4.3.4.2 Schadevergoeding bij definitieve gunning

Wanneer een opdracht onrechtmatig is gegund, zal de benadeelde inschrijver om voor schadevergoeding in aanmerking te komen in beginsel moeten aantonen dat de opdracht zonder onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan hem zou zijn gegund.1 Bij de in het kader van de begroting van de schade te maken vermogensvergelijking moet de situatie waarin de benadeelde inschrijver zou hebben verkeerd, wanneer de opdracht aan hem zou zijn gegund en de overeenkomst onberispelijk zou zijn nagekomen, worden vergeleken met de werkelijke situatie.2 In feite heeft de benadeelde inschrijver dus twee hordes te nemen; gunning én onberispelijke nakoming.

De eerste horde is waarschijnlijk de lastigste. De aangesproken aanbesteder staat in dit kader een aantal verweren ten dienste. Ten eerste kan de aanbesteder betogen dat de benadeelde inschrijver niet voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen, omdat zijn inschrijving vanwege een gebrek ter zijde had moeten worden gelegd. Een voor de praktijk belangrijke vraag is of een aanbesteder een beroep toekomt op een gebrek in de inschrijving dat pas in bodemprocedure aan de orde wordt gesteld.3 Het Gerechtshof Den Haag heeft deze vraag ontkennend benantwoord.4 Volgens het gerechtshof staat het vertrouwensbeginsel aan dit verweer in de weg. Dat honorering van een beroep op het vertrouwensbeginsel op gespannen voet staat met het gelijkheidsbeginsel, doet volgens het gerechtshof niet ter zake. Bij een schadevergoedingsvordering zouden namelijk, anders dan bij vordering tot gunning, de belangen van derden niet het geding zijn.

Naar mijn mening is dit oordeel onjuist. De wet biedt eenvoudigweg geen grond voor het door het gerechtshof gemaakte onderscheid tussen procedures waarin gunning dan wel schadevergoeding wordt gevorderd. Als de uitkomst van de besproken vermogensvergelijking is dat de inschrijver geen schade heeft geleden, doordat hij - om welke reden dan ook - niet voor gunning in aanmerking kwam, is er geen plaats voor schadevergoeding.5 Ook wanneer de benadeelde inschrijver pas in een bodemprocedure een gebrek in zijn inschrijving wordt tegengeworpen, moet een eventueel beroep op het vertrouwensbeginsel worden beoordeeld naar het tijdstip van de gunning van de opdracht.6 Dat bij een schadevergoedingsvordering de belangen van andere inschrijvers niet zouden zijn betrokken,7 doet niet ter zake. De benadeelde inschrijver die in een bodemprocedure wordt geconfronteerd met een vermeend gebrek in zijn inschrijving, kan de aanbesteder onder omstandigheden wel Staat/KPN tegenwerpen, in het bijzonder bij Europese aanbestedingen. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat aanvulling van de motivering van de gunningsbeslissing in beginsel niet is toegestaan.8 Naar mijn mening komt de aanbesteder geen beroep toe op een niet eerder medegedeeld gebrek in de inschrijving, wanneer hij daarmee ten tijde van voorlopige gunning al bekend had kunnen zijn.9

Ten tweede kan de aanbesteder als verweer aanvoeren dat hij van gunning zou hebben afgezien, wanneer de benadeelde inschrijver als winnaar uit de bus zou zijn gekomen. Volgens sommige schrijvers is voor een dergelijk verweer geen plaats, wanneer de aangesproken aanbesteder geen gebruik heeft gemaakt van het recht om van gunning af te zien en in werkelijkheid de opdracht heeft gegund.10 Ik pleit voor meer nuance. Het verweer van de aanbesteder kan niet op voorhand als irreëel van de hand worden gewezen. Er zijn situaties te bedenken waarin de aanbesteder zonder onrechtmatige daad of wanprestatie daadwerkelijk van gunning zou hebben afgezien (en na wijziging van de specificaties mogelijk tot heraanbesteding zou zijn overgegaan). Als voorbeeld neem ik de gunning van een opdracht aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Deze inschrijver had van deelname aan de aanbesteding moeten worden uitgesloten. De prijs van de ongeldige inschrijver past binnen het budget van de aanbesteder, terwijl de prijs van de benadeelde inschrijver het budget van de aanbesteder overschrijdt. Denkbaar is dat de aanbesteder de opdracht niet zou hebben gegund aan de benadeelde inschrijver, wanneer hij de ongeldige inschrijver van deelname aan de aanbesteding zou hebben uitgesloten. De uitkomst van de te maken vermogensvergelijking is dan dat de benadeelde inschrijver geen schade heeft geleden.11 Vanzelfsprekend moet het verweer van de aanbesteder reëel zijn. Aan de motiveringsplicht van de aangesproken aanbesteder mogen hoge eisen worden gesteld.12 In het omgekeerde geval, de benadeelde inschrijver had met de laagste prijs ingeschreven maar is ten onrechte van deelname aan de aanbesteding uitgesloten, komt het verweer dat de aanbesteder zonder normschending van gunning zou hebben afgezien, op het eerste gezicht niet steekhoudend voor. Het verweer dat de opdracht vanwege procedurele gebreken in het geheel niet had mogen worden gegund, kan in ieder geval niet serieus worden genomen, wanneer de aanbesteder in de gestelde gebreken geen aanleiding heeft gezien om van gunning af te zien.13

De tweede horde, zonder onrechtmatige daad of wanprestatie zou de overeenkomst onberispelijk zijn nagekomen, is waarschijnlijk eenvoudiger te nemen voor de benadeelde inschrijver. Een beroep naar analogie op de jurisprudentie van de Hoge Raad over schadevergoeding bij overschrijding van de grenzen van een volmacht behoort naar mijn mening tot de mogelijkheden.14 Ingevolge deze jurisprudentie hoeft de benadeelde die van de pseudogevolmachtigde schadevergoeding vordert, bestaande uit het positief contractsbelang, niet te stellen en bij betwisting te bewijzen, dat de overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien de overeenkomst de pseudovolmachtgever wel had gebonden. Overeenkomsten plegen namelijk te worden overeengekomen.15

In dit verband is voorts het volgende van belang. De aanbesteder die stelt dat de benadeelde inschrijver de overeenkomst toch niet naar behoren had kunnen nakomen, en dat verweer baseert op omstandigheden die reeds ten tijde van voorlopige gunning bekend waren of behoorden te zijn, stelt in feite dat de benadeelde inschrijver een irreële inschrijver heeft gedaan. Irreële inschrijvingen zijn ongeldig en moeten ter zijde worden gelegd.16 Het debat over de vraag of de benadeelde inschrijver de overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, verplaatst zich dan naar de eerste horde: zou de opdracht zonder onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan de benadeelde inschrijver zijn gegund? Met name wanneer de aanbesteder pas voor het eerst in een bodemprocedure aanvoert dat de benadeelde inschrijver een irreële inschrijving heeft gedaan, heeft hij naar mijn mening uit te leggen waarom dit gebrek niet eerder aan de orde is gesteld en mogen hoge eisen worden gesteld aan de motiveringsplicht van de aanbesteder.

Bij het begroten van de schade van de benadeelde inschrijver die heeft weten aan te tonen dat de opdracht zonder normschending aan hem zou zijn gegund, kan de opdrachtsom als uitgangspunt worden genomen. Hierop moeten de bespaarde uitgaven in mindering worden gebracht. Daartoe kunnen loonkosten, kosten voor inzet van materieel en algemene kosten niet worden gerekend. De benadeelde inschrijver zal immers bij het mislopen van een opdracht zijn personeel gewoon moeten blijven doorbetalen, afschrijvingen moeten doen op materieel en de bedrijfsvoering in stand moeten houden. Deze kosten mogen slechts in mindering worden gebracht op de opdrachtsom, indien en voor zover zij zijn gedekt door inkomsten uit vervangende opdrachten.17 De omvang van de schade moet worden vastgesteld op het bedrag dat onder de streep overblijft. Dit is het positief contractsbelang.

Het leidt geen twijfel dat schade als gevolg van het mislopen van een opdracht volgens de leer van toerekening naar redelijkheid op grond van artikel 6:98 BW als een gevolg van de schending van de aanbestedingsregels aan de aanbesteder kan worden toegerekend. Discussie is wel mogelijk over schadevergoeding voor het mislopen van een referentiewerk. Naar mijn mening staat deze schade, voor zover al aantoonbaar,18 in een te ver verwijderd verband van de schadeveroorzakende gebeurtenis en komt zij dus niet voor vergoeding in aanmerking.19

Als uitgangspunt geldt dat de schade volledig wordt vergoed.20 De vergoedingsplicht moet dus in beginsel worden vastgesteld op de begrote schade. Er bestaat niettemin aanleiding om de vergoedingsplicht van de aanbesteder op grond van artikel 6:101 BW naar evenredigheid te verminderen, indien en voor zover de benadeelde inschrijver zijn schadebeperkingsplicht heeft verzaakt, bijvoorbeeld door na te laten op zoek te gaan naar vervangende opdrachten om dekking te vinden voor loonkosten, kosten voor materieel en algemene kosten. Voor toerekening van winst uit omzet die de benadeelde inschrijver heeft gerealiseerd met vervangende opdrachten op grond van artikel 6:100 BW, bestaat gelet op Vos/TSN op geen plaats.21

wordt voldaan in geld. Gelet op de gemiddelde duur van een bodemprocedure, lijkt de ruimte voor toekenning van schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom beperkt. Op het moment dat eindvonnis wordt gewezen, is de kans groot dat de opdracht al is uitgevoerd. 22 In dat geval is herstel van de rechtstoestand door feitelijke handelingen of rechtshandeling lastig te realiseren.

Jurisprudentie over schadevergoeding wegens schending van de aanbestedingsregels is nog altijd schaars.23 De meeste uitspraken zijn afkomstig van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.24 De overheidsrechter lijkt zich bij de methode van schadebegroting van de Raad van Arbitrage voor de Bouw te hebben aangesloten.25 Opvallend is dat in de regel niet de opdrachtsom tot uitgangspunt wordt genomen, waarop dan vervolgens de bespaarde uitgaven en kosten in mindering worden gebracht. In plaats van deze ‘top-down’ benadering wordt een inschatting gemaakt van de nettowinst, waarbij bedragen worden opgeteld voor onderdekkingsverliezen.26 De reden voor deze afwijkende aanpak zou zijn dat de schade zich niet eenvoudig laat begroten op het verschil tussen de opdrachtsom en de bespaarde kosten, doordat de ten tijde van de gunning ingeschatte kosten doorgaans substantieel zouden afwijken van de werkelijke kosten.27

De in de jurisprudentie gevolgde aanpak is niet principieel onjuist. Zij heeft als voordeel dat de bespaarde uitgaven, die anders in mindering zouden strekken op de opdrachtsom, eenvoudig bij de begroting van de schade buiten beschouwing worden gelaten. Er moet één kanttekening worden geplaatst. In de gevolgde aanpak wordt erg veel nadruk gelegd op de schadebeperkingsplicht van de benadeelde inschrijver. Onderdekkingsverliezen komen slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover deze niet geacht worden door vervangende opdrachten te zijn gedekt. In afwijking van de hoofdregel,28 lijken de stelplicht en de bewijslast bij de benadeelde inschrijver te worden gelegd.29 Bovendien lijkt te worden miskend dat een schadebeperkingsplicht zijn grenzen vindt in de redelijkheid en geen resultaatsverplichting inhoudt.30