd onderzoek te doen.97.

Dusdoende handelt de notaris in overeenstemming met art. 21 lid 2 Wna, waarin hij wordt verplicht tot dienstweigering wanneer naar zijn redelijke overtuiging of – sinds 2012 – vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Volgens de toelichting bij de toevoeging van het ‘redelijk vermoeden’ is daarmee beoogd te bewerkstelligen dat een notaris reeds bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt verplicht is zijn dienst te weigeren, althans zich eerst door nader onderzoek dient te overtuigen van de geoorloofde karakter ervan. Voorts strookt een dergelijk handelen met de door de wetgever vereiste terughoudendheid bij de notaris in geval van conflicterende (leverings-)rechten.98.

Deze handelwijze lijkt mij ten slotte in overeenstemming te zijn met een tuchtrechtuitspraak van het hof Amsterdam van 10 mei 201199., waarin overigens een geheel andere kwestie aan de orde was, maar waarin in het algemeen geoordeeld werd dat:

“6.6 In een dergelijke situatie, waarin een notaris moet laveren tussen de Scylla van de (wellicht onterechte) ministerieverlening en de Charybdis van de (wellicht onterechte) dienstweigering, is het algemene uitgangspunt dat de notaris op grond van zijn eigen deskundigheid een gefundeerde afweging moet maken. Dit zal anders zijn in een situatie als de onderhavige, waarin de notarissen, gelet op de complexiteit van de zaak, redelijkerwijze niet in staat zijn om op basis van eigen deskundigheid een afweging te maken. Alsdan zou het het meest voor de hand hebben gelegen – zoals de tuchtrechter in vergelijkbare gevallen al meermalen en in constante jurisprudentie heeft beslist – dat de notarissen zouden hebben bewerkstelligd dat een rechterlijke beslissing op de voet van artikel 254 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zou zijn uitgelokt waarin de notarissen tot het verrichten van de gevraagde diensten werden veroordeeld.”

Dat de notaris partijen – en niet de derde – naar de rechter moet verwijzen blijkt uit het vervolg van deze uitspraak:

“Anders dan notaris A nog heeft aangevoerd (…) dient een dergelijke voorziening niet geëntameerd te worden langs de weg van een uitnodiging/aansporing door de instrumenterend notaris aan/van degene die bezwaren heeft tegen de voorgenomen rechtshandelingen om deze handelingen door de voorzieningenrechter te laten verbieden. De notaris dient, kortom, aan te sturen op een rechterlijk gebod tot het verrichten van de rechtshandelingen en niet op een rechterlijk verbod om de handelingen te verrichten.”

Het hof voegt hieraan in rov. 6.7 nog toe:

“dat het zich er wel degelijk van bewust is dat een dergelijke door hem geschetste wenselijke gang van zaken onder omstandigheden het rechtsverkeer kan vertragen of belemmeren. Echter, ingeval justitiabelen gebruik maken van de tussenkomst van een notaris, hetzij vrijwillig, hetzij omdat zulks wettelijk is voorgeschreven, dan is die vertraging of belemmering het gevolg is van diens ambts- en taakuitoefening, zoals door de wetgever binnen het Nederlandse rechtsstelsel beoogd. Aan die ambts- en taakuitoefening behoort geen afbreuk te worden gedaan op grond van de wens tot spoed van een of meer partijen bij een dergelijke voorgenomen rechtshandeling.”

Bestaan er geen aanwijzingen voor een civielrechtelijk beletsel dat aan levering in de weg kan staan, dan brengt het alsdan voorshands als ‘rechtmatig’ aan te merken belang van de koper mee dat de notaris het gevraagde ministerie mag – en moet – verlenen. Ik verwijs naar de hiervoor onder 2.10 geciteerde tuchtuitspraak van het hof Amsterdam van 24 mei 2011, rov. 6.3.100.

Tegen de achtergrond van voormelde uitgangspunten zullen nu de klachten worden behandeld.

Bespreking van de cassatieklachten

Volgens het aangevallen oordeel van het hof ging onder de omstandigheden van het geval de van de notaris te vergen zorgvuldigheid niet zo ver dat zij gehouden zou zijn om zich een zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of [betrokkene 2+ betrokkene 3] tekort waren geschoten in de vervulling van hun aanbiedingsverplichting en, zo ja, om in afwijking van de in beginsel op haar rustende ministerieplicht haar medewerking aan het verlijden van de transportakte te weigeren (rov. 3.5).

De door het hof bedoelde omstandigheden kunnen in essentie worden samengevat tot de volgende drie argumenten:

(A) de door [betrokkene 2+ betrokkene 3] gewekte indruk dat het pand inmiddels vrij kon worden verkocht (rov. 3.3-3.4):

gelet op hun vraag d.d. 14 juni 2007 om een ‘bevestiging’ dat het pand kon worden verkocht aan een derde, waren de broers voorshands van mening dat de aanbiedingsplicht was uitgewerkt; de notaris heeft een bevestigend antwoord echter niet gegeven (rov. 3.3.) maar – zo begrijp ik de gedachtegang van het hof – heeft aangegeven dat met [betrokkene 1] afgesproken moest worden dat aan de aanbiedingsplicht was voldaan en dat hij daarop geen beroep meer zou doen (rov. 2.2); toen [betrokkene 2+ betrokkene 3] zich begin 2008 tot de notaris wendden met het verzoek de transportakte te passeren, gaven zij daarmee te kennen dat zij inmiddels definitief de mening toegedaan waren dat zij vrij waren het pand aan een derde te verkopen (rov. 3.4);

(B) de door de notaris aangetroffen civielrechtelijke verhouding tussen de koper en de voorkeursgerechtigde (rov. 3.5, eerste gedachtestreepje):

buiten toedoen101.van de notaris was inmiddels de volgende situatie ontstaan: de koper had een recht op levering waarvan vaststond dat het door weigering van ministerie zou worden geschaad; [betrokkene 1] had een voorkeursrecht dat door vervreemding mogelijk zou worden geschaad; het recht van de koper was de notaris niet minder tot zorg dan het recht van [betrokkene 1]; in de verhouding tussen de koper en de voorkeursgerechtigde ging het eerste in beginsel voor ingevolge art. 3:298 BW;

(C) het stilzitten van [betrokkene 1] (rov. 3.5, tweede gedachtestreepje):

nadat [betrokkene 2+ betrokkene 3] hem per brief van 10 oktober 2006 uitdrukkelijk hadden meegedeeld dat zij aan hun aanbiedingsplicht hadden voldaan en dat het pand daarom in de vrije verkoop werd aangeboden, had [betrokkene 1] ongeveer anderhalf jaar gelegenheid gehad om zelf zijn rechten en belangen veilig te stellen.

Eiser tot cassatie richt zijn pijlen zowel tegen elk van deze argumenten (A), (B) en (C) als tegen – los daarvan – het eindoordeel dat op de notaris geen zelfstandige onderzoekplicht naar de naleving van de aanbiedingsplicht rustte.

Daarbij loopt als een rode draad door de klachten het verwijt dat het hof geen betekenis heeft gehecht aan de telefoonnotitie van 20 juni 2007102., luidende:

“Zoons willen niet meer in discussie met vader over aanbiedingsplicht. Ze nemen het eventueel boetebeding op de koop toe.”

Volgens eiseres werd hiermee de wanprestatie van [betrokkene 2+ betrokkene 3] – het niet-nakomen van hun aanbiedingsverplichting – reeds aangekondigd.

Ten betoge dat het hof in rov. 3.4 t/m 3.6 voor schending van de zorgplicht van de notaris is uitgegaan van een onjuiste – want te zware – maatstaf, neemt het middel in onderdeel 2.2.2 (sub a en c) tot uitgangspunt dat een notaris die zich geconfronteerd ziet met een in een notariële akte vervatte aanbiedingsplicht, uit hoofde van zijn positie als openbaar ambtenaar een onderzoekplicht heeft naar de status van die aanbiedingsplicht (cassatiedagvaarding p. 14, 24). Deze onderzoekplicht geldt a fortiori wanneer, zoals in dit geval, de vervreemder heeft aangekondigd wanprestatie te zullen plegen (cassatiedagvaarding, p. 17, 24). De notaris dient zich, op straffe van aansprakelijkheid, voorafgaand aan het transport een zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of de aanbiedingsplicht is nagekomen en, zo dit niet het geval is, zijn ministerie te weigeren, aldus het onderdeel (cassatiedagvaarding, p. 24).

Een en ander wordt gebaseerd op, kort samengevat, de zorgplicht van de notaris voor de kenbare belangen van derden (overeenkomstig de THB-arresten en daaraan in de literatuur gegeven invulling) in verband met zijn verplichting ministerie te weigeren bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van de cliënt (overeenkomstig art. 21 lid 2 Wna en bijbehorende toelichting).

Subsidiair wordt geklaagd dat, indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, zijn oordeel in het licht van de in onderdeel 2.2.2 sub b (b.1 t/m b.7) aangehaalde stellingen van [eiseres] betreffende de kenbaarheid van de wanprestatie en het verzaken van de onderzoekplicht onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is (cassatiedagvaarding, p. 24).

Voorts klaagt onderdeel 2.2.2 sub d (i.v.m. cassatiedagvaarding, p. 14) dat het hof bij de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van een zorgplicht jegens een derde ten onrechte niet alle in MvA punt 3.17 genoemde omstandigheden van het geval – m.n. de bezwaren van de tuchtrechter en de telefoonnotitie met de daarin aangekondigde wanprestatie – in aanmerking heeft genomen, althans zijn oordeel in het licht van bedoelde stellingen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Onderdeel 2.2.3 voegt nog toe dat reeds het enkele niet-onderzoeken van de status van de aanbiedingsplicht een schending van de zorgplicht oplevert, ongeacht de hier voor als (B) en (C) aangeduide argumenten in rov 3.5 (eerste resp. tweede gedachtestreepje), wat daar overigens van zij. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Op het eerste gezicht lijkt er (ook) vanuit civielrechtelijk oogpunt veel te pleiten voor de regel dat een notaris die bekend is met een contractueel voorkeursrecht van een derde, te allen tijde moet verifiëren of de vervreemder zijn aanbiedingsplicht is nagekomen. Theoretisch kunnen er immers verschillende situaties zijn ontstaan die weigering van ministerie zouden rechtvaardigen. Zo is denkbaar dat de notaris tot de bevinding zou komen dat de aanbiedingsplicht wél correct is nageleefd en na acceptatie heeft geresulteerd in een sterker recht op levering van de derde (art. 3:298 en/of 7:3 BW). Ook een (nog) niet nagekomen aanbiedingsplicht kan aan ministerieverlening in de weg staan, bijvoorbeeld in geval van – kort gezegd – onrechtmatig profiteren van wanprestatie door de koper.

Hiervoor heb ik evenwel betoogd dat een zorgvuldig notaris moet inventariseren of er aanwijzingen bestaan dat een hem bekend voorkeursrecht een civielrechtelijk beletsel voor het passeren van de leveringsakte kan opleveren. Blijken dergelijke aanwijzingen te bestaan of bestaat hierover gerede twijfel, dan moet m.i. (vooralsnog) ministerie worden geweigerd; bestaan dergelijke aanwijzingen niet, dan brengt het voorshands als rechtmatig aan te merken belang van de koper mee dat de notaris het gevraagde ministerie moet verlenen (zie hiervoor onder 2.28-2.30). Tegen deze achtergrond bestaat er m.i. voor een onderzoek naar de naleving van de aanbiedingsplicht geen reden – en is het nalaten van zo’n onderzoek derhalve niet in strijd met de zorgplicht jegens de voorkeursgerechtigde – indien er voor de notaris geen aanwijzingen bestaan dat het voorkeursrecht, ook indien de aanbiedingsplicht (nog) niet zou zijn nageleefd, aan verlening van ministerie in de weg kan staan.

Met zijn hiervoor onder argument (B) aangeduide overwegingen (rov. 3.5, eerste gedachtestreepje) geeft het hof aan dat naar zijn oordeel de notaris ervan mocht uitgaan dat het recht van de koper als het sterkere recht moest worden gekwalificeerd. Naar het kennelijke oordeel van het hof is niet gesteld of gebleken dat er voor de notaris aanwijzingen bestonden dat het voorkeursrecht mogelijk als het sterkere recht zou kunnen worden aangewezen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, waarin geen stellingen van [eiseres] betreffende de materiële rechtsverhouding tussen het voorkeursrecht en het recht op levering worden aangevoerd. Indien genoemde oordelen – die met onderdeel 2.2.1 sub d t/m h worden aangevallen – stand houden, blijft m.i. ook de daarop gebaseerde beslissing van het hof – dat geen sprake is van schending van de zorgplicht – in stand. Naar mijn mening wordt deze namelijk reeds geheel gedragen door argument (B), de onderlinge verhouding van de betrokken rechten.

Hierna zullen derhalve eerst de tegen rov. 3.5, eerste gedachtestreepje (argument (B)) gerichte klachten worden besproken.

Onderdeel 2.2.1 sub d klaagt dat het hof heeft miskend dat de koper geen sterker recht uit hoofde van de koopovereenkomst toekwam nu hij – de koper – heeft nagelaten [betrokkene 2+ betrokkene 3] te vragen om een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] dat hij van zijn voorkeursrecht afzag. Daartoe wordt aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid en een ervaringsfeit is dat voor het sluiten van een koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak de voorafgaande transportakte aan de adspirant-koper ter hand wordt gesteld, en dat een zorgvuldige koper dus op het beding met de aanbiedingsplicht had moeten stuiten.

Deze klacht faalt. Ofschoon kennisneming van de onderhavige koopakte103.leert dat de verkoper daarin verklaart de tekst van o.m. de voorgaande akte van levering aan de koper ter hand te hebben gesteld en de koper verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van deze akte (art. 5.2) – op welk beding door [eiseres] blijkens de gedingstukken geen beroep is gedaan – ben ik van mening dat de terhandstelling van de voorafgaande transportakte niet kwalificeert als een voor het eerst in cassatie op te voeren feit van algemene bekendheid of een ervaringsregel (art. 149 lid 2 Rv). Afgezien daarvan constitueert de enkele wetenschap van een voorkeursrecht nog geen onrechtmatige gedraging van de levering verlangende koper en kan (dus) niet worden aangenomen dat er op de aspirant-koper een onderzoekplicht rust met betrekking tot de contractuele verplichtingen van zijn wederpartij ten aanzien van de door hem te kopen onroerende zaak, ook niet indien deze verplichtingen kenbaar zijn uit de voorafgaande transportakte.104.

Onderdeel 2.2.1 sub e komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel dat “het recht van [betrokkene 4] in diens verhouding tot [betrokkene 1] ingevolge art. 3:298 BW in beginsel voorging.” Daartoe wordt aangevoerd dat het ging om botsende rechten op levering, waarvan het recht van [betrokkene 1] ouder was. Althans, zo betoogt onderdeel 2.2.1 sub f is de facto sprake van een ouder recht op levering van [betrokkene 1], nu de aanbiedingsplicht in 1988 is overeengekomen en [betrokkene 1] per brief van 15 september 2006 heeft aangegeven onverkort aanspraak te maken op die aanbieding, waarin besloten ligt dat hij daarvan gebruik had gemaakt indien hem die gelegenheid was geboden. Onderdeel 2.2.1 sub g klaagt dat het hof met de aangehaalde overweging buiten de rechtsstrijd is getreden, nu een beroep op art. 3:298 BW slechts is gedaan in het kader van een beroep op het ontbreken van causaal verband.105.Onderdeel 2.2.1 sub h verwijt het hof niet kenbaar te zijn ingegaan op het expliciete en als essentieel aan te merken beroep van [betrokkene 1] op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid.106.

Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop. Art. 3:298 BW luidt als volgt:

“Vervolgen twee of meer schuldeisers ten aanzien van één goed met elkaar botsende rechten op levering, dan gaat in hun onderlinge verhouding het oudste recht op levering voor, tenzij uit de wet, uit de aard van hun rechten, of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit.”

De bepaling maakt derhalve een uitzondering op het beginsel dat rechten op levering, als persoonlijke rechten, ongeacht hun tijdstip van ontstaan even sterk zijn (art. 3:277 BW).107.Er wordt door de Minister op gewezen dat het artikel ziet op botsende vorderingen tot levering van eenzelfde goed, daaronder begrepen het geval dat de ene schuldeiser recht heeft op levering van het goed in onbezwaarde toestand en de andere recht op vestiging van een beperkt recht, alsmede het geval dat de ene vordering ziet op levering van het gehele goed en de andere op een aandeel daarin. Volgens de toelichting ligt het voor de hand dat soms analogische toepassing mogelijk zal zijn op andersoortige vorderingsrechten ten aanzien van één goed die bij samenlopende vervolging van het recht op nakoming met elkaar zouden botsen. Genoemd wordt het geval dat een huis tweemaal verhuurd is.108.Bij de uitzondering op grond van redelijkheid en billijkheid kan gedacht worden aan een niet te veronachtzamen groter belang van de latere schuldeiser te goeder trouw.109.

In de lagere rechtspraak wordt verschillend gedacht over de vraag of en op welke wijze art. 3:298 BW analogisch kan worden toegepast als een van beide schuldeisers een (ouder) optierecht of voorkeursrecht had.110.Ook in de literatuur bestaat verdeeldheid. Verdedigd wordt dat de bepaling – direct dan wel naar analogie – toepasselijk is op iedere botsing van persoonlijke rechten ter zake van een prestatie die maar éénmaal kan worden nagekomen.111.Onder verwijzing naar de wetgeschiedenis wordt betoogd dat analoge toepassing op een koopoptie niet uitgesloten is.112.Kleijn heeft het voorkeursrecht weliswaar aangeduid als een recht op levering onder opschortende voorwaarde van acceptatie, maar is, gelet op het ontbreken van terugwerkende kracht bij de vervulling van een voorwaarde, tot de slotsom gekomen dat het voorkeursrecht niet kwalificeert als een (ouder) recht in de zin van art 3:298 BW.113.

Tenslotte is onduidelijk wat de verhouding is tussen een ouder recht op levering en een jonger recht op levering indien dat laatste recht wordt ingeschreven ex art. 7:3 BW. Tegenover de zienswijze dat in dat geval art. 3:298 BW prevaleert114., staat de opvatting dat het (eerst) ingeschreven recht voorrang heeft.115.

Met de aangevallen overweging heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat (de notaris ervan mocht uitgaan dat) het (reeds bestaande) recht op levering van [betrokkene 4] op grond van art. 3:298 BW in de onderlinge verhouding tot [betrokkene 1] in beginsel voor zou gaan op het recht op levering van [betrokkene 1] dat zou ontstaan indien, nadat de notaris op aanbieding zou hebben aangedrongen, alsnog een koopovereenkomst met [betrokkene 1] tot stand zou komen.116.Dit oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Terzijde kan nog worden opgemerkt dat het recht op levering van de koper door de notaris was ingeschreven op de voet van art. 7:3 BW en reeds uit dien hoofde (tijdelijk) niet door levering aan [betrokkene 1] zou kunnen worden getroffen. Voor zover het middel het oudere voorkeursrecht van [betrokkene 1] aanmerkt als een botsend recht op levering in de zin van art. 3:298 BW is dat ten onrechte. Onderdeel 2.2.1 sub e faalt dan ook.

Eveneens onjuist is de opvatting, in onderdeel 2.2.1 sub f, dat het oudere voorkeursrecht heeft te gelden als een ouder recht op levering in de zin van art. 3:298 BW op de grond dat het voorkeursrecht stellig zou zijn uitgeoefend indien daartoe de gelegenheid was geboden. Indien het onderdeel bedoelt te betogen dat art. 3:298 BW analoog van toepassing is op een voorkeursrecht op de uitoefening waarvan ‘onverkort aanspraak’ is gemaakt, dient dat betoog m.i. te falen. Nu art. 3:298 BW een uitzondering behelst op het beginsel van de paritas creditorum, dient m.i. terughoudend te worden omgegaan met analoge toepassing. Dat geldt te meer indien, zoals in dit geval, sprake is van twee ongelijksoortige rechten.

Ook onderdeel 2.2.1 sub g kan niet slagen. De kwestie omtrent de vraag wie op basis van art. 3:298 BW een sterker recht kon doen gelden is door de Notaris immers ook nadrukkelijk aan de orde gesteld in het kader van de zorgplicht van de notaris. Verwezen zij naar MvG, grief 1 “Geen schending zorgplicht Notaris”, onder 4.15.

Ten slotte strandt ook onderdeel 2.2.1 sub h. Zoals in het middel is opgemerkt, behelst het betoog op de aangegeven vindplaats (MvA onder 7.6) niet een verweer in het kader van grief 1 betreffende de zorgplicht, maar in het kader van grief 2 betreffende het ontbreken van causaal verband. Voorts heeft [eiseres] geen expliciet beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid, maar heeft slechts opgemerkt:

“dat het oudste recht op levering in beginsel voorgaat, tenzij uit de wet, uit de aard van de rechten of uit de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. In casu ligt onmiskenbaar vast de aanbiedingsplicht, zoals weergegeven in de akte van 29 febuari 1988. [eiseres] sluit niet uit, dat deze omstandigheid ertoe leidt, dat koper [betrokkene 4] geen succesvol beroep op het bepaalde in art. 3:298 BW kan doen.”

Het hof heeft daarin geen concreet en voldoende onderbouwd beroep op de uitzondering op grond van redelijkheid en billijkheid behoeven lezen.

De slotsom is dat de klachten in onderdeel 2.2.1 sub d t/m h falen, zodat het oordeel van het hof in rov. 3.5, eerste gedachtestreepje, tevergeefs is bestreden.

Nu aldus het enige dragende argument voor ’s hofs beslissing in stand is gebleven (argument (B), de rechtsverhouding tussen de koper en de voorkeursgerechtigde), kunnen de onderdelen 2.2.2 en 2.2.3 niet tot cassatie leiden.

Daarmee behoeven de tegen de argumenten (A) en (C) gerichte klachten van onderdeel 2.2.1 sub a t/m c geen bespreking meer. Slechts volledigheidshalve wordt daar nog kort op ingegaan.

Onderdeel 2.2.1 sub a is geheel gebouwd op de telefoonnotitie van 20 juni 2007 en de daarin volgens [eiseres] vervatte ‘aankondiging van wanprestatie’.

In de eerste plaats wordt – op verschillende plaatsen – tot uitgangspunt genomen dat het hof heeft geoordeeld dat de notaris er zonder nader onderzoek op mocht vertrouwen dat [betrokkene 2+ betrokkene 3] (inmiddels) vrij waren om de woning aan een derde over te dragen. Geklaagd wordt dat dit gelet op de inhoud van de telefoonnotitie onjuist althans onbegrijpelijk is (cassatiedagvaarding, p. 9).

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers slechts bij zijn beoordeling in aanmerking genomen dat, volgens het hof, [betrokkene 2+ betrokkene 3] de mening waren toegedaan dat zij vrij waren het pand aan een derde te verkopen (en over te dragen).

Volgens de tweede klacht (cassatiedagvaarding, p. 10) heeft het hof door in rov. 3.5, tweede gedachtestreepje, gewicht te hechten aan de brief van 10 oktober 2006 van [betrokkene 2+ betrokkene 3] aan [betrokkene 1] – waarin zij meedelen aan hun aanbiedingsplicht te hebben voldaan – miskend dat die brief volledig achterhaald is door het contact dat later heeft plaatsgevonden in 2007 en waarbij de notaris is gebleken dat niet aan de aanbiedingsplicht zou worden voldaan. Aan genoemde brief kon de notaris derhalve geen vertrouwen ontlenen dat e.e.a door de gebroeders met hun vader was geregeld.

Deze klacht faalt. Zij miskent dat de brief van 10 oktober 2006 aan [betrokkene 1] in de gedachtegang van het hof van belang is voor het aan het daarop volgende gedrag – stilzitten – van [betrokkene 1] te ontlenen vertrouwen van de notaris (argument (C)). Dit gedrag van [betrokkene 1] wordt niet anders doordat er nadien in 2007 contact is geweest tussen [betrokkene 2+ betrokkene 3] en de notaris (dat mogelijk van invloed zou kunnen zijn op de door [betrokkene 2+ betrokkene 3] gewekte indruk bij de notaris (argument (A)).

Volgens de derde klacht (cassatiedagvaarding, p. 10 bovenaan en p. 10 onderaan/p.11) heeft het hof miskend dat de door de notaris jegens de voorkeursgerechtigde in acht te nemen zorgvuldigheid eist dat de notaris, indien hem eerder wanprestatie is aangekondigd, een nader onderzoek instelt naar de status van de aanbiedingsplicht en, indien blijkt dat die niet is nagekomen, ministerie weigert.

Deze klacht is reeds verworpen in het kader van de behandeling van de onderdelen 2.2.2 en 2.2.3.

Onderdeel 2.2.1 sub b bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel (rov. 3.5, tweede gedachtestreepje) dat [betrokkene 1] ongeveer anderhalf jaar de gelegenheid heeft gehad tot het treffen van maatregelen om zelf zijn rechten en belangen veilig te stellen. Daartoe wordt aangevoerd dat het aan [betrokkene 1] niet bekend was of er daadwerkelijk tot verkoop zou worden overgegaan en zo ja aan wie, alsook bij welke notaris het transport zou plaatsvinden.

Deze klacht faalt, nu het [betrokkene 1] bekend was dat het pand in de vrije verkoop werd en/of zou worden aangeboden en voorts het treffen van enige maatregel niet onmogelijk werd gemaakt door het (eventuele) ontbreken van de (overige) genoemde gegevens.

Onderdeel 2.2.1 sub c bouwt voort op onderdeel 2.2.1 sub a (zie cassatiedagvaarding, voetnoot 20) en moet derhalve het lot delen van onderdeel 2.2.1 sub a.

Gelet op het falen van de overige klachten treft ook de voortbouwende klacht in onderdeel 2.3 geen doel.