Hof 's-Hertogenbosch, 18-04-2000, nr. 20.002454.99

hij op of omstreeks 31 juli 1998 te Asten tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, opzettelijk en met voordachten rade, althans opzettelijk, [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg met (een) mes(sen), althans (een) scherp(e) voorwerp(en) meermalen, althans eenmaal die [slachtoffer] in het lichaam gestoken, tengevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden;

Subsisidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 31 juli 1998 te Asten met een ander of anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats en/of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten Cafe-bar Lito, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit het met (een) mes(sen), althans (een) scherp(e) voorwerp(en) meermalen, althans eenmaal steken in het lichaam van die [slachtoffer] en/of het meermalen, althans eenmaal met (een) asbak(ken), althans (een) zwa(a)r(e) voorwerp(en), slaan op/tegen het hoofd en/of het lichaam van die [slachtoffer] en/of het slaan en/of schoppen tegen het lichaam van die [slachtoffer], waarbij hij, verdachte, met (een) mes(sen), althans (een) scherp(e) voorwerp(en) meermalen, althans eenmaal die [slachtoffer] in het lichaam heeft gestoken en/of meermalen, althans eenmaal die [slachtoffer] tegen het lichaam heeft geslagen en/of geschopt, welk door hem gepleegd geweld de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;

hij op of omstreeks 3 januari 1998 te Deurne met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, de Kokmeeuw, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen een persoon, genaamd [slachtoffer], welk geweld bestond uit het (krachtig) bij de keel en/of kleding vastpakken en/of vasthouden van die [slachtoffer] en/of het slaan/stompen in het gezicht althans op/tegen het hoofd van die [slachtoffer];

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 3 januari 1998 te Deurne tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer]) (krachtig) bij de keel en/of kleding heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of meermalen althans eenmaal in het gezicht althans op/tegen het hoofd heeft gestompt/geslagen, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep, op de gronden vermeld in zijn pleitnotitie, kort samengevat aangevoerd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging wegens ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde daar de fotomappen, die de opsporingsambtenaren aan de getuigen hebben getoond, niet geschikt waren voor een meervoudige fotoconfrontatie en derhalve ook niet gebruikt hadden mogen worden voor de onderhavige confrontaties. De opsporingsambtenaren hebben door deze toch te gebruiken doelbewust, danwel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijk proces tekort gedaan.

Naar het oordeel van het hof dient het verweer van de raadsman te worden verworpen.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

De enkele omstandigheid dat, zoals de raadsman stelt, door één enkele getuige [getuige 1] door middel van fotoherkenning een verdachte wordt aangewezen, brengt nog niet met zich mede dat daarmee een einde is gekomen aan de opsporingsfase en dat er geen sprake meer kan zijn van volgende fotoconfrontaties die de bedoeling hebben een verdachte (nader) te identificeren en dat na die eerste confrontatie alleen nog maar gebruik mag worden gemaakt van de zogeheten meerkeuze-confrontaties.

Bovendien miskent het verweer dat het voor de opsporing ook van belang kan zijn om duidelijkheid te krijgen over de identiteit van de overige actoren en de rol die zij hebben gespeeld in relatie tot het gepleegde strafbare feit en (andere) potentiële verdachte(n).

Voorzover van de zijde van de verdediging een beroep wordt gedaan op de aanbevelingen van de Recherche Advies Commissie is het hof van oordeel dat deze aanbevelingen/richtlijnen niet kunnen worden aangemerkt als "recht" in de zin van artikel 99 van de Wet RO en mist het beroep in zoverre feitelijke grondslag.

De bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het sub 1 primair en sub 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:

hij op 3 januari 1998 te Deurne met een ander, op of aan de openbare weg, de Kokmeeuw, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen een persoon, genaamd [slachtoffer], welk geweld bestond uit het (krachtig) bij de keel en/of kleding vastpakken en vasthouden van die [slachtoffer] en/of het slaan/stompen in het gezicht van die [slachtoffer];

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte sub 1 primair en sub 2 primair meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

De door het hof gebruikte bewijsmiddelen

De door het hof gebruikte bewijsmiddelen staan vermeld in de aanvulling als bedoeld in de artikelen 365a en 365b van het Wetboek van Strafvordering; deze aanvulling is aan dit arrest gehecht.

De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting, op de gronden, vermeld in zijn pleitnota, kort samengevat aangevoerd dat, indien het gerechtshof zijn beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals hiervoor besproken, niet honoreert, het door hem aangevoerde dient te leiden tot bewijsuitsluiting van alle getuigenverklaringen, houdende fotoherkenning van zijn cliënt, in ieder geval van die getuigenverklaringen inzake fotoherkenningen die hebben plaatsgevonden nadat getuige [getuige 1] cliënt aangewezen had.

Het gerechtshof verwerpt het verweer, op de gronden die hiervoor bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie reeds zijn weergegeven.

Voorts is het door de verdediging omtrent de gehouden fotoconfrontaties overigens aangevoerde niet van dien aard dat de resultaten als onrechtmatig verkregen bewijs hebben te gelden.

De raadsman heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot het sub 1 ten laste gelegde een aantal bewijsverweren gevoerd, waaraan de stelling ten grondslag ligt dat het bewijs in deze zaak niet sluitend is en dat de bewijsmiddelen in ieder geval niet de mogelijkheid uitsluiten dat niet de verdachte, doch iemand anders het sub 1 ten laste gelegde heeft gepleegd.

Naar het oordeel van het hof mag naar vaste rechtspraak bij de bewezenverklaring van bepaalde feiten, zoals in dit geval het sub 1 primair ten laste gelegde, ervan worden uitgegaan dat een andere feitelijke gang van zaken dan de bewezenverklaarde, welke door de bewijsmiddelen niet geheel wordt uitgesloten, doch naar algemene ervaringsregels hoogst onwaarschijnlijk is te noemen, zich niet heeft voorgedaan.

Bij gebreke van enige serieuze aanwijzing daarvoor en gelet op de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien, met name gelet op de inhoud van de telefoontaps en in het bijzonder de doorgenummerde bladzijden 1351 en 1352 waar "Voor de rest in het Nederlands" wordt gesproken en waar [getuige 2] (L) zegt:

L:Anderen, die hun kinderen weggeven, moeten er doorheen. Voor hetzelfde geld was mijn jongen al vijf maanden onder de zoden. Dan zou hij al verrot.

V:Je hebt hem toch nog.

L:Ja, ik heb hem nog thuis.

V:...(niet te verstaan). Als hij een paar jaar krijgt, je weet dan toch, dat je hem weer krijgt.

L:De man, die heeft onschuldig iemand anders omgebracht. De andere dingen heeft mijn jongen gedaan. Hij was sneller dan hij",

kan de mogelijkheid dat een ander dan verdachte dit misdrijf pleegde, zoals door de raadsman ter zitting is betoogd, als hoogst onwaarschijnlijk terzijde worden gesteld.

De strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.

Het bewezen verklaarde onder 1 primair is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 287 van het Wetboek van Strafrecht.

Het bewezen verklaarde onder 2 primair is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 141, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

De strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

De verdachte is derhalve strafbaar.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in een subsidiaire vorm betoogd dat, ingeval het onder 1 ten laste gelegde bewezen wordt verklaard, er sprake is geweest van een noodweersituatie, danwel noodweerexcessituatie, zoals weergegeven in zijn pleitnota en dat verdachte derhalve moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende komen vast te staan.

Bij een incident, eerder op de avond op het terras van café Lito, heeft verdachte het latere slachtoffer [slachtoffer] bedreigd en hem, aldus de getuige [getuige 3], de woorden toegevoegd: "Ik rijt je open tot achter je oren". Nadat [slachtoffer] was vertrokken keerde hij geruime tijd later terug, bewapend met een vuurwapen, zoals blijkt uit onder meer de verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 5], en, zoals hierna duidelijk wordt, een mes. Verdachte heeft vervolgens zich, aldus getuige [getuige 6], uitdagend, "zuigend" ten opzichte van [slachtoffer] opgesteld. Op een gegeven moment zag [getuige 6] dat verdachte een mes in een foudraal in zijn hand had en dit, omhooggeheven, toonde.

Gelet op de verklaring van de getuige [getuige 7] moet dit een mes van [slachtoffer] zijn geweest.

Vervolgens heeft [slachtoffer] zijn vuurwapen getrokken en een schot gelost, dat [een derde] trof. Op dat moment was er sprake van een onmiddellijke wederrechtelijke aanranding van [die derde] en kon verdachte vrezen dat er nog meer schoten zouden worden gelost. Echter: verscheidene getuigen, [getuige 8], [getuige 9] en [getuige 6], verklaren dat direct na het schot meerdere personen zich op [slachtoffer] hebben geworpen: daarmee was de noodzaak voor verdachte om zich te verdedigen voorbij en kan zijn daaropvolgend bewezenverklaard handelen niet worden gerechtvaardigd.

Het beroep op noodweerexces in die zin dat verdachte tijdens het begaan van het onder 1 primair bewezenverklaarde ten prooi was aan een hevige gemoedsbeweging door de eerdere aanval of dreiging daarmee veroorzaakt, is ter terechtzitting van het hof noch door de raadsman nader geadstrueerd, noch uit de verklaring van de verdachte of anderszins aannemelijk geworden.

De redengeving van de op te leggen straf of maatregel

De rechtbank heeft de verdachte ter zake van doodslag en openlijke geweldpleging veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren met aftrek van voorarrest.

De verdachte is in hoger beroep gekomen. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het beroepen vonnis zal worden bevestigd en dat de verdachte wederom wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, eveneens met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen hoofdstraf bepaald op grond van de ernst van de feiten, doodslag en openlijke geweldpleging, en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft in een uitgaansgelegenheid in de nabijheid van veel omstanders tijdens een caféruzie een persoon gedood door deze meermalen met een mes in het lichaam te steken. Het nemen van het leven van een ander is een zo ernstig strafbaar feit dat alleen een vrijheidsbenemende straf in aanmerking komt.

Daarbij heeft het hof de rol van het latere slachtoffer, die evenzeer op een confrontatie uit was en die even daarvoor zelf een schot met een vuurwapen had gelost waarbij een aanwezige derde, die met de onenigheid niets te maken had het leven heeft gelaten, daarbij mede in beschouwing genomen.

Op grond van het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Daarbij is voorts rekening gehouden met het gewelddadig karakter van het bewezen verklaarde en de maatschappelijke verontrusting die daarvan het gevolg is.

Voorts heeft verdachte met een ander openlijk geweld gepleegd ten opzichte van een jongeman, die als gevolg van dat geweld pijn heeft ondervonden.

Bij de straftoemeting heeft het hof in het voordeel van de verdachte er rekening mee gehouden dat de verdachte nog niet eerder is veroordeeld ter zake van een soortgelijk strafbaar feit.

De toegepaste wettelijke voorschriften

De strafoplegging is gegrond op de artikelen:

10, 27, 57, 141 en 287 van het Wetboek van Strafrecht.