Rb. 's-Gravenhage, 07-01-2011, nr. AWB 10/44464

Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met de Vw, dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij op grond van artikel 94, vierde lid, van de Vw het beroep gegrond en beveelt zij de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan.

Eiser heeft aangevoerd dat een terugkeerbesluit ten onrechte ontbreekt, aangezien zo'n besluit vereist is vanaf 25 december 2010, de dag waarop de termijn is verstreken voor het implementeren van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Als de ongewenstverklaring als terugkeerbesluit kan gelden, hetgeen eiser primair bestrijdt, is in ieder geval de daarin geboden termijn voor vrijwillig vertrek onredelijk kort. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de ongewenstverklaring die aan eiser is uitgereikt, naar inhoud op één lijn kan worden gesteld met een terugkeerbesluit, zodat een specifiek terugkeerbesluit in dit geval niet nodig is.

Op 24 december 2010 is de implementatietermijn voor de Terugkeerrichtlijn verstreken. Niet in geschil is dat deze richtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. Voor zover in dit geding van belang gaat het hier om bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld dan wel rechten die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden. Verder is eiser een onderdaan van een derde land, althans geen burger van de Europese Unie, die illegaal verblijft in Nederland. Ook verder is er geen reden de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te achten op dit geval. Daarom zal de rechtbank de rechtmatigheid van de maatregel direct toetsen aan de Terugkeerrichtlijn, waarbij voor zover nodig de nationale wetgeving richtlijnconform wordt uitgelegd of buiten toepassing wordt gelaten.

In artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn is neergelegd dat aan een vreemdeling een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd bij wijze van, kort gezegd, startpunt van de (door de lidstaat geïnitieerde) beëindiging van illegaal verblijf. In artikel 8, onder het kopje verwijdering, is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. Onder dergelijke maatregelen vallen de dwangmiddelen, geregeld in artikel 8, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, zoals bewaring. Uit artikel 8 volgt eenduidig dat voorbereiding van terugkeer en verwijdering in het kader van de Terugkeerrichtlijn de uitvoering van een terugkeerbesluit is. In artikel 15 is, zoals hiervoor overwogen, dwingend bepaald dat de maatregel van bewaring alleen kan worden opgelegd om de terugkeer van de desbetreffende vreemdeling voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Dit systeem komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat aan de bewaring steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen, nu immers de enige twee toegestane doelen van de bewaring de uitvoering van een terugkeerbesluit inhouden. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 31 december 2010 (LJN: BO9498).

Bij uitspraak van 3 december 2010 van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Maastricht, is het beroep van eiser in de asielprocedure ongegrond verklaard. Daaruit vloeit voort een vertrektermijn van vier weken, te rekenen vanaf 3 december 2010. Die termijn van vier weken was, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, ten tijde van de inbewaringstelling op 27 december 2010 nog niet verstreken. Verweerder heeft kennelijk beoogd die vertrektermijn van vier weken te verkorten door middel van de ongewenstverklaring. De rechtbank stemt op zichzelf in met de opvatting van verweerder dat zo'n ongewenstverklaring, gelet op artikel 67, derde lid, gelezen in samenhang met artikel 61, eerste lid, en artikel 62, eerste en vierde lid, van de Vw, materieel neerkomt op een terugkeerbesluit. De rechtsvaststellingen en verplichtingen die uit een ongewenstverklaring volgen voldoen namelijk aan de definitie van een terugkeerbesluit, als gegeven in artikel 3, aanhef en onder 4, van de Terugkeerrichtlijn: de illegaliteit van het verblijf wordt vastgesteld of verklaard en de terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.

In artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat in een terugkeerbesluit een passende termijn wordt geboden voor vrijwillig vertrek. Die termijn kan variëren van zeven tot dertig dagen. In het vierde lid is bepaald dat onder omstandigheden van die termijn voor vrijwillig vertrek kan worden afgezien en dat die termijn kan worden verkort. Eiser heeft niet aangevoerd dat niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden om van die termijn voor vrijwillig vertrek af te zien of die termijn te verkorten. Bovendien staat de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring in haar hoedanigheid van terugkeerbesluit in deze procedure over de oplegging van de maatregel van bewaring, niet ter toets. De rechtbank verwijst naar de al genoemde uitspraak van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 31 december 2010 (LJN: BO9498). Verweerder heeft in dit geval de termijn voor vrijwillig vertrek verkort door in het besluit tot ongewenstverklaring op te nemen (onder "Rechtsgevolgen van deze beschikking") dat eiser Nederland onmiddellijk binnen 24 uur dient te verlaten. Kennelijk is er dus voor gekozen niet af te zien van de termijn, maar die termijn te verkorten. De ongewenstverklaring van 16 december 2010 is blijkens de stukken op 27 december 2010 aan eiser uitgereikt. Niet blijkt en ook partijen konden daarover geen duidelijke informatie verschaffen op welk tijdstip dat precies is gebeurd. Naar moet worden aangenomen is het gebeurd vóór de inbewaringstelling en vermoedelijk ná de staandehouding.

In artikel 8, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is kort gezegd neergelegd dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is gegeven of indien die termijn is verstreken zonder dat betrokkene het land heeft verlaten. In artikel 8, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat het terugkeerbesluit pas na het verstrijken van een gegeven termijn voor vrijwillig vertrek kan worden uitgevoerd, tenzij tijdens die termijn een van de risico's van artikel 7, vierde lid, ontstaat. Zoals gezegd valt de maatregel van bewaring ook onder de in die twee leden bedoelde wijzen van "uitvoeren van het terugkeerbesluit". Verweerder heeft niet gesteld dat tijdens de termijn voor vrijwillig vertrek van 24 uur een van de risico's van artikel 7, vierde lid, is ontstaan.

Wat verweerder in dit geval heeft gedaan, is in strijd met de verplichtingen van de Terugkeerrichtlijn. Nadat aan eiser het besluit tot ongewenstverklaring is uitgereikt, heeft eiser immers niet de daarin neergelegde termijn voor vrijwillig vertrek van 24 uur gekregen, maar is hij onmiddellijk in bewaring gesteld.

Conclusie moet dus zijn dat weliswaar de ongewenstverklaring kan worden aangemerkt als terugkeerbesluit, maar dat met die kwalificatie als terugkeerbesluit ook rechten voor eiser ontstaan, die verweerder niet heeft gerespecteerd. Door eiser een termijn van 24 uur te geven voor vrijwillig vertrek, maar vervolgens zonder die termijn te respecteren eiser onmiddellijk in bewaring te stellen, heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 8, eerste en tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. De maatregeling van bewaring is op grond hiervan onrechtmatig met ingang van 27 december 2010.

Eiser heeft vervolgens de gronden die aan de maatregel van bewaring ten grondslag zijn gelegd bestreden. Zijn nationaliteit en identiteit is nooit in twijfel geweest, dus het ontbreken van identiteitspapieren kan niet aan de maatregel ten grondslag worden gelegd. De gronden dat hij ongewenst is verklaard, dat hij wordt verdacht van en is veroordeeld voor een misdrijf, kunnen evenmin aan de maatregel ten grondslag worden gelegd, aldus eiser. Dat hij zich niet heeft gehouden aan enige vertrektermijn is onjuist. Nu hij woonde in het asielzoekerscentrum was hij traceerbaar en kan volgens eiser niet aan de bewaring ten grondslag worden gelegd dat hij niet beschikt over een vaste woon- of verblijfplaats. Verweerder heeft gezegd dat eiser niet beschikt over een identiteitspapier met de juiste visumstempels. De omstandigheden dat eiser ongewenst is verklaard en verdacht is van en veroordeeld is voor een misdrijf baseert verweerder op artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn, namelijk dat hieruit kan worden afgeleid dat het risico van onderduiking bestaat. Eiser heeft zich verder, aldus verweerder, niet gehouden aan de vertrektermijn, want uit de ongewenstverklaring volgt dat hij onmiddellijk het land had moeten verlaten. Of een asielzoekerscentrum voldoende is om te zeggen dat eiser beschikt over een vaste woon- of verblijfplaats, laat verweerder over aan het oordeel van de rechtbank.

In de uitspraak van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 31 december 2010 (LJN: BO9860) heeft de rechtbank het volgende overwogen. In het arrest van het (voormalige) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) van 30 november 2009, C-357/09 (LJN: BK5471), is in rechtsoverweging 70 overwogen dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn.

De rechtbank is van oordeel dat, nu de Terugkeerrichtlijn directe werking heeft en gelet op de hierboven weergegeven passage uit het arrest van het Hof, met ingang van 25 december 2010 het belang van de openbare orde en de nationale veiligheid als zodanig niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag kan worden gelegd. Slechts voor zover de bewaringsgronden zijn te scharen onder artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, is dit deel van het nationale recht met de Terugkeerrichtlijn in overeenstemming.

Gelet op de directe werking van de Terugkeerrichtlijn en de daarin in artikel 15, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn vervatte criteria voor het opleggen van de maatregel, dient de rechtbank thans te bezien of de maatregel voldoet aan deze criteria.

Aan de maatregel zijn in dit geval zes gronden ten grondslag gelegd: (a) het ontbreken van een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000, (b) de omstandigheid dat eiser ongewenst is verklaard, (c) de omstandigheid dat eiser zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn, (d) de omstandigheid dat eiser geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, (e) de omstandigheid dat eiser is veroordeeld ter zake van een misdrijf en (f) de omstandigheid dat eiser wordt verdacht van het plegen van een misdrijf.

Over gronden als die onder (b), (e) en (f) heeft deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, in de genoemde uitspraak van 31 december 2010 en in haar uitspraak van 30 december 2010 (LJN: BO9776) overwogen dat deze kennelijk zijn gestoeld op het deel van artikel 59 waarin openbare orde en nationale veiligheid als zodanig worden genoemd als redenen voor de maatregel, wat met ingang van 25 december 2010 niet meer mogelijk is. Verweerder heeft met zijn betoog in de nu voorliggende zaak in reactie op die uitspraken aan de rechtbank voorgelegd of dergelijke gronden toch niet aan een maatregel van bewaring ten grondslag kunnen worden gelegd door te wijzen op artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn, het risico van onderduiking. In artikel 3, aanhef en onder 7, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat onder "risico op onderduiken" moet worden verstaan (waarbij de cursivering van de rechtbank is): het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht. Hieruit volgt dat al bij de opstelling van de richtlijn is bedoeld op het punt van het risico op onderduiking geen bepaling op te nemen die zich leent voor directe werking. Zo lang de richtlijn niet is geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving en dus ook de in de definitiebepaling bedoelde vastlegging van criteria in wetgeving er niet is, kan verweerder zich niet beroepen op het risico op onderduiken in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn als grond voor een maatregel van bewaring. In de bestaande wetgeving kan geen bepaling worden gevonden waarin dergelijke criteria al zouden zijn vastgelegd. Er is hooguit een aantal passages in de Vreemdelingencirculaire 2000 (paragraaf A6/5.3.3.1) waarvan zou kunnen worden gezegd dat deze dergelijke criteria bevatten. De Vreemdelingencirculaire 2000 is geen algemeen verbindend voorschrift, wat nodig is om te kunnen voldoen aan het vereiste van de genoemde definitie. De regering heeft dit in de implementatiewetgeving ook onderkend, gelet op het bij het voorstel tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG (Kamerstukken 2009/2010, 32 420, nr. 3, blz. 23) gevoegde transponeringstabel, als bijlage bij de memorie van toelichting. In deze tabel staat bij artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn als de te volgen wijze van implementeren vermeld: "VV 2000 (verheffing beleidsregels tot a.v.v.)". De rechtbank sluit zich op dit punt aan bij de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 30 december 2010, in de zaak AWB 10/43309 (ongepubliceerd). Dit betoog van verweerder faalt dus.

Voorafgaande aan zijn staandehouding was eiser in gesprek met het IOM en met de consul van zijn land van herkomst. Verweerder was hiermee bekend. Eiser veronderstelde en mocht ook veronderstellen nog te verkeren in zijn vertrektermijn van vier weken ten gevolge van de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Maastricht, van 3 december 2010. De ongewenstverklaring was hem immers nog niet uitgereikt. Zoals volgt uit wat hierboven is overwogen, is de verkorte termijn voor vrijwillig vertrek die volgt uit de ongewenstverklaring hem nooit in vrijheid geboden. Onder die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de grond dat hij zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden, zou passen binnen het bereik van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn. Er is geen sprake van ontwijken of belemmeren als daar genoemd. Deze grond kan dus niet aan de maatregel ten grondslag worden gelegd.

In de genoemde uitspraak van 31 december 2010 heeft de rechtbank over de grond als die onder (d) overwogen dat deze mogelijk verdedigbaar is in het licht van de Terugkeerrichtlijn als grond voor de bewaring, maar niet zonder nadere toelichting van de zijde van verweerder. Verweerder heeft dit punt overgelaten aan het oordeel van de rechtbank. Onder die omstandigheden, zeker nu eiser in ieder geval traceerbaar was in het asielzoekerscentrum Aalten waar eiser op zijn wekelijkse meldplicht verscheen toen hij werd staande gehouden, kan niet worden gezegd dat hiermee is gemotiveerd hoe deze grond zou passen binnen artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn.

Overeind blijft de grond (a). Dat zijn identiteit als zodanig niet ter discussie staat, is onvoldoende om deze grond van de maatregel onjuist te achten. Over een dergelijke grond is in de uitspraak van 31 december 2010 overwogen dat deze ook zonder nadere toelichting is te scharen onder het criterium van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, het ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijdering.

In de eveneens al genoemde uitspraak deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 30 december 2010 is geoordeeld dat deze overblijvende grond de maatregel in dat geval niet kan dragen, alleen al omdat niet is gemotiveerd dat en waarom het enkel niet beschikken over een identiteitspapier leidt tot het vermoeden dat eiser zijn verwijdering zal ontwijken of belemmeren. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 mei 2002, JV 2002/205. Ook in dit geval oordeelt de rechtbank op die wijze. De maatregeling van bewaring is ook op grond hiervan onrechtmatig met ingang van 27 december 2010.

Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 7 januari 2011.

Op grond van artikel 106 van de Vw kan de rechtbank, indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt, dan wel de bewaring reeds voor de behandeling van het verzoek om opheffing van die maatregel wordt opgeheven, aan eiser een schadevergoeding ten laste van de staat toekennen.

De rechtbank acht voldoende gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor tien dagen onrechtmatige tenuitvoerlegging van de bewaring ten bedrage van 1 x € 105,- en 10 x € 80,- = € 905,- .

De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,- en wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend moet de betaling van dit bedrag ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb plaatsvinden aan de griffier.