Hof Den Haag, 25-09-2018, nr. 200.197.079-01T

De stellingen waartegen HVY bezwaar maken onder het hoofd unclean hands komen er kort gezegd op neer dat HVY, althans (rechts)personen wier handelingen aan HVY kunnen worden toegerekend, zelf onrechtmatig hebben gehandeld, met name bij het verrichten en consolideren van hun investeringen in Yukos. Het gaat HVY, zo begrijpt het hof, om de volgende stellingen in de memorie van antwoord (verwezen wordt naar de hoofdstukindeling van de memorie van antwoord):

memorie van antwoord III onder B

In de memorie van antwoord nader aangeduid als: Onderdeel III (Achtergronden: de onwettige verkrijging, exploitatie en plundering van Yukos Oil Company) onder B (de onwettige handelingen van Russische Oligarchen en HVY).

In dit onderdeel van de memorie van antwoord gaat de Russische Federatie in op de, ook reeds in de arbitrages aangevoerde en in de memorie van antwoord in voetnoten 760 tot en met 763 gespecificeerde, achtentwintig gevallen van onrechtmatig handelen van HVY, alsmede van de ‘Russische Oligarchen’. Deze laatsten zijn in de memorie van antwoord (onder 13) omschreven als de ‘Russische personen die HVY hebben opgericht, in eigendom hebben en zeggenschap over HVY hebben’. De gestelde onrechtmatige handelingen zijn in de memorie van antwoord onderverdeeld in vier fasen, welke fasen als volgt zijn omschreven: de Russische Oligarchen verkrijgen de Yukos aandelen van HVY door fraude, omkoping en samenzwering: steekpenningen worden voldaan door YUL (fase 1), de Russische Oligarchen hebben Hulley, YUL en VPL opgericht om zeggenschap over hun Yukos aandelen te verhullen en om dividendbelastingen te ontduiken (fase 2), de Russische Oligarchen misbruikten lege vennootschappen om belastingfraude in de lage belastingregio’s van de Russische Federatie te plegen (fase 3), de Russische Oligarchen belemmerden de belastinginning, terwijl ze tegelijkertijd miljarden dollars aan Yukos onttrokken via HVY (fase 4).

memorie van antwoord IV onder C sub b

In de memorie van antwoord nader aangeduid als: Onderdeel IV (Grond voor vernietiging 1 (vervolg) – het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst) onder C (Jurisdictie grond 2 - Het scheidsgerecht was niet bevoegd omdat HVY en hun aandelen in Yukos niet onder de bescherming van de ECT vallen) sub b (de ECT beschermt HVY’s aandelen in Yukos niet omdat het uiteindelijk investeringen zijn van Russische staatsburgers in de Russische Federatie).

De Russische Federatie heeft deze stelling in de memorie van antwoord verder uitgewerkt met de volgende argumenten: (i) HVY zijn schijnvennootschappen die economisch eigendom zijn en onder zeggenschap staan van Russische staatsburgers voor illegale doeleinden – de Russische Federatie beroept zich in dit verband mede op nieuwe documenten die sinds 2015 openbaar zijn gemaakt; (ii) HVY zijn geen ‘Investeerders’ en deden geen ‘Investeringen’ in de zin van de ECT want de ECT biedt geen bescherming voor ‘U-bocht’ investeringen door staatsburgers van een gastland via schijnvennootschappen; (iii) HVY hebben geen ‘Investering’ onder de ECT gedaan, omdat zij geen economische bijdrage hebben geleverd in het gastland; en (iv) het misbruik door de Russische Oligarchen van de vennootschapsstructuur van HVY voor illegale doeleinden rechtvaardigt doorbraak van aansprakelijkheid om deze Russische staatsburgers achter HVY te onthullen.

memorie van antwoord IV onder C sub c

In de memorie van antwoord nader aangeduid als: Onderdeel IV (Grond voor vernietiging 1 (vervolg) – het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst) onder C (Jurisdictie grond 2 - Het scheidsgerecht was niet bevoegd omdat HVY en hun aandelen in Yukos niet onder de bescherming van de ECT vallen) onder c (de ECT beschermt de investeringen van HVY niet omdat ze in strijd met de wet zijn gedaan).

De Russische Federatie beroept zich ter ondersteuning van deze stelling op het illegale karakter van zowel het doen als de uitvoering van de ‘vermeende investering’ van HVY, waaronder de frauduleuze verwerving door de Russische Oligarchen van de Yukos-aandelen. Volgens de Russische Federatie verwierven HVY hun investeringen in Yukos door wijdverbreide overtredingen van de wet, waarbij de Russische Federatie verwijst naar hoofdstuk III van de memorie van antwoord (zie 4.1.1 hiervoor). HVY waren direct betrokken bij de illegale verwerving van de Yukos aandelen, aldus de Russische Federatie. Voorts voert de Russische Federatie in dit verband aan dat: (i) de Russische Oligarchen via (voorlopers van) HVY door bedrog, corruptie en fraude de economische eigendom, zggenschap en macht over Yukos verkregen en behielden, (ii) HVY door de Russische Oligarchen zijn opgericht en gebruikt om belasting te ontduiken, de Russische Oligarchen aan het zicht te onttrekken en claims te kunnen indienen onder de ECT, en (iii) HVY slechts schijnvennootschappen zijn die geen enkele bedrijfsactiviteit ontplooien.

memorie van antwoord VII onder H

In de memorie van antwoord nader aangeduid als: Onderdeel VII (Grond voor vernietiging 5 – de Yukos awards zijn in strijd met de openbare orde) onder H (openbare orde grond 6 – tenuitvoerlegging van de Yukos Awards zal leiden tot een schending van de openbare orde wat betreft de fraude, corruptie en andere serieuze onwettigheden).

De Russische Federatie voert in dit verband aan dat de uitkomst van de Awards neerkomt op een rechtvaardiging en instandhouding van HVY’s frauduleuze, corrupte en illegale activiteiten, hetgeen reeds zelfstandig – en zeker in samenhang met de wijze waarop de arbitrages zijn gevoerd – strijdig is met de fundamentele beginselen van de openbare orde en de goede zeden genoemd in art. 1065 lid 1 sub e Rv. Voor het gestelde wangedrag van HVY verwijst de Russische Federatie naar hoofdstukken III.B, III.C en IV.C onder c. Met de ‘wijze waarop de arbitrages zijn gevoerd’ doelt de Russische Federatie kennelijk op haar stelling dat het scheidsgerecht in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en equality of arms, alsmede op speculatieve, subjectieve en inconsistente wijze tot zijn bevindingen is gekomen.

de bezwaren van HVY met betrekking tot het unclean hands-argument

De bezwaren van HVY tegen deze stellingen kunnen worden onderscheiden in de volgende categorieën:

( a) de stellingen zijn niet tijdig in de arbitrage naar voren gebracht zoals vereist op grond van art. 1052 lid 2 en art. 1065 lid 2 Rv;

( b) de desbetreffende beslissing van het scheidsgerecht is in de dagvaarding niet bestreden conform HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8099 (Bursa/Güris) respectievelijk de desbetreffende stellingen zijn niet in de inleidende dagvaarding aangevoerd zoals art. 1064 lid 5 Rv eist;

( c) de stellingen zijn in strijd met de goede procesorde als bedoeld in art. 130 Rv;

( d) de Russische Federatie heeft afstand gedaan van haar recht het unclean hands- argument aan haar vordering ten grondslag te leggen, dan wel dit recht verwerkt.

beoordeling van de bezwaren van HVY met betrekking tot het unclean hands-argument

(a) art. 1052 lid 2 Rv

HVY voeren aan dat de Russische Federatie heeft nagelaten het unclean hands-argument tijdig in de arbitrage, te weten in haar Statement of Defense, naar voren te brengen. De Russische Federatie heeft dat argument weliswaar in de Statement of Defense aangevoerd, maar alleen als argument omtrent de ontvankelijkheid (admissibility), niet ter bestrijding van de bevoegdheid (jurisdiction) van het scheidsgerecht, aldus HVY. Dit is volgens HVY in strijd met art. 1052 lid 2 Rv, dat bepaalt dat een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, door een in de arbitrage verschenen partij voor alle weren moet worden gedaan, op straffe van het verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. Daarnaast voeren HVY aan dat het de Russische Federatie niet vrijstaat het unclean hands-argument aan te voeren ter onderbouwing van de stelling dat HVY geen ‘Investering’ hebben gedaan in de zin van art. 1 lid 6 ECT en geen ‘Investeerders’ zijn in de zin van art. 1 lid 7 ECT, omdat de Russische Federatie het unclean hands-argument daartoe ook niet in de Statement of Defense heeft aangevoerd.

De Russische Federatie heeft in de arbitrage het unclean hands-argument in de volgende context gebruikt. In de Statement of Defense van 15 oktober 2005 heeft de Russische Federatie op een aantal gronden de bevoegdheid (jurisdiction) van het scheidsgerecht bestreden, maar niet met het unclean hands-argument (“Claimant Does Not Come To The Tribunal With Clean Hands”), dat zij daarin wel als argument voor de niet-ontvankelijkheid (inadmissibility) van HVY’s vordering onder het ETC heeft aangevoerd (“These unlawful acts preclude this claim under the Treaty”). Ook in het First Memorial on Jurisdiction and Admissibility van 28 februari 2006 is het unclean hands-argument (uitsluitend) aangevoerd in het kader van de inadmissibility. Vervolgens heeft het scheidsgerecht in zijn Procedural Order No. 3 besloten dat omtrent de stellingen van partijen met betrekking tot de unclean hands en de beschuldiging van “criminal enterprise” zal worden beslist in de “merits phase” van het geding. In die zin ook de Interim Award onder 20 en 435. In de Interim Award heeft het scheidsgerecht ten aanzien van het unclean hands-argument het volgende beslist:

“(c) CONFIRMS that its decision on the objections to jurisdiction and/or admissibility involving the Parties’ contentions concerning “unclean hands” and Respondent’s contention that “Claimant’s personality must be disregarded because it is an instrumentality of a criminal enterprise” is deferred to the merits phase of the arbitration, consistent with Procedural Order No. 3;”

In de “Respondent’s Skeleton Argument” van 1 oktober 2012 heeft de Russische Federatie in hoofdstuk VIII (“The Tribunal Lacks Jurisdiction Over Claimants’ Claims, Or Must Dismiss Them, Because They Are Based On Illegal Conduct By Claimants And The Yukos Managers They Installed And Controlled”) onder 96 aangevoerd:

“96. The history of repeated illegal conduct by Claimants (…) deprives the Tribunal of jurisdiction over Claimants’ claims, because ECT protection does not extend to illegal investments, or requires that the Tribunal dismiss those claims under the principle of unclean hands. (..)”

In de Final Award heeft het scheidsgerecht het unclean hands-argument behandeld als een argument dat tot een of meer van de volgende beslissingen zou kunnen leiden: “(a) the Tribunal does not have jurisdiction over Claimants’ claims; (b) Claimants’ claims are inadmissable; and/or Claimants should be deprived of the substantive protections of the ECT” (Final Award nrs. 1273, 1280, 1313, 1349, 1373). Het scheidsgerecht was van oordeel dat het niet hoefde te beslissen welk rechtsgevolg honorering van het unclean hands-argument zou hebben (Final Award nr. 1353). Ten slotte heeft het scheidsgerecht in het dictum van de Final Award beslist:

“(b) DISMISSES the objections to jurisdiction and/or admissibility, pertaining to Respondent’s contentions concerning “unclean hands” and “illegal and bad faith conduct;”

Uit dit procesverloop blijkt, samenvattend, dat de Russische Federatie in de arbitrage vóór alle weren een beroep heeft gedaan op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, maar dat zij deze stelling eerst in een later stadium van het geding heeft onderbouwd met het unclean hands-argument. Het unclean hands-argument is door de Russische Federatie in de arbitrage wel vóór alle weren aangevoerd, zij het als argument in het kader van de door haar bepleite inadmissibility.

De Hoge Raad (HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6443 inzake Smit/Ruwa) heeft het volgende beslist ten aanzien van de vraag, of en in hoeverre het toelaatbaar is dat een partij, die in het arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, het beroep daarop in het verdere verloop van het arbitraal geding dan wel in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke of juridische stellingen onderbouwt:

“3.4.1 (….) Dit samenstel van bepalingen [art. 1052 lid 1 en 2, art. 1065 lid 1 aanhef en onder a, art. 1065 lid 2, hof] strekt ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is.

Gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen kan niet als algemene regel aanvaard worden dat daartoe nimmer ruimte zou bestaan. Zo is denkbaar dat een partij die voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, pas naar aanleiding van een daartegen door de wederpartij gevoerd verweer reden heeft om haar beroep op deze grond (later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) met nieuwe feitelijke of juridische stellingen te onderbouwen. Anderzijds kan ook niet als algemene regel aanvaard worden dat onbeperkt ruimte bestaat voor het naderhand aanvoeren van geheel nieuwe feitelijke of juridische stellingen ter onderbouwing van een tijdig aangevoerde grond, omdat zulks de wettelijke regeling te zeer kan ondergraven. Daarom zal telkens in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een nieuwe feitelijke of juridische stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de wettelijke regeling. Daarvoor zal onder meer van belang kunnen zijn in welke mate de nieuwe stellingen aansluiten bij de eerdere (in het arbitraal geding ingenomen) stellingen, wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stellingen, en of de desbetreffende partij in het arbitraal geding al dan niet werd bijgestaan door een advocaat.”

Beoordeeld aan de hand van deze maatstaf is de Russische Federatie gebleven binnen de grenzen van art. 1052 lid 2 Rv. Toen de Russische Federatie zich in de arbitrage op het unclean hands-argument ging beroepen als argument voor de onbevoegdheid van het scheidsgerecht, was dat geen nieuw argument. Het was immers al in de Statement of Defense aangevoerd in het kader van de (in)admissibility en door HVY ook als zodanig bestreden. Het unclean hands-argument dat in het kader van de jurisdiction werd aangevoerd kwam overeen met datzelfde argument dat al eerder in het kader van de (in)admissibility was aangevoerd. Het valt ook niet in te zien, en HVY stellen ook niet, dat het unclean hands-argument op een wezenlijk andere wijze of met andere argumenten bestreden moest worden doordat het in een later stadium van de arbitrage ook in het kader van de jurisdiction werd aangevoerd. Van strijd met de goede procesorde is ook overigens niet gebleken. Art. 1052 lid 2 Rv staat er dus niet aan in de weg dat de Russische Federatie het unclean hands-argument later dan in de Statement of Defense in de arbitrage dan wel in de onderhavige vernietigingsprocedure aanvoert.

HVY maken er ook bezwaar tegen dat de Russische Federatie thans het unclean hands-argument aanvoert ter onderbouwing van de stelling dat HVY geen ‘Investering’ hebben gedaan in de zin van art. 1 lid 6 ECT en geen ‘Investeerders’ zijn in de zin van art. 1 lid 7 ECT, terwijl zij dat argument in de Statement of Defense niet in dat verband heeft aangevoerd. Het hof verwerpt dit bezwaar. De Russische Federatie heeft in de Statement of Defense zowel een beroep gedaan op het unclean hands-argument (nr. 47) als op het ontbreken van een ‘Investering’ in de zin van art. 1 lid 6 ECT (nrs. 30-34). De Russische Federatie heeft in de Statement of Defense daarnaast aangevoerd dat het scheidsgerecht “Lacks Jurisdiction Ratione Personae” (nrs. 24-29), welk argument niet anders kan worden begrepen dan als een beroep op art. 1 lid 7 ECT. Uit de Skeleton Argument van HVY (nrs. 19-23) blijkt dat HVY dat argument ook inderdaad als een beroep op art. 1 lid 7 ECT hebben opgevat.

Juist is dat de Russische Federatie het unclean hands-argument in de Statement of Defense niet heeft aangevoerd in het kader van haar beroep op art. 1 lid 6 of 1 lid 7 ECT. Door deze argumenten te combineren is de Russische Federatie echter niet getreden buiten de grenzen die zijn uitgezet in het Smit/Ruwa-arrest. Er is immers geen sprake van dat het unclean hands-argument een nieuw verweer was. HVY maken ook niet duidelijk in welk opzicht de goede procesorde zich zou verzetten tegen het combineren van bestaande argumenten, dan wel in hoeverre zij hierdoor onredelijk in haar verdediging zou worden geschaad.

Het beroep van HVY op strijd met art. 1052 lid 2 Rv slaagt niet.

(b) art. 1064 lid 5 Rv en het Bursa/Güris-arrest

HVY voeren voorts aan, dat het scheidsgerecht de beschuldigingen van de Russische Federatie die gebaseerd waren op het unclean hands-argument, uitdrukkelijk in het dictum van de Final Award heeft verworpen en dat de Russische Federatie die beslissing in de dagvaarding die deze vernietigingsprocedure inleidde niet met enige vernietigingsgrond heeft bestreden. Dat de Russische Federatie dat voor het eerst in de memorie van antwoord doet is volgens HVY in strijd met het arrest HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8099 (Bursa/Güris). In dat arrest heeft de Hoge Raad volgens HVY uitgemaakt dat beslissingen van het scheidsgerecht die niet in de dagvaarding met een vernietigingsgrond zijn bestreden, niet later in de loop van het vernietigingsgeding alsnog kunnen worden bestreden.

De Russische Federatie heeft in de inleidende dagvaarding wel als vernietigingsgrond aangevoerd dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1 onder a), maar in dat verband geen beroep gedaan op het unclean hands argument. De Russische Federatie heeft de in de memorie van antwoord (hoofdstuk III.B) genoemde achtentwintig onrechtmatigheden in de dagvaarding (nrs. 30 e.v.) wel als ‘achtergrondinformatie’ naar voren gebracht en daarover gesteld:

“…. dat de juridische gebreken rond de oprichting van Yukos niet een van de gronden vormt waarop de Russische Federatie de vernietiging van de Yukos Awards vordert.” (dagvaarding nr. 27)

In de conclusie van repliek heeft de Russiche Federatie aangevoerd dat aan het scheidsgerecht geen bevoegdheid toekwam, omdat HVY’s investeringen in strijd met de wet en de goede trouw zijn verkregen en omdat vaststaat dat HVY zich op grote schaal aan belastingontduiking schuldig hebben gemaakt (unclean hands) en dus niet beschermd worden door art. 1 lid 6 ECT. Tevens heeft de Russische Federatie in de conclusie van repliek aangevoerd dat de illegaliteit van HVY’s investering op grond van een fundamenteel beginsel van investeringsarbitrages in de weg staat aan bescherming op grond van de ECT en dat (ook) om die reden aan het scheidsgerecht geen bevoegdheid toekwam. De Russische Federatie heeft daarbij verwezen naar de 28 gevallen van illegaal of malafide gedrag (repliek nr. 265). In de conclusie van dupliek hebben HVY met een beroep op het Bursa/Güris-arrest aangevoerd dat dit beroep tardief is, omdat dit in strijd is met het bepaalde in art. 1064 lid 5 Rv nu het unclean hands-argument zich richt tegen beslissingen van het scheidsgerecht die de Russische Federatie niet heeft bestreden in de dagvaarding. De rechtbank is niet toegekomen aan een beoordeling van het unclean hands-argument of van de stelling van HVY dat dit argument te laat is aangevoerd.

In art. 1064 lid 5 Rv is bepaald dat alle gronden tot vernietiging op straffe van verval van het recht daartoe in de dagvaarding moeten worden voorgedragen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4003 (Breeders/Burshan) beslist dat met de in art. 1064 lid 5 Rv gebruikte woorden “gronden tot vernietiging” gedoeld is op de in art. 1065 lid 1 onder a tot en met e Rv vermelde gronden. Aan een in de dagvaarding opgenomen vernietigingsgrond mag later in het geding een nadere juridische of feitelijke uitwerking worden gegeven, mits dit niet in strijd komt met art. 130 Rv of met art. 1052 lid 2 Rv in verband met art. 1065 lid 2 Rv, aldus de Hoge Raad. Hieruit volgt dat het de Russische Federatie in beginsel is toegestaan het unclean hands-argument later dan in de dagvaarding aan te voeren ter onderbouwing van haar beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, mits dit niet in strijd komt met de goede procesorde of het bepaalde in art. 1052 lid 2 j° art. 1065 lid 2 Rv.

Het standpunt van HVY, dat doorslaggevend zou zijn dat de Russische Federatie de beslissing van het scheidsgerecht (in het dictum van de Final Award) over het unclean hands-argument in de dagvaarding niet heeft bestreden, is onjuist. Het systeem van de wet gaat er van uit dat de vernietiging van een arbitraal vonnis wordt gevorderd op grond van een of meer van de in art. 1065 lid 1 Rv genoemde vernietigingsgronden. Het is niet vereist dat de partij, die vordert dat een arbitraal vonnis wordt vernietigd, in de dagvaarding ook (of in plaats daarvan) de specifieke beslissingen noemt die hij met de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv wil bestrijden. Hieraan doet niet af dat de Hoge Raad in het Bursa/Güris-arrest heeft beslist, dat indien een specifieke beslissing van het scheidsgerecht (in dat geval omtrent de kosten van de arbitrage) in de dagvaarding met een bepaalde vernietigingsgrond is bestreden, het niet is toegestaan die beslissing in een later stadium van het geding tevens met een andere vernietigingsgrond te bestrijden, ook al werd die andere vernietigingsgrond in de dagvaarding wel ter bestrijding van een andere beslissing aangevoerd. Die specifieke situatie, waarbij later in het geding een nieuwe vernietigingsgrond in de zin van art. 1064 lid 5 Rv werd aangevoerd om een reeds in de dagvaarding met een andere vernietigingsgrond aangevochten arbitrale beslissing te bestrijden, doet zich in het onderhavige geval niet voor. Ook kan uit het Bursa/Güris-arrest, anders dan HVY bepleiten, niet als algemene regel worden afgeleid dat waar tegen een specifieke arbitrale beslissing bij dagvaarding niet met zoveel woorden een vernietigingsgrond is voorgedragen, tegen die beslissing in de loop van het geding in het geheel geen vernietigingsgronden meer kunnen worden aangevoerd. De Russische Federatie heeft in de dagvaarding de bevoegdheid van het scheidsgerecht bestreden met de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder a Rv. Op grond van het arrest inzake Breeders/Burshan mag die grond, binnen de hiervoor aangegeven grenzen, in een later stadium van het geding nader worden onderbouwd met nieuwe feitelijke of juridische argumenten, zoals met het unclean hands-argument. Anders dan HVY ook nog aanvoeren valt uit dat arrest niet af te leiden dat een dergelijke nadere onderbouwing uitsluitend is toegestaan in reactie op het verweer van de gedaagde of het vonnis van de rechtbank.

Voor zover HVY betogen dat het aanvoeren van het unclean hands-argument later dan in de dagvaarding de grenzen genoemd in het Breeders/Burshan-arrest overschrijdt, komt het hof daarop hierna terug voor zover het gaat om het bezwaar dat HVY baseren op art. 130 Rv. Daaruit blijkt dat dit bezwaar niet opgaat. Voor zover HVY aanvoeren dat sprake is van strijd met art. 1052 lid 2 Rv faalt dat betoog op grond van wat het hof hiervoor heeft overwogen.

Het beroep van HVY op art. 1064 lid 5 Rv slaagt dan ook niet.

(c) art. 130 Rv

HVY hebben hun stelling, dat het in strijd is met de goede procesorde dat het unclean hands-argument aan het partijdebat wordt toegevoegd, met de volgende argumenten onderbouwd:

( i) de late eiswijziging is van zeer ingrijpende aard doordat geheel nieuwe onderwerpen ter discussie worden gesteld; dit is onacceptabel, ook omdat de Russische Federatie in dit geding wordt bijgestaan door in het arbitragerecht gespecialiseerde advocaten;

(ii) het toelaten van het unclean hands-argument zal leiden tot een zeer aanzienlijke en onredelijke vertraging van de procedure; het toelaten van het unclean hands- argument betekent behandeling van 13 getuigen- en expertverklaringen met 554 daarbij behorende producties, waarop HVY dan weer zouden moeten reageren, met het vooruitzicht van verder debat daarover;

(iii) door het unclean hands-argument eerst in haar memorie van antwoord aan te voeren, wordt HVY het recht ontnomen op een volledige beoordeling van de zaak in twee instanties en tracht de Russische Federatie te voorkomen dat HVY op dat argument in een volledige memorie kunnen reageren;

(iv) de Russische Federatie gaat volledig voorbij aan de waarborgen die binnen een strafrechtelijke procedure van toepassing zijn, zoals de onschuldpresumptie;

( v) de meeste handelingen waarop het unclean hands-argument berust zijn gepleegd door derden, die geen partij zijn in deze procedure;

(vi) de wijze waarop het unclean hands-argument in de memorie van antwoord is uiteengezet is ondeugdelijk, omdat dit argument berust op uitgebreide verwijzingen naar “nieuwe” getuigen- en expertverklaringen die op hun beurt weer naar ander materiaal verwijzen, terwijl deugdelijke stellingen in de memorie van antwoord zelf ontbreken.

Het hof stelt voorop dat, anders dan HVY stellen, het unclean hands-argument niet voor het eerst in de memorie van antwoord is aangevoerd maar in de conclusie van repliek (zie hiervoor onder 4.3.3). Dat de Russische Federatie dit onderwerp bewust heeft weggelaten uit het debat in eerste aanleg is dus niet juist. HVY hebben in eerste aanleg tegen de introductie van het unclean hands-argument geen bezwaar gemaakt op grond van art. 130 Rv. In art. 130 lid 1 Rv ligt besloten dat het bezwaar uiterlijk vóór het eindvonnis in de desbetreffende instantie aanhangig moet worden gemaakt, bij gebreke waarvan de rechtbank dient uit te gaan van de gewijzigde eis. Dit betekent dat HVY tegen het unclean hands-argument als zodanig niet voor het eerst in hoger beroep met vrucht bezwaar kunnen maken wegens strijd met de goede procesorde. Daaraan doet niet af dat HVY bij dupliek wel hebben aangevoerd dat het unclean hands-argument in strijd is met het bepaalde in art. 1064 lid 5 Rv. Een (gemotiveerd) bezwaar op grond van de goede procesorde bedoeld in art. 130 Rv valt daarin immers niet te lezen.

Daarnaast is het volgende van belang. Het bezwaar van HVY dat zij niet in de gelegenheid zullen zijn om adequaat op het unclean hands-argument te reageren slaagt niet. Aangezien het unclean hands-argument door de Russische Federatie voor het eerst in de conclusie van repliek werd aangevoerd, hebben HVY daar in de conclusie van dupliek, bij pleidooi in eerste aanleg en in de memorie van grieven inhoudelijk op kunnen reageren. Van die mogelijkheid hebben zij ook gebruik gemaakt. Dit betekent dat HVY voldoende gelegenheid hebben gehad om te reageren op het unclean hands-argument, zoals dat door de Russische Federatie in de conclusie van repliek naar voren was gebracht en tijdens het pleidooi nader was toegelicht. Van strijd met de goede procesorde is in zoverre geen sprake.

Het hof begrijpt de stellingen van HVY zo, dat zij óók, en met name, aanvoeren dat de goede procesorde zich verzet tegen de uitbreiding die de Russische Federatie volgens HVY in de memorie van antwoord aan het unclean hands-argument heeft gegeven. Voor zover HVY zich in dit verband beroepen op de introductie van ‘geheel nieuwe onderwerpen’ verwerpt het hof dat bezwaar. HVY hebben immers niet aangegeven op welke nieuwe onderwerpen zij het oog hebben. Voor zover HVY zich beroepen op het overleggen van nieuwe producties bij memorie van antwoord, spitst hun bezwaar zich kennelijk toe op het volgende:

(i) de Russische Federatie beroept zich op 13 getuigen- en expertverklaringen met 554 daarbij behorende producties, waarbij de materialen bij vier van deze 13 verklaringen reeds bijna 10.000 pagina’s beslaan;

(ii) de Russische Federatie heeft aangekondigd nieuwe getuigen over dit onderwerp te willen aandragen, zal gebruik willen maken van een lopend strafrechtelijk onderzoek inzake Yukos, en wil door middel van een akte reageren op de akte waarin HVY zullen reageren op de bij memorie van antwoord overgelegde producties.

Het hof verwerpt dit bezwaar omdat HVY niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat bij de hiervoor in 4.4.4 onder (i) bedoelde getuigen- en expertverklaringen en producties inderdaad sprake is van een verandering of vermeerdering van de eis of de gronden daarvan als bedoeld in art. 130 lid 1 Rv. Niet is gesteld of gebleken dat het bij die producties gaat om iets anders dan schriftelijk bewijs van stellingen (daaronder begrepen stellingen ten aanzien van internationaal of buitenlands recht) met betrekking tot het unclean hands-argument die de Russische Federatie reeds in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Daarbij moet bedacht worden dat de Russische Federatie reeds in eerste aanleg meerdere gevallen van onrechtmatig handelen van HVY had aangevoerd (repliek nr. 28) en een (algemeen) bewijsaanbod had gedaan. De meeste van deze stellingen lenen zich voor een uitvoerig feitelijk en juridisch debat, en zonodig bewijslevering. Aan bewijslevering zijn partijen in eerste aanleg niet toegekomen, maar dat wil niet zeggen dat de Russische Federatie haar eis (op ontoelaatbare wijze) vermeerdert indien zij in hoger beroep nader schriftelijk bewijs van haar stellingen in het geding brengt.

Voor zover het bezwaar zich richt tegen de omstandigheid dat de Russische Federatie heeft aangekondigd nieuwe getuigen over dit onderwerp te willen aandragen, gebruik zal willen maken van een lopend strafrechtelijk onderzoek inzake Yukos, en door middel van een akte wil reageren op de akte waarin HVY zullen reageren op de bij memorie van antwoord overgelegde producties, is dat bezwaar prematuur. Het hof kan bezwaarlijk oordelen over proceshandelingen die de Russische Federatie in de toekomst wellicht wel maar misschien ook niet zal verrichten. Overigens zal het hof, zoals aangekondigd in de brief van het hof van 23 januari 2017, nog over het verdere procesverloop na dit arrest beslissen, na partijen te hebben gehoord, waarbij de eisen van een goede procesorde leidend zullen zijn.

Ook is niet aannemelijk dat het overleggen van de bedoelde producties zal leiden tot een onredelijke vertraging van het geding. Gezien de zeer grote financiële belangen die in dit geding op het spel staan, de tien jaar die de arbitrage heeft geduurd, de complexiteit van de vraagstukken waarover partijen debatteren en de omvang van de processtukken (ook indien de bij memorie van antwoord overgelegde producties worden weggedacht), weegt een eventuele vertraging onvoldoende op tegen het belang van de Russische Federatie om datgene naar voren te brengen wat zij ter onderbouwing van haar vordering van belang acht. Dat de Russische Federatie wordt bijgestaan door in het arbitragerecht gespecialiseerde advocaten legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. De introductie van het unclean hands-argument bij repliek heeft ook niet in een onredelijk laat stadium van het geding plaatsgevonden. Daarbij is ook van belang dat de rechtbank weliswaar niet aan het unclean hands-argument is toegekomen, maar dat de devolutieve werking van het appel kan meebrengen dat het hof alsnog op dit argument moet beslissen, in welk kader ook bewijslevering aan de orde zal kunnen komen. Tegen die achtergrond is het niet evident dat er uiteindelijk (onredelijke) vertraging van het geding ontstaat indien reeds in dit stadium van het geding bewijsmateriaal in het geding wordt gebracht en bediscussieerd.

HVY voeren ook aan dat, doordat de Russische Federatie het unclean hands-argument eerst in haar memorie van antwoord aanvoert, HVY het recht wordt ontnomen op een volledige beoordeling van de zaak in twee instanties. Dit argument gaat reeds niet op omdat, zoals hiervoor is geconstateerd, het unclean hands-argument reeds bij repliek is aangevoerd. De rechtbank is aan het unclean hands-argument (en aan het daartegen door HVY aangetekende bezwaar) niet toegekomen, omdat de rechtbank de Yukos Awards reeds op een andere grond vernietigde. Indien het hof de tegen dit vonnis aangevoerde grieven gegrond zou achten zal het in verband met de devolutieve werking van het appel toekomen aan de andere door de Russische Federatie aangevoerde vernietigingsgronden, waaronder – aangezien zoals hierna zal worden geconcludeerd het bezwaar van HVY daartegen niet opgaat – het unclean hands-argument. Het hof zal de beslissing over dit argument niet naar de rechtbank mogen terugwijzen. Indien aan HVY aldus de mogelijkheid wordt onthouden over het unclean hands-argument (inclusief de daaraan volgens HVY in de memorie van antwoord gegeven uitbreiding) in twee instanties te procederen, is dat het gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep en het verbod van terugwijzing naar de rechtbank, niet van het feit dat de Russische Federatie dit argument te laat heeft aangevoerd. Dat het terugwijsverbod in voorkomend geval tot gevolg kan hebben dat over bepaalde geschilpunten niet in twee instanties wordt geprocedeerd, is een door de Hoge Raad aanvaarde consequentie van het systeem van hoger beroep.

Het beroep van HVY op strijd met de onschuldpresumptie gaat niet op. Dit geding strekt er niet toe dat aan één van partijen een punitieve sanctie wordt opgelegd. Het staat de Russische Federatie vrij datgene aan te voeren wat zij bij het bepleiten van haar standpunt wenselijk acht. Dat de handelingen waarop het unclean hands-argument berust gepleegd zouden zijn door derden, betekent niet dat het de Russische Federatie niet vrij zou staan aan te voeren dat die handelingen aan HVY moeten worden tegengeworpen. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake.

HVY voert ten slotte aan dat de wijze waarop het unclean hands-argument in de memorie van antwoord is gepresenteerd ondeugdelijk is. Daarbij gaat het HVY kennelijk met name om de wijze waarop wordt verwezen naar bij de memorie van antwoord overgelegde getuigen- en expertverklaringen, en de manier waarop in die verklaringen weer wordt verwezen naar andere verklaringen en bronnen. HVY geven hiervan een paar voorbeelden (Akte houdende bezwaar nr. 139 met voetnoten 159-161). HVY zijn er echter niet in geslaagd aan te tonen dat het unclean hands-argument in zijn geheel onbegrijpelijk is gepresenteerd. Ook indien juist is dat de Russische Federatie mogelijk in een aantal gevallen haar argumenten op onduidelijke of ondeugdelijke wijze heeft gepresenteerd, brengt dat enkele feit nog niet mee dat het unclean hands-argument als zodanig in strijd met de goede procesorde is. HVY zullen op de gestelde onduidelijkheden in hun reactie op de producties kunnen wijzen en het hof zal aan een eventuele onduidelijkheid of onbegrijpelijkheid de consequenties kunnen verbinden die het passend acht.

De conclusie is dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde in de zin van art. 130 Rv.

(d) afstand van recht en rechtsverwerking

HVY voert ten slotte aan dat de Russiche Federatie afstand heeft gedaan van haar recht het unclean hands-argument aan te voeren ter ondersteuning van haar vordering tot vernietiging van de Yukos Awards, dan wel dat zij het recht daartoe heeft verwerkt.

Voor afstand van recht is beslissend of ondubbelzinnig blijkt dat het bewuste argument is prijsgegeven. In het onderhavige geval heeft de Russische Federatie in de inleidende dagvaarding onder 26 en 27 het volgende gesteld:

"II. ACHTERGRONDEN

26. In deel A van dit hoofdstuk wordt een korte beschrijving gegeven van (a) de omstandigheden rond de verwerving van de controle over Yukos door dezelfde Russische oligarchen – met name Michail Khodorkovski, Leonid Nevzlin, Vladimir Dubov en Platon Lebedev – die nu zeggenschap hebben over Eiseressen [bedoeld zijn HVY, hof] de zeggenschap over Yukos verkregen; (b) de belangrijkste kenmerken van de constructie van Yukos om belasting te ontduiken, welk constructie ten grondslag ligt aan het geschil tussen partijen en (c) de inspanningen van de Russische autoriteiten om de aan Yukos opgelegde aanslagen voor vennootschapsbelasting en BTW te innen.

27. Bij het vaststellen van deze samenvatting is de Russische Federatie zich ervan bewust dat de Rechtbank, bij de beoordeling van de Yukos Awards, niet fungeert als een beroepsinstantie en dat de juridische gebreken rond de oprichting van Yukos niet een van de gronden vormen waarop de Russische Federatie de vernietiging van de Yukos Awards vordert. De Russische Federatie is echter van mening dat deze achtergrondinformatie nuttig kan zijn voor de Rechtbank om te begrijpen wat Eiseressen na die oprichting van Yukos allemaal hebben gedaan.”

(onderstreping hof)

Er is in de bewuste passage geen sprake van het ondubbelzinnig prijsgeven van het unclean hands-argument, en HVY mochten dat daar in redelijkheid ook niet uit afleiden. In die passage wordt gesteld dat dit argument niet een van de gronden vormt waarop de Russische Federatie vernietiging van de arbitrale vonnissen vordert. Er worden echter geen bewoordingen gebruikt waaruit in redelijkheid kan worden afgeleid dat de Russische Federatie tevens te kennen geeft dat zij dat argument in een later stadium van het geding niet alsnog zal gebruiken ter onderbouwing van haar stelling dat de arbitrale vonnissen dienen te worden vernietigd op (een van) de in art. 1065 lid 1 Rv genoemde gronden. Daarbij acht het hof mede van belang dat binnen de grenzen aangegeven in het arrest Breeders/Burshan (HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4003) het toelaatbaar is dat een in de dagvaarding aangevoerde vernietigingsgrond later in het geding wordt uitgewerkt met nieuwe juridische en feitelijke stellingen. HVY hadden met die mogelijkheid rekening moeten houden. Verder acht het hof niet duidelijk wat in de aangehaalde passage bedoeld wordt met ‘juridische gebreken rond de oprichting van Yukos’. Het unclean hands-argument omvat immers aanzienlijk meer dan ‘juridische gebreken rond de oprichting van Yukos’ (zie meer in het bijzonder de achtentwintig gevallen van onrechtmatig handelen, samengevat in de Final Award onder 1281-1310 en de stellingen in de inleidende dagvaarding onder 30 e.v.). Daar komt bij dat de gestelde onrechtmatige gedragingen waarop het unclean hands-argument rust, wel uitgebreid in de dagvaarding zijn uiteengezet als ‘achtergrond’ die nuttig kan zijn voor de rechtbank. Een en ander betekent dat HVY uit deze passage in redelijkheid niet mochten afleiden dat de Russische Federatie afstand deed van het unclean hands-argument.

Het beroep op rechtsverwerking hebben HVY in wezen niet anders onderbouwd dan door verwijzing naar de hiervoor besproken passage uit de inleidende dagvaarding. Dat beroep faalt dan ook op dezelfde gronden als het beroep op afstand van recht. De bewuste, hiervoor geciteerde en onderstreepte mededeling van de Russische Federatie in de inleidende dagvaarding is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Russische Federatie in de repliek alsnog een beroep doet op het unclean hands-argument. Daarbij is van belang dat niet kan worden aangenomen dat HVY in haar verdediging onevenredig is benadeeld doordat de Russische Federatie zich eerst bij repliek op het unclean hands-argument heeft beroepen. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen naar aanleiding van HVY’s beroep op art. 130 Rv.

Ook het bezwaar van HVY dat gegrond is op afstand van recht en rechtsverwerking faalt.

conclusie ten aanzien van het unclean hands-argument

De conclusie is dat het bezwaar tegen het unclean hands-argument ongegrond is.